尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

　　徐某涉嫌失火一案，我接受徐某的委托和本所的指派為其辯護(hù)人，出庭參與訴訟，依據(jù)法庭調(diào)查的事實(shí)，結(jié)合法律發(fā)表以下辯護(hù)意見(jiàn)，敬請(qǐng)法庭采納。

　　本辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控徐某犯有失火罪，證據(jù)不足，事實(shí)不清，應(yīng)當(dāng)判決徐某無(wú)罪。

　　一、沒(méi)有直接證據(jù)證明徐某在起火處有過(guò)吸煙、丟煙頭或者其它使用火的行為。沒(méi)有人看見(jiàn)過(guò)徐某抽了煙。徐某本人也否認(rèn)在起火處附近使用過(guò)火。關(guān)于10月21日公安機(jī)關(guān)對(duì)徐某的訊問(wèn)筆錄中，徐某承認(rèn)自己失火這一說(shuō)法不能成立。

　　1、10月21日公安機(jī)關(guān)對(duì)徐某的訊問(wèn)筆錄，這是一份無(wú)中生有的供述，從公安機(jī)關(guān)的提審證中，并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)10月21日10點(diǎn)30分至11點(diǎn)40分的提審，而只有15點(diǎn)30分的提審。這不排除偵查人員利用徐某文盲而誘使徐某簽字，徐某自己根本就不知道筆錄中有這樣的內(nèi)容。在本辯護(hù)人第一次會(huì)見(jiàn)徐某時(shí)，就曾經(jīng)問(wèn)過(guò)是否承認(rèn)失火和抽煙一事，徐某說(shuō)自己確實(shí)沒(méi)有抽煙，也沒(méi)有承認(rèn)過(guò)抽煙，但偵查人員對(duì)徐某這樣的回答不滿，要徐某改口說(shuō)忘記是否抽煙，徐某被打后，就按照偵查人員的要求說(shuō)了一句自己忘記當(dāng)時(shí)是否抽了煙。當(dāng)時(shí)徐某是被打得要頭暈?zāi)垦＃獓I吐。然后怎么簽字就不知道了，這樣的證據(jù)是非法證據(jù)，無(wú)效證據(jù)。本辯護(hù)人在后來(lái)的兩次會(huì)見(jiàn)中，徐某均告訴本辯護(hù)人他沒(méi)有承認(rèn)過(guò)吸煙。從委托人對(duì)辯護(hù)人的信任程度判斷，委托人沒(méi)有理由對(duì)辯護(hù)人說(shuō)謊，反而對(duì)偵查機(jī)關(guān)說(shuō)“真話”。

　　2、在辯護(hù)人與公安機(jī)關(guān)承辦人交談的過(guò)程中，在檢察院的批捕前與檢察官的交流中，本辯護(hù)人都沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)徐某承認(rèn)過(guò)失火一事，怎么現(xiàn)在突然冒出在10月21日就已經(jīng)承認(rèn)失火呢？偵查機(jī)關(guān)能夠有這樣的證據(jù)實(shí)在太可怕了，檢察機(jī)關(guān)對(duì)這樣的證據(jù)應(yīng)當(dāng)提供排除非法性的證據(jù)，否則該證據(jù)不應(yīng)被采納。

　　3、如果在10月21日，公安機(jī)關(guān)就已經(jīng)取得這樣的證據(jù)，那么他們就不會(huì)在偵查階段違反程序叫法院參與。法院的提前介入違反了刑事訴訟法的程序，刑事訴訟法是公、檢、法相互配合，相互制約，如果法院提前介入就失去了制約的意義，法院沒(méi)有偵查的職權(quán)。法院介入偵查，有未查先判之嫌。

　　4、如果徐某確實(shí)承認(rèn)過(guò)，徐某后來(lái)又否認(rèn)，在后來(lái)的訊問(wèn)中就應(yīng)當(dāng)會(huì)繼續(xù)追問(wèn)先前主何承認(rèn)，可是在后來(lái)的筆錄中一點(diǎn)這樣的痕跡都沒(méi)有，那樣的一句承認(rèn)失火的話就像是天外來(lái)客，神龍見(jiàn)首不見(jiàn)尾，實(shí)在是太可疑了。這樣的證據(jù)是不能作為定案的依據(jù)的。佘祥林等冤案就是公安機(jī)關(guān)等有意制造的冤案。要制造冤案，他們知道必須從制造證據(jù)開(kāi)始，他們懂得法律，從法律專家變成了制造冤案的專家。

