前言：

習(xí)近平主席在2014年1月7月中央政法工作會議上指出：“促進(jìn)社會公平正義是政法工作的核心價值追求。從一定意義上說，公平正義是政法工作的生命線，司法機(jī)關(guān)是維護(hù)公平正義的最后一道防線?！?span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">并在第十八屆中央紀(jì)律檢查委員會第二次全體會議上指出：“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里?！鳖I(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭依法辦事，帶頭遵守法律，牢固確立法律紅線不能觸碰、法律底線不能逾越的觀念，不要去行使依法不該由自己行使的權(quán)力，更不能以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。

故，無論是鄂爾多斯市人民政府還是杭錦旗人民政府，對于民眾的監(jiān)督與批評均應(yīng)保有有則改之、無則加勉的誠懇態(tài)度，積極尋求解決問題的方式方法，給民眾一個放心的交代，以盡到最大程度的容忍義務(wù)，彰顯政府權(quán)為民所用的良好形象。

辯護(hù)人認(rèn)為，鄂爾多斯、杭錦旗兩級政府不會因為一篇并非完全虛假的網(wǎng)絡(luò)文章而降低其社會公信力，也不會因為存在負(fù)面評價就會使得廣泛的社會大眾對政府產(chǎn)生巨大的質(zhì)疑和排斥心理。相反，言論自由的充分保障會對政府工作產(chǎn)生反推力，令其反思工作的成效，以更好的為人民謀福祉。如若出現(xiàn)反對聲音，動輒啟動刑事追訴程序，既是對公眾言論自由的憲法權(quán)利的侵犯，也違反了罪刑法定與刑法謙抑性的基本原則，實屬在表明政府公信力不堪一擊的同時，有濫用司法權(quán)力、枉法追訴之嫌。

尊敬的審判長、審判員：

被告人郭凱（下稱被告人）涉嫌尋釁滋事罪一案，受王某的委托，并受北京市京師律師事務(wù)所依法指派，由張雪峰、馮志遠(yuǎn)（實習(xí)）律師擔(dān)任本案一審辯護(hù)人。通過查閱案卷、會見當(dāng)事人并經(jīng)過兩天庭審，辯護(hù)人認(rèn)為：本案被告人的行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，依法不成立該罪并應(yīng)被宣告無罪。根據(jù)《刑法》及相關(guān)司法解釋，結(jié)合本案事實，辯護(hù)人提出以上辯護(hù)意見的理由如下：

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第五條第二款，構(gòu)成尋釁滋事犯罪，主要有“編造虛假信息”“明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”兩種形式，但都必須具備造成公共秩序嚴(yán)重混亂的結(jié)果，才能依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。就被告人受托發(fā)布《內(nèi)蒙古大宗土地違法問題 引發(fā)官民關(guān)系趨于緊張》一文，其行為不符合尋釁滋事罪的法定構(gòu)成要件，依法不成立犯罪。

一、刑法應(yīng)具有謙抑性，對被告人之行為不應(yīng)進(jìn)行刑法上的否定性評價

作為辯護(hù)人之一的張雪峰律師當(dāng)庭提出，其在辦理內(nèi)蒙古巴彥淖爾王力軍販賣玉米再審改判無罪案時，審判長在庭審中明確提到刑法的謙抑性原則，并在無罪判決中重點寫明。

2017年11月發(fā)生于北京的紅黃藍(lán)幼兒園事件中，劉某編造“老虎團(tuán)”人員集體猥褻幼兒虛假信息，后通過微信群傳播，造成惡劣社會影響。該事件公眾關(guān)注度極高，在社會上產(chǎn)生了極大的反響，但劉某因虛構(gòu)事實擾亂公共秩序的行為，僅被公安機(jī)關(guān)依法予以行政拘留，辯護(hù)人當(dāng)庭提供了相關(guān)證據(jù)。

