案情：

　　彭某，男，59歲，福建省邵武市農(nóng)民。2004年2月14 日，邵武市當(dāng)?shù)厣只痣U(xiǎn)等級為五級。當(dāng)天上午8時(shí)許，彭某到其村莊的富屯溪邊自家菜地鋤草。鋤草中，彭某認(rèn)為位于菜地靠山一側(cè)距其菜地14米處的一蘆葦叢中有窩田鼠經(jīng)?？谐云洳说囟姑?，欲將該蘆葦叢燒掉。該蘆葦叢距其村山場集體林200余米，中間各有一條寬約7米的公路和鐵路與山場集體林阻隔，但路邊兩側(cè)有蘆葦、板栗樹、灌木等植物茂密叢生。當(dāng)日上午10時(shí)30分，彭某自信地認(rèn)為距山場集體林較遠(yuǎn)，又有公路和鐵路阻隔，不致引起森林火災(zāi)，同時(shí)為防止火擴(kuò)散，即先用鋤頭將菜地旁蘆葦叢的雜草劈除清理出2米左右的隔離帶，然后掏出隨帶攜身的打火機(jī)點(diǎn)燃了蘆葦，讓其燃燒，自己則回到菜地里繼續(xù)鋤草。半小時(shí)后，彭某抬頭發(fā)現(xiàn)其所點(diǎn)的火已蔓延燒越公路，燃及了公路與鐵路之間的茅草。此時(shí)，彭某害怕別人知道是他點(diǎn)的火，為逃避責(zé)任，不撲火也不報(bào)警呼救，悄悄離開現(xiàn)場回家，結(jié)果大火很快燒至山場，釀成了森林火災(zāi)。之后，該村村民望見山場起火趕來撲火，有8名村民在撲火中遇難死亡。案發(fā)后經(jīng)勘查、鑒定，火災(zāi)造成有林地過火面積413畝，直接經(jīng)濟(jì)損失43100元。

　　分歧意見：

　　本案在審理中出現(xiàn)兩種意見：

　　一種意見認(rèn)為彭某某的行為應(yīng)認(rèn)定為放火罪。彭某某燒蘆葦叢，并非故意制造火災(zāi)，本應(yīng)為失火行為。但是，當(dāng)火燒至鐵路旁蘆葦時(shí)，由于彭某先前的失火行為造成會燒山的危險(xiǎn)，彭某負(fù)有撲火、消除危險(xiǎn)的義務(wù)，但彭某某明知危險(xiǎn)，即火燒山的可能，竟不撲火也不報(bào)案，為了逃避追究責(zé)任離開現(xiàn)場回家，對火燒蘆葦會燒山林有意持放縱態(tài)度。其整個(gè)行為中含有間接故意，并且間接故意占主導(dǎo)和決定地位而造成危害結(jié)果的發(fā)生。彭某的主觀罪過已由過失轉(zhuǎn)化為間接故意，符合間接故意放火罪的犯罪特征，應(yīng)按放火罪認(rèn)定追究其刑事責(zé)任。

　　另一種意見認(rèn)為彭某某的行為應(yīng)認(rèn)定為失火罪。從本案彭某某的行為看，其對造成森林火災(zāi)的后果是持否定態(tài)度的，即希望不發(fā)生森林火災(zāi)。彭某某點(diǎn)燃蘆葦叢的動機(jī)是滅鼠，對可能發(fā)生火災(zāi)的結(jié)果雖有預(yù)見的，但對這種結(jié)果可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)發(fā)生了錯(cuò)誤的估計(jì)，主觀意志上是希望不發(fā)生森林火災(zāi)，對可能造成危害的結(jié)果持排斥態(tài)度，其點(diǎn)燃之前在蘆葦叢附近劈除清理出2米左右的隔離帶以防燃火蔓延，之后自顧菜地鋤草的事實(shí)，清楚地說明了他當(dāng)時(shí)主觀內(nèi)在完全是處于一種過于自信的心理態(tài)度。

　　評析：

　　筆者認(rèn)為認(rèn)定彭某某以不作為形式實(shí)施放火罪的理由不能成立。彭某某的行為應(yīng)認(rèn)定為失火罪而不是放火罪。理由如下： 
認(rèn)為彭某某以不作為形式實(shí)施放火罪的觀點(diǎn)其理論支持點(diǎn)在于，彭某燒蘆葦叢的先行行為引起其“負(fù)有的撲火、消除危險(xiǎn)的義務(wù)”，而“他不撲火也不報(bào)案，對火燒蘆葦會燒山林有意持放縱態(tài)度。此時(shí)，彭某的主觀罪過已轉(zhuǎn)化為間接故意。彭某的行為構(gòu)成不作為形式實(shí)施的放火罪”。這一判定至少引出兩個(gè)方面的問題：一是怎樣理解因不履行先行行為引起的義務(wù)而構(gòu)成不作為犯罪；二是不履行先行行為引起的義務(wù)是否必然導(dǎo)致主觀罪過的轉(zhuǎn)化。