　　二、公訴方提供的間接證據(jù)不能形成完整的證據(jù)鏈，不足以排除其它人或其它原因失火的可能。

　　1、徐某說(shuō)在路過(guò)起火點(diǎn)時(shí)聽(tīng)到山上有響聲，并告訴了許三說(shuō)山上好象有人摘茶子，許三也證明了徐某當(dāng)時(shí)確實(shí)講過(guò)“山上有響聲，好象有人摘茶子”。證明起火處附近有人存在的可能，而這個(gè)人失火的可能性更大。

　　2、這是個(gè)摘茶子的時(shí)節(jié)，我們所知道的除了他們?nèi)齻€(gè)上去外，還有姜特興、李平、郭懷、劉一，在大門(mén)頂就遇上有六、七個(gè)人，劉一說(shuō)與他同船的又有七、八個(gè)人，甚至還有些沒(méi)有看到的人也不能排除。這些人是來(lái)?yè)焓暗模瑩焓暗娜讼鄬?duì)流動(dòng)性是較大的，如果把摘茶子的人限定在只摘自己的茶子顯然不能排除其它可能。

　　3、郭懷失火的可能性比徐某大。郭懷就在起火處隔壁的桐家人山上，離起火處只有十幾米遠(yuǎn)，郭懷說(shuō)姜特興、李平可以證明他從火里逃出來(lái)，但姜特興、李平的證詞否認(rèn)了看見(jiàn)郭懷。

　　4、在起火處附近就有編織袋放在田邊，紡織袋是摘茶子的工具，有編織袋就有可能有人在附近。通過(guò)向封腮鳳的調(diào)查，可以證明這個(gè)編織袋在上午她下山時(shí)是沒(méi)有的，更加證明了在起火處附近有人撿拾的可能性。許三說(shuō)是個(gè)破編織袋不能成立，沒(méi)有人會(huì)把一個(gè)破編織袋帶到山上去，并且這個(gè)編織袋居然是巧合地與起火點(diǎn)和起火時(shí)間聯(lián)系在一起！

　　5、起火還有可能是碎玻璃酒瓶造成的。就在今年的3月20日山西省的北岳恒山發(fā)生火災(zāi)，電視節(jié)目就給了我一個(gè)知識(shí)，專業(yè)人員說(shuō)是不要把酒瓶扔在山上，破酒瓶的凹凸可以聚焦太陽(yáng)的熱能形成火災(zāi)。

　　6、不知名的其它人也可以在這段時(shí)間內(nèi)失火。許三跑到社公處碰到劉一，此處距起火點(diǎn)只有100多米，放紡織袋的人可能就在起火點(diǎn)附近，因?yàn)樯搅置芏鴽](méi)有看見(jiàn)，人是活動(dòng)的，周圍300米的人都可能是失火者。

　　7、既然有其它人在場(chǎng)的可能，就應(yīng)當(dāng)有其它人失火的可能，憑什么就一定是徐某呢，嫌疑大并不一定就是這個(gè)道理誰(shuí)都懂，什么叫做疑罪從無(wú)呢，就是對(duì)有懷疑的嫌疑按照無(wú)罪來(lái)認(rèn)定，誰(shuí)能夠說(shuō)此案無(wú)疑？只能說(shuō)徐某失火的可能性大，但刑事案件是不能以可能性大來(lái)定罪，可能性大定罪就是疑罪從有。

　　三、徐某沒(méi)有失火的正面證據(jù)和理由：

　　1、徐某在船上抽煙的說(shuō)法是更符合常理的，許三證明這支煙到了泉水窩處才抽不符合日常生活經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)一個(gè)人一手拿煙一手拿打火機(jī)時(shí)，我們的一般性判斷是要立即抽煙了。徐某上船時(shí)一手拿煙一手拿打火機(jī)，是徐某和許三的證詞相互印證的，也為起訴書(shū)所確認(rèn)。本辯護(hù)人認(rèn)為這一行為是可以確定的，那么也就印證了徐某在進(jìn)入山上之前就已經(jīng)抽完一支煙，從徐某說(shuō)的在三幢房子這里距泉水窩只走十幾分鐘，在十幾分鐘就立即抽第二支煙本身就不大可能，徐某總共只帶了兩支煙，剩下的另一支煙徐某說(shuō)是要留著下山歇息時(shí)才抽的，我們也知道一般人在做事時(shí)是不抽煙的，徐某不會(huì)在泉水窩處就抽掉第二支煙。

　　2、徐某是個(gè)在山上住了幾十年的人，從未失過(guò)火。 一個(gè)在山上長(zhǎng)期居住的人會(huì)養(yǎng)成一個(gè)習(xí)慣，這個(gè)習(xí)慣就是注意防火，不會(huì)輕易往有草木的地方扔煙頭，習(xí)慣形成是有勢(shì)力的是很難改變的。更不可能往山的深處使勁扔煙頭。從許三說(shuō)的火的情況看，他再跑回來(lái)離路邊還有一兩米，說(shuō)明起火點(diǎn)離路邊至少比一兩米還要遠(yuǎn)，因?yàn)榛疬€要往下燒，只是更慢而已。要說(shuō)徐某把抽完的煙頭使勁地朝可能可能的山上扔，這顯然與徐某的習(xí)慣相反。習(xí)慣的勢(shì)力一般是不容易改變的。

　　3、從徐某夫婦的反映上看，徐某沒(méi)有失火。徐某在聽(tīng)到失火后，回頭看了，沒(méi)有表現(xiàn)出任何的緊張神態(tài)，只是說(shuō)“火頭那么大，怎么打”，繼續(xù)往前走，去李家山場(chǎng)拾茶子了。后來(lái)又參與了一起打火。這樣的表現(xiàn)是無(wú)法與失火聯(lián)系起來(lái)的，他們可不是經(jīng)過(guò)專門(mén)訓(xùn)練的專職間諜人員，心理素質(zhì)在突如其來(lái)的火災(zāi)面前，如果與自己失火有關(guān)而不表現(xiàn)異常是說(shuō)不過(guò)去的。還有一個(gè)更重要的反映就是姜春英。姜春英也沒(méi)有異常反映，很平靜地去山上摘茶子。姜春英是知道自己老公要抽煙的，也走在徐某的后面，如果是丈夫抽了煙扔了煙頭是看得見(jiàn)的，可姜春英也是沒(méi)有任何異常反映。兩個(gè)人同時(shí)是這樣的表現(xiàn)，從心理、生理上講，只能證明徐某沒(méi)有失火的可能。我們難道能夠說(shuō)他們事先商量好了嗎？他們可不是訓(xùn)練有素的職業(yè)間諜！

　　4、徐某是在聽(tīng)到別人說(shuō)是他抽了煙，失了火之后，他感覺(jué)到有人要冤枉他，在他的判斷里，要“冤枉”他的人可能是許三。要證明他沒(méi)有抽煙的事實(shí)的人也只有許三。所以徐某此時(shí)才向許三說(shuō)自己沒(méi)有抽煙，這既是正常的表現(xiàn)，同時(shí)也證明了徐某確實(shí)沒(méi)有抽煙，如果他要讓許三作假證，徐某在此之前就會(huì)先與許三訂立攻守同盟之約了！

　　5、起火原因沒(méi)有做鑒定。玉山縣防火辦所做的鑒定結(jié)論中沒(méi)有起火原因，公訴人在庭審中也說(shuō)明了該鑒定結(jié)論沒(méi)有對(duì)起火原因作鑒定。

　　四、公安機(jī)關(guān)取證存在非法性，對(duì)公訴方?jīng)]有提供證據(jù)排除非法性。

　　1、公訴方出示的10月21日的筆錄，在提審證中卻沒(méi)有發(fā)現(xiàn)10月21日10點(diǎn)30分至11點(diǎn)40分的提審，而只有15點(diǎn)30分的提審。

　　2、許三的證據(jù)嚴(yán)重違背日常生活經(jīng)驗(yàn)，不具有真實(shí)性：①、許三說(shuō)徐某上船時(shí)一手拿煙，一手拿打火機(jī)，但沒(méi)有抽煙，而是到了泉水窩處才開(kāi)始抽煙不合常理，沒(méi)有人準(zhǔn)備抽煙要半個(gè)小時(shí)的；②、許三不可能聞到煙味，許三是走在徐某的后面，又是在空曠的山里，煙出來(lái)后立即消散，同時(shí)許三又是在向前走的，煙要繞到許三的鼻子里一般要有較大的風(fēng)，而較大的風(fēng)又必然加速煙的擴(kuò)散，在那樣的山間里發(fā)聞到煙味簡(jiǎn)直是荒謬；許三證明聞到煙味是地點(diǎn)準(zhǔn)確，聞到煙味準(zhǔn)確，一次聞到的準(zhǔn)確，這樣的準(zhǔn)確是可以和計(jì)算機(jī)相比美了。③、即使許三在那里聞到煙味，徐某失火的可能性遠(yuǎn)小于沒(méi)失火的可能性。許三說(shuō)聞到煙味只是在那一瞬間，過(guò)了那一瞬間他就沒(méi)有聞到了，那么許三聞到煙味這一瞬間是在徐某抽這支煙的起始階段、結(jié)尾階段，還是中間的任意階段都有可能。抽一支煙按五分鐘計(jì)算是300秒，許三聞到煙味只在起始的那一秒只有300分之一的可能。④、編織袋不能證明是破的，沒(méi)有誰(shuí)會(huì)將破編織袋帶到山上去，而且正好是起火點(diǎn)附近，編織袋是摘茶子的工具，沒(méi)有誰(shuí)會(huì)亂棄的。⑤、許三的證詞里證明姜特興、李平所處位置離起火點(diǎn)只有30-40米遠(yuǎn)的正對(duì)面，通過(guò)庭審證明姜特興、李平距起火點(diǎn)分別是200米和300米，公安機(jī)關(guān)取證為什么會(huì)有如此大的出入？

　　3、姜特興的證詞的懷疑：姜特興離起火點(diǎn)有200多米遠(yuǎn)的斜對(duì)面，但在公安機(jī)關(guān)向姜特興取證卻變成了只有20-30米遠(yuǎn)的正對(duì)面！

　　4、鑒定結(jié)論的不合法：①、鑒定人資格居然是兩個(gè)人約好同時(shí)遺失了資格證！有誰(shuí)相信這是真的？從鑒定日到現(xiàn)在已經(jīng)有五個(gè)多月了，如果補(bǔ)辦也應(yīng)該補(bǔ)辦下來(lái)了，是要報(bào)到胡錦濤還是要報(bào)給布什總統(tǒng)？只能證明鑒定人沒(méi)有鑒定資格。②、起火原因“吸煙”沒(méi)有任何鑒定材料，雖然公訴人說(shuō)那不是鑒定結(jié)論，但仍然能夠證明公安機(jī)關(guān)取證的非法的可能性。既然起火原因不明，憑什么就要寫(xiě)上起火原因是“吸煙”，是不是有意配合公安機(jī)關(guān)的“需要”？而且鑒定人自己說(shuō)沒(méi)有進(jìn)行過(guò)任何調(diào)查，而是憑林業(yè)局的調(diào)查材料做的，我們也沒(méi)有看到林業(yè)局的任何調(diào)查材料，如果是林業(yè)局調(diào)查，那鑒定結(jié)論就應(yīng)當(dāng)由林業(yè)局來(lái)做，而不應(yīng)當(dāng)是防火辦為做。鑒定時(shí)間是在10月21日就很快做出來(lái)了，大火是21日撲滅的，我們沒(méi)有看到任何資料證明是吸煙造成的，又沒(méi)有看到現(xiàn)場(chǎng)勘察證據(jù)，更沒(méi)有過(guò)看到提取了什么證明是吸煙造成的。

　　5、偵查實(shí)驗(yàn)不真實(shí)、不合法：基礎(chǔ)不能成立，①、能否聞到煙味的可能性？沒(méi)有做聞到煙味的實(shí)驗(yàn)？依據(jù)許三的證言是荒唐的，能否聞到、能否記起、能否準(zhǔn)確只有天知道。②、實(shí)驗(yàn)剩下的煙頭有多少？能否引起火災(zāi)沒(méi)有實(shí)驗(yàn)，天氣情況的影響，風(fēng)很大對(duì)吸煙來(lái)講會(huì)很快吸掉，③、我們也做過(guò)實(shí)驗(yàn)是要七分鐘，五分鐘在社公前面一點(diǎn)就吸完了。④、程序不合法，依據(jù)刑事訴訟法第108條之規(guī)定，偵查實(shí)驗(yàn)要經(jīng)過(guò)公安局長(zhǎng)的批準(zhǔn)，但我們并沒(méi)有看到局長(zhǎng)批準(zhǔn)的證據(jù)。公訴人認(rèn)為批準(zhǔn)是內(nèi)部事務(wù)，不需要附卷的說(shuō)法不能成立，批準(zhǔn)是訴訟法的規(guī)定，就不是其內(nèi)部事務(wù)，是必需附卷的證據(jù)之一。

　　6、公安機(jī)關(guān)在2005年10月19日取證的非法性。10月19日下午公安機(jī)關(guān)分別向徐某、許三、李平、劉一四人調(diào)查取證，調(diào)查人均是揭慧、曾有名，記錄人均是占有良。徐某的時(shí)間是15：20-18：41分，許三的時(shí)間是15：55-16：58，李平是12：40-16：17，劉一的是17：34-18：10分。他們是如何施行分身術(shù)進(jìn)行調(diào)查的呢？

　　在這里我們看到抽煙準(zhǔn)備時(shí)間的不合理、聞到煙味的不合理、破編織袋的不合理、證明姜特興李平位置的不真實(shí)、兩個(gè)鑒定人同時(shí)遺失證件的不合理、起火原因的主觀臆斷的不合理、沒(méi)有提審卻有提審訊問(wèn)筆錄、調(diào)查人員分身術(shù)等，這么多的不合理證言集中出現(xiàn)，都是圍繞著徐某有罪而來(lái)太奇怪了、太可怕了！這是在做案，還是在查案！如此荒唐的證據(jù)很難說(shuō)完全是證人真實(shí)的證詞，這樣的證據(jù)普通人都能夠知道其虛假性，更不用說(shuō)法律知識(shí)廣博、經(jīng)驗(yàn)豐富的法官了。

　　綜上所述，公訴機(jī)關(guān)證明徐某失火的證據(jù)不足，事實(shí)不清，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪的判決。刑事案件疑罪從無(wú)是人類法治史無(wú)數(shù)冤魂、無(wú)數(shù)冤假錯(cuò)案血淚史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，佘祥林案、聶樹(shù)斌案、滕興善案這些因偶然因素展現(xiàn)的冤案，都是曾經(jīng)是在偵查人員、檢察官、法官的層層相信“就是他”這樣的既定思維下產(chǎn)生的，有了這樣的思維就產(chǎn)生了那樣曾經(jīng)是“鐵定”的卻又是疑點(diǎn)的證據(jù)。這樣的悲劇不再重演的保證就是那疑罪從無(wú)的黃金律。然而正是這被法律人奉為神明的黃金律又是在我們思維定勢(shì)下所拋棄。本案為什么會(huì)有那么多不合理的證據(jù)產(chǎn)生呢？這些可疑的證據(jù)又是在怎樣的指導(dǎo)思想下形成的，在這里我們已經(jīng)強(qiáng)烈地感覺(jué)到那種可怕，這種可怕應(yīng)當(dāng)終止于“這不是罪犯”的思維起點(diǎn)，終止于法官公正、智慧的審判。這里本辯護(hù)人再次說(shuō)：徐某是無(wú)罪的，請(qǐng)求法庭對(duì)徐某判決無(wú)罪！

　　辯護(hù)人：江西帶湖律師事務(wù)所

律師：蔡慶發(fā)