反觀該案，被告人的行為較之劉某，被告人在無犯罪動機(jī)的情況下，受托發(fā)布文章后主動刪除，情節(jié)明顯較輕，加之傳播時間短、轉(zhuǎn)發(fā)率低，受社會關(guān)注度小，也并未引起任何現(xiàn)實社會不良后果的發(fā)生，社會危害性小。即便其行為存在違法，根據(jù)刑法謙抑性的基本原則，也僅應(yīng)予以行政處罰，而不應(yīng)動用刑事手段進(jìn)行定罪量刑，否則易于導(dǎo)致處罰范圍擴(kuò)大化，有悖刑法謙抑性的精神要旨。

二、被告人未實施“編造虛假信息”的行為

（一）“虛假信息”應(yīng)作限定性解釋

一般而言，虛假信息是指沒有客觀依據(jù)，與事實不符的信息。刑法具有謙抑性，言論自由是公民的基本權(quán)利，尤其在信息網(wǎng)絡(luò)社會，面對海量信息，公民發(fā)表評價性或者預(yù)測性的言論一般不宜適用刑法評價。據(jù)此，對于尋釁滋事罪中的“虛假信息”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的限制解釋：第一，內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是關(guān)于事實的信息，且具有明確性；第二，明知或者應(yīng)當(dāng)知道沒有客觀依據(jù)，具有主觀惡意；第三，信息具有較大程度的誤導(dǎo)性；第四，可能引起公共秩序的混亂。以上條件必須同時具備，缺一不可。

依據(jù)在案材料，無法證實被告人具有編造事實、肆意詆毀他人的故意（詳見下文）。文章的發(fā)布并未引起所謂的公共秩序混亂，文中涉及信息是否屬實，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實，且即便具有夸大成分，但就被告人而言，其是根據(jù)自身的經(jīng)驗和網(wǎng)上先前既有的信息，綜合判斷后主觀認(rèn)定該信息為真。相對于被告人而言，該信息不具有“虛假性”。

（二）文章系他人所寫，信息是否屬實，與被告人無任何關(guān)系

案卷材料顯示，楊玉山和季學(xué)坤均供稱，二人撰寫了文章內(nèi)容，并進(jìn)行多次修改，被告人沒有參與撰寫，也未進(jìn)行任何實質(zhì)性修改或增刪，更不存在對文章內(nèi)容進(jìn)行虛假編造的可能性。

（三）被告人供述真實可靠，依法不存在編造行為

該案中，無論是庭前供述還是庭審辯解，被告人均指出他僅是將他人所要求發(fā)布的文章通過注冊賬號上傳以賺取少量的勞務(wù)費，對所涉及的文章，其內(nèi)容是否豐富、用語是否妥當(dāng)、前后是否矛盾或存在敏感信息，沒有進(jìn)行任何刪改，依法不存在“編造虛假信息的行為”。

（四）文章涉及土地內(nèi)容確系違法，報道屬實

（1）杭錦旗國土資源局明確肯定征地事實違法

2014年9月22日，杭錦旗國土資源局作出《杭錦旗國土資源局關(guān)于郭光等村民反映獨貴塔拉分凌蓄滯洪區(qū)占用土地未給補(bǔ)償復(fù)查情況的報告》（見卷5，Ｐ53—62），其中在P61明確稱：經(jīng)過查找，蓄滯洪區(qū)征地、谷三梁三次征地都沒有國務(wù)院批準(zhǔn)征地文件，因而上述征地違反了《中華人民共和國土地管理法》第四十三條、第四十四條、第四十五條規(guī)定，屬于違法行為，征地時旗人民政府制定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)找不到法律依據(jù)，征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是否符合當(dāng)時法律規(guī)定無從查找。2009年12月28日，自治區(qū)人民政府才下發(fā)了《關(guān)于公布實施自治區(qū)征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和征地區(qū)片綜合地價的通知》（內(nèi)政辦發(fā)〔2009〕129號）文件。

（2）經(jīng)申請公開的信息顯示征地亦不符合法律規(guī)定

辯護(hù)律師曾就文章所涉土地事實向國土資源部、內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府、內(nèi)蒙古國土資源廳、鄂爾多斯市人民政府、鄂爾多斯市國土資源局、杭錦旗人民政府及杭錦旗國土資源局申請信息公開。

2018年1月17日，國土資源部發(fā)出國土資公開告知〔2018〕0108號、〔2018〕0110號兩份告知書，明確答復(fù)該部并未受理土地征收項目批準(zhǔn)事項，且未獲取或保存土地征收信息內(nèi)容，不存在應(yīng)公開的政府信息。

2018年1月18日，內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府發(fā)出內(nèi)政辦公開轉(zhuǎn)辦告知〔2018〕2號與〔2018〕3號告知書，稱已將辯護(hù)律師所申請事項委托內(nèi)蒙古國土資源廳在2018年2月2日前答復(fù)。

2018年1月19日，內(nèi)蒙古自治區(qū)國土資源廳發(fā)出《信息公開告知書》，稱經(jīng)核實該廳并未受理過相應(yīng)地塊的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批。

2018年1月23日，鄂爾多斯市國土資源局通過政府官網(wǎng)及電子郵件答復(fù)稱該局未收到杭錦旗政府就征地事宜的報批申請。

2018年月25日，鄂爾多斯市國土資源局發(fā)出鄂國土資函〔2018〕25號《鄂爾多斯市國土資源局關(guān)于張雪峰政府信息公開申請的答復(fù)函》，該局稱并未收到相應(yīng)土地項目用地報批申請。

其他政府相關(guān)部門并未就土地事宜作出任何回復(fù)。

《土地管理法》第四十五條規(guī)定：“征收下列土地的，由國務(wù)院批準(zhǔn)：（一）基本農(nóng)田；（二）基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；（三）其他土地超過七十公頃的。征收前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報國務(wù)院備案。征收農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準(zhǔn)權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批?！?/span>

該案中，文章所涉土地萬余畝，遠(yuǎn)超法定應(yīng)報批數(shù)量，理應(yīng)向國務(wù)院報批備案，但在卷材料未見任何申請的事實及國務(wù)院的批準(zhǔn)手續(xù)、備案事項，大宗土地被征用明顯違背前述強(qiáng)制性規(guī)定，系違法的事實不言而喻，報道并未失真，不存在編造或者捏造，符合文章標(biāo)題內(nèi)容，無任何夸大、虛構(gòu)成分。

三、被告人受托發(fā)布信息的行為不符合“明知是編造的虛假信息而發(fā)布”的情形

（一）無證據(jù)證明被告人對所發(fā)布信息明知是虛假，其對文章內(nèi)容、涉及人員、情節(jié)經(jīng)過，并不明知，且無任何編造或虛假散布的主觀故意、犯罪動機(jī)

（1）被告人只認(rèn)識王炳銘，王炳銘告知文章內(nèi)容為真，被告人予以相信

在整個委托鏈條中，王炳銘作為被告人的直接聯(lián)系人，被告人不可能知道該文章是王炳銘?yīng)氉晕?，還是受其他人委托后再聯(lián)系被告人并由被告人予以發(fā)表。王炳銘的告知，會直接影響到被告人對文章內(nèi)容真實性的判斷。在卷材料顯示，楊玉山、季學(xué)坤、董中華及何本泉均信任文章內(nèi)容屬實，一系列的轉(zhuǎn)告行為，導(dǎo)致王炳銘也信任文章為真，進(jìn)而由王炳銘告知被告人，其在庭前供述和庭審中也明確肯定他曾向被告人郭凱指出有記者實地調(diào)查錄音錄像、有記者署名、有實名舉報人。相互的轉(zhuǎn)告行為，混淆了被告人對基本事實的正確認(rèn)知，一定程度上受到了不應(yīng)有的誤導(dǎo)，例如被告人相信記者衛(wèi)墻確有其人。且通過被告人供述可知，文章在上傳不久，即有部分文章被相應(yīng)網(wǎng)站刪除，其在發(fā)現(xiàn)該種情形后，也及時作出反應(yīng)，對其他網(wǎng)站內(nèi)容予以刪除，并嘗試聯(lián)系退款終止委托關(guān)系以防止影響進(jìn)一步擴(kuò)大。

（2）第1-5名被告人承認(rèn)不認(rèn)識郭凱，郭凱不具有任何可能向他們核實文章真?zhèn)?/span>

庭審中，第1-5名被告人就是否認(rèn)識郭凱明確作出否定的回答，并且對辯護(hù)人提出的郭凱沒有任何可能性向他們核實文章內(nèi)容的真?zhèn)我灿枰钥隙?。即?-5名被告與郭凱是不認(rèn)識的，相互不認(rèn)識導(dǎo)致的結(jié)果是郭凱不可能就文章涉及的事實是否屬實向他們求證。

（二）文章所涉事實，先前已有報道，被告人并未編造或虛構(gòu)

2014年4月8日，農(nóng)民日報記者在經(jīng)過調(diào)查后曾作出《杭錦旗：農(nóng)民被迫失地度日艱難》的報道；2014年12月24日，法制中國網(wǎng)發(fā)布《農(nóng)民趙二為4千畝魚塘被強(qiáng)占七年申訴無果》的文章，并被多家網(wǎng)站轉(zhuǎn)載（見刑事偵查卷證據(jù)卷第三卷P112）。上述兩篇文章對杭錦旗土地占用問題、趙二為魚塘問題早在郭凱接觸該文章之前三年左右已作了相關(guān)的報道。被告人作為文章單純發(fā)布人員，其無實質(zhì)性審查義務(wù)，且通過查閱相關(guān)報道，形成自己獨立的判斷，更加確信本案文章是經(jīng)調(diào)查屬實而后予以發(fā)布，不存在知曉文章是否存在虛假、編造的可能，主觀上沒有因明知是虛假信息而予以散布、擾亂社會秩序的故意。辯護(hù)人在會見被告人時，其也明確表示自己主觀上就是為了賺取千余元勞務(wù)費，并未追求混淆視聽、起哄鬧事的不良社會后果。

四、被告人發(fā)布文章的行為，不屬于起哄鬧事，更未造成公共秩序嚴(yán)重混亂

（一）文章發(fā)布時間短，瀏覽量低

刑事偵查卷證據(jù)卷第一卷P38記載，問：你發(fā)表的文章在網(wǎng)站上留存了多長時間？郭凱答：大約兩到三個小時。

刑事偵查卷證據(jù)卷第一卷P169記載，王炳銘供稱：……發(fā)布了2小時左右該篇文章就被刪除了。

（二）被告人的行為不是起哄鬧事

起哄鬧事是指用語言、舉動或肢體語言等方式擾亂公共場所秩序，使公共場所的原有秩序或某一活動不正常進(jìn)行，或妨礙不特定或多數(shù)人在公共場所有序活動的行為。其實質(zhì)是具有煽動性、蠱惑性、擴(kuò)展性和蔓延性的行為，而不是單純影響公共場所局部活動的行為。一般情況下，只是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表一些言論并不足以達(dá)到擾亂現(xiàn)實社會中“公共場所秩序”或“公共秩序”嚴(yán)重混亂的后果。只有真的是由于網(wǎng)上的言論導(dǎo)致了現(xiàn)實社會里“物理空間”的“公共場所秩序”的嚴(yán)重混亂，才有可能最終適用《刑法》第293條第1款第4項的規(guī)定。故，《解釋》第5條中的“起哄鬧事”不應(yīng)當(dāng)理解成是在信息網(wǎng)絡(luò)上“起哄鬧事”，而應(yīng)當(dāng)理解成是通過信息網(wǎng)絡(luò)或“以信息網(wǎng)絡(luò)為工具”導(dǎo)致的在現(xiàn)實社會中的“起哄鬧事”。否則，有悖罪刑法定的基本原則。

該案中，截止目前，無確實充分的證據(jù)證實被告人的行為引起了現(xiàn)實社會中的騷亂或者不正當(dāng)?shù)木郾?、集會等后果，其單純發(fā)布文章的行為并不是所謂的“起哄鬧事”。

（三）發(fā)布的文章即使是虛假信息，若構(gòu)成尋釁滋事罪，也必須導(dǎo)致現(xiàn)實社會秩序的嚴(yán)重混亂

《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中“關(guān)于在信息網(wǎng)絡(luò)上編造、散步虛假信息，起哄鬧事的認(rèn)定，……編造虛假信息并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，進(jìn)而造成公共秩序嚴(yán)重混亂，此類行為具有現(xiàn)實的社會危害性，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任。實踐中需要把握以下兩點：……二是‘造成公共秩序嚴(yán)重混亂’，主要是指導(dǎo)致現(xiàn)實社會秩序嚴(yán)重混亂。”被告人的行為是否“導(dǎo)致現(xiàn)實社會秩序嚴(yán)重混亂”是判定其行為是否構(gòu)成尋釁滋事罪的重要要件。

被告人對其發(fā)布的文章既沒有任何編造，也沒有虛構(gòu)或夸大任何事實，且發(fā)布后主動予以刪除。文章在網(wǎng)上存在的時間非常短暫，瀏覽量少；更沒有因為發(fā)布該文章導(dǎo)致現(xiàn)實社會秩序的混亂。因此，不宜認(rèn)定為“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”。再者，就著名的“秦火火尋釁滋事案”（網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事第一案）中，法院在判定其構(gòu)成犯罪時，認(rèn)為其行為不僅造成網(wǎng)絡(luò)空間的混亂，也在現(xiàn)實社會引發(fā)不明真相群眾的不滿，擾亂了政府機(jī)關(guān)的善后工作，故而符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，即必須具有造成現(xiàn)實社會秩序混亂這一必備要件才能入罪。

（四）公訴機(jī)關(guān)未舉證證實為何沒有追訴其他二十余編輯，涉嫌放縱犯罪

該案中，被告人在回答辯護(hù)人發(fā)問時，明確肯定其他二十余編輯和他相比，就涉嫌文章發(fā)布過程來說，僅有首發(fā)和轉(zhuǎn)發(fā)的順序之別，其他網(wǎng)站的人亦可通過二十余編輯再行轉(zhuǎn)發(fā)，他們與被告人并無實質(zhì)意義上的作用之差。且公訴人并未舉證證明在案文章涉及的網(wǎng)站是否均是由被告人直接告知的二十余家網(wǎng)站還是由其他人再行轉(zhuǎn)發(fā)所涉網(wǎng)站。如若公訴人追訴被告人犯罪，而置其他二十余編輯于不顧，有放縱犯罪之嫌。

五、被告人發(fā)布該文的行為與其他6名被告人不構(gòu)成共同犯罪

《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中關(guān)于共同犯罪的認(rèn)定規(guī)定：“……《解釋》第八條規(guī)定：‘明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪，為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處?！瘜嵺`中對于共同犯罪的認(rèn)定，必須以行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪為前提。如果不明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施相關(guān)犯罪活動，即使客觀上提供了資金、場所、技術(shù)等幫助，也不能認(rèn)定為共同犯罪?！?/span>

本案中，被告人并不知道王炳銘發(fā)布該文章的目的為何。其僅僅是文章的發(fā)布者，對于其發(fā)布文章的內(nèi)容及其真實性、文章的作者、是否有其他人參與等均不明知。所以，被告人發(fā)布該文的行為與其他犯罪嫌疑人不構(gòu)成共同犯罪。

六、《解釋》將“公共場所秩序”擴(kuò)張為“公共秩序”，有司法解釋代替立法之嫌，超越立法，與立法原意不符，違背罪刑法定原則；且政府啟動應(yīng)急預(yù)案不是構(gòu)成尋釁滋事罪的法定條件

（一）“公共秩序”是上位概念，“公共場所秩序”是下位概念，不能混同

社會公共秩序，是指通過違反法律法規(guī)、道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣來建立和維持的社會生活有條不紊的狀態(tài)。既包括公共場所秩序，也包括非公共場所秩序。而刑法中的公共場所秩序一般是指供不特定人或多數(shù)人進(jìn)行工作、學(xué)習(xí)、社交、娛樂和滿足部分生活需要的開放性場所，主要包括車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場等物理性場所的秩序。二者是一種包含與被包含的關(guān)系。

公共秩序混亂即是指破壞了平穩(wěn)與安寧的狀態(tài)，具體來說分為兩種情況：一是正在進(jìn)行的公共生活因行為人的行為而無法正常進(jìn)行；二是行為人的行為導(dǎo)致公共基于恐懼或其他心理而不再進(jìn)行正常的生活勞動。

《刑法》第293條第1款第4項規(guī)定的是“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，而《解釋》第5條第二款卻將“公共場所秩序”擴(kuò)張為“公共秩序”。從概念外延上說，公共場所秩序作為公共秩序的一部分，后者的外延明顯大于前者，不能等同，不免有“以解釋之名，行立法之實”的嫌疑，一定程度上加劇了尋釁滋事罪的“口袋化”傾向。對立法的解釋不能超出立法文字可能所有的含義，即使根據(jù)原旨主義或目的性解釋，超出立法文義射程的解釋，將嚴(yán)重違背刑法的協(xié)調(diào)性與文本的穩(wěn)定性。

故，對于“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”變動為“公共秩序嚴(yán)重混亂”，一定要注意保持《解釋》與刑法條文規(guī)定內(nèi)涵的一致性，要根據(jù)刑法立法本意對《解釋》的規(guī)定做限制性解釋?！督忉尅返?條第二款規(guī)定的利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的尋釁滋事要求造成“公共秩序嚴(yán)重混亂”，不僅指虛假信息被大量轉(zhuǎn)發(fā)、評論等造成的網(wǎng)絡(luò)秩序混亂，同時也要求造成生產(chǎn)、生活、工作、營業(yè)、教學(xué)等現(xiàn)實社會公共秩序的嚴(yán)重混亂。對于虛假信息被及時、有效刪除，未被大連轉(zhuǎn)發(fā)、評論等，尚未造成廣泛影響的，或者僅僅是對網(wǎng)絡(luò)秩序造成了影響，不宜認(rèn)定為“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”。

該案中，被告人雖實施發(fā)布文章的行為，亦有轉(zhuǎn)發(fā)、評論，但并未導(dǎo)致現(xiàn)實的社會秩序出現(xiàn)任何動蕩或急迫危險的發(fā)生。尋釁滋事罪作為實害犯，必須造成公共（場所）秩序混亂的嚴(yán)重危害后果，才能予以定罪論處。公訴機(jī)關(guān)指控政府曾啟動應(yīng)急預(yù)案，但現(xiàn)有證據(jù)無法證實政府曾采取哪些行動；也未合理解釋政府啟動應(yīng)急預(yù)案與政府工作秩序混亂二者之間的關(guān)系，以政府的內(nèi)部工作活動來認(rèn)定政府工作秩序嚴(yán)重混亂，著實難以令人信服。

（二）政府啟動應(yīng)急預(yù)案不是構(gòu)成尋釁滋事罪的法定條件

目前，刑法和司法解釋尚沒有將“政府啟動應(yīng)急預(yù)案”納入尋釁滋事罪的法定構(gòu)成要件。且辯護(hù)人已當(dāng)庭提出政府啟動應(yīng)急預(yù)案≠政府工作秩序嚴(yán)重混亂≠公共場所秩序嚴(yán)重混亂≠公共秩序嚴(yán)重混亂，如將政府針對網(wǎng)絡(luò)輿情事件啟動應(yīng)急預(yù)案認(rèn)定為政府工作秩序混亂，存在事實上的認(rèn)定錯誤；將政府工作秩序混亂等同于公共（場所）秩序混亂是對公共（場所）秩序的歪曲和不當(dāng)解釋；且現(xiàn)有證據(jù)也僅僅是說明政府召開了部分會議，并不能證明應(yīng)急預(yù)案采取的合理性和政府秩序混亂及其混亂程度。

（1）無證據(jù)證實杭錦旗政府曾因政府工作秩序混亂而啟動應(yīng)急預(yù)案

杭錦旗人民檢察院曾就該案7名行為人之行為是否擾亂政府機(jī)關(guān)工作秩序，包括政府部門是否啟動相應(yīng)應(yīng)急預(yù)案及應(yīng)急措施，要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。杭錦旗公安局據(jù)此曾向杭錦旗人民政府發(fā)出《調(diào)取證據(jù)通知書》。刑事偵查卷宗補(bǔ)充偵查卷P15-17顯示政府僅僅提供了一份名為《書記專題會議》的材料。在該材料中，P15明確“總體定位為誹謗，造謠，給旗政府帶來極大的負(fù)面影響，尤其是在關(guān)鍵時間節(jié)點?！奔丛陂_會之前，政府相關(guān)部門是否曾就相關(guān)事實進(jìn)行調(diào)查，由哪些人員，采取什么措施，如何調(diào)查，并未說明。且在尚未查實具體事實的情況下，政府部門直接給該案事實進(jìn)行人為主觀定性，存在極大地先入為主的偏見甚至錯誤?！瓣P(guān)鍵時間”是指何時間也未說明，僅僅因擔(dān)心正常的輿論壓力就妄斷“給政府帶來極大的負(fù)面影響”，系主觀臆斷，不能確證政府秩序已然混亂及其混亂的程度。

此外，在該材料中，亦可清晰看出，“參加會議的同志要研判，處理，啟動應(yīng)急預(yù)案，妥善化解。”“會議結(jié)束后，向市委報信息，專題研究部署工作”，也就意味著相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案及具體實施措施尚在商議當(dāng)中，有待進(jìn)一步落實，并未付諸行動，仍是倡議性、部署性行為。政府部門是否認(rèn)真落實、存在哪些影響、秩序如何混亂、刊發(fā)何種文件、指派哪些人員、采取何種措施、如何進(jìn)行操作，無任何相關(guān)材料見卷。不排除應(yīng)急預(yù)案根本未采取并具體實施，而僅僅進(jìn)行了前期的會議性工作，否則理應(yīng)提供應(yīng)急預(yù)案的實施文件及證明材料。另一方面，文章在發(fā)布后的二、三小時內(nèi)已被及時刪除，不會有擴(kuò)大損害的風(fēng)險，依據(jù)常識常理，政府部門也沒有啟動應(yīng)急預(yù)案的必要。

（2）現(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人之行為已造成政府工作秩序混亂的后果

1.大會尚未召開，被告人已刪除所發(fā)文章，未產(chǎn)生任何實質(zhì)危害

公安機(jī)關(guān)在《提請批準(zhǔn)逮捕書》（見偵查卷第一卷P32）和杭公（刑）訴字〔2017〕174號《起訴意見書》中明確認(rèn)定：“在該文章發(fā)布之時正是杭錦旗庫布齊沙漠論壇會召開之際……啟動了相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案，此次事件嚴(yán)重的影響了政府部門的秩序?！奔垂矙C(jī)關(guān)是在認(rèn)定被告人郭凱等人的行為導(dǎo)致政府啟動應(yīng)急預(yù)案，因而擾亂了政府秩序，故而才提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕并作出起訴意見。

但通過鄂爾多斯市人民政府和杭錦旗人民政府官網(wǎng)可知，第六屆庫布其國際沙漠論壇大會召開時間是2017年7月29日-30日；《聯(lián)合國防治荒漠化公約》第十三次締約方大會于9月6日上午，在鄂爾多斯市開幕。但在案《書記專題會議》將該案涉案事實定為“7.23事件”，且在《提請批準(zhǔn)逮捕書》與《起訴意見書》中也明確列明“2017年7月24日15時”，杭錦旗公安人員已接到報案。可知，郭凱等人發(fā)布文章的行為發(fā)生后一周左右，論壇大會才召開；45日之后締約方大會才召開。在大會均尚未召開時，政府機(jī)關(guān)卻認(rèn)定涉嫌造謠、誹謗，擾亂政府秩序應(yīng)予啟動應(yīng)急預(yù)案，并由公安機(jī)關(guān)實施刑事追訴，實屬牽強(qiáng)附會。實際上，在大會“即將召開”而實際上尚未召開時，郭凱發(fā)布文章后，短時間內(nèi)即予以刪除，并未大量轉(zhuǎn)發(fā)、評論，風(fēng)險尚未實際發(fā)生，很難說文章涉及事實會對政府部門的秩序產(chǎn)生何種影響且其程度大小也處于未知狀態(tài)，對相應(yīng)行為人進(jìn)行刑事追訴，極度擴(kuò)張了因果關(guān)系，易于導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的擴(kuò)