　　首先，就第一個(gè)問題進(jìn)行討論。目前刑法學(xué)界通行的說法是，先行行為引起的義務(wù)，指由于行為人先前的某個(gè)行為，而使法律所保護(hù)的某種利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定的積極義務(wù)。作為不履行先行行為所產(chǎn)生的義務(wù)而構(gòu)成不作為的犯罪，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：1、行為人負(fù)有先行行為引起的義務(wù)，即法律所保護(hù)的某種利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定的積極義務(wù)；2、行為人有實(shí)際履行義務(wù)的能力而未履行，即行為人應(yīng)當(dāng)采取積極行為有效地排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生而未采??；3、行為人未履行該義務(wù)，造成了一定的危害結(jié)果，即達(dá)到了刑法所規(guī)定某種犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果。以這一條件為標(biāo)準(zhǔn)界定，本案彭某某出于過于自信的心理態(tài)度燃火后，從現(xiàn)象上看，其“負(fù)有先行行為引起的義務(wù)”，但事實(shí)上當(dāng)其發(fā)現(xiàn)火勢擴(kuò)散蔓延，燃燒面積已達(dá)百余平方米，非其所能控制或撲滅，即使其采取積極的撲火、報(bào)案行為也無法排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果的發(fā)生，就其主觀愿望和客觀效果上看，實(shí)際上存在著履行不能的問題，故已不屬因不履行先行行為所產(chǎn)生的義務(wù)而構(gòu)成不作為犯罪的情況。牽強(qiáng)地、不適當(dāng)?shù)匾云洹安粨浠鹨膊粓?bào)案”為根據(jù)，認(rèn)定其主觀上具有“有意持放縱態(tài)度”，顯然是一種客觀歸罪的錯(cuò)誤認(rèn)定。如照第一種意見的邏輯，就必然得出“凡是失火后不救火不報(bào)案就構(gòu)成故意放火罪”荒謬結(jié)論。不容置疑，這一邏輯與準(zhǔn)確適用法律的司法原則是相悖的。

　　其次，第二個(gè)問題涉及到不履行先行行為引起的義務(wù)是否必然導(dǎo)致主觀罪過的轉(zhuǎn)化而使案件性質(zhì)發(fā)生變化。問題的回答是否定的。如交通肇事者將人撞傷后，其先行行為產(chǎn)生的義務(wù)必須及時(shí)送傷者去醫(yī)院救治，這時(shí)，交通肇事者為逃避法律追究而逃逸，傷者因得不到及時(shí)救治而死亡，該如何認(rèn)定處理？根據(jù)我國刑法及最高人民法院的有關(guān)司法解釋，仍應(yīng)按交通肇事罪定性處罰，只是將逃逸引起的后果作為從重處罰的情節(jié)來對待。同理，本案彭某某失火后為逃避法律追究而逃逸，造成了森林火災(zāi)的后果，仍屬失火犯罪行為，其主觀罪過并不因其逃逸而改變，最終導(dǎo)致犯罪性質(zhì)發(fā)生變化。筆者認(rèn)為，我國刑法及最高人民法院的有關(guān)司法解釋對類似問題所作的規(guī)定，是貫徹認(rèn)定犯罪必須堅(jiān)持主客觀相一致原則精神的。尤其是對過失犯罪，應(yīng)當(dāng)審慎把握因果關(guān)系的主觀罪過因素，防止客觀歸罪的情況發(fā)生。就本案而言，森林火災(zāi)發(fā)生的結(jié)果，并非彭某某不撲火不報(bào)案的行為引起的，其失火行為才是引起火災(zāi)發(fā)生的最主要的、最直接的原因，是彭某某觸犯刑法構(gòu)成犯罪的本質(zhì)特點(diǎn)，“不撲火不報(bào)案”的行為對火災(zāi)結(jié)果的發(fā)生而言，屬非本質(zhì)因素，只能作為過失犯罪中從重處罰的情節(jié)來看待。 

    這里，有必要提及的是，把彭某某的“從點(diǎn)火燃燒蘆葦一直到離開火燒現(xiàn)場回家”理解為犯罪的“整個(gè)行為”，是不正確的。某一行為是否屬于犯罪，關(guān)鍵看其是否實(shí)施并符合刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件。就本案彭某某的行為而言，其違反野外用火規(guī)定釀成森林火災(zāi)結(jié)果的“點(diǎn)火燃燒蘆葦”的行為是犯罪，其他行為只是犯罪后的表現(xiàn)，不加分析區(qū)別地把所有行為籠統(tǒng)理解為犯罪的“整個(gè)行為”，也是導(dǎo)致本案定性失誤的原因之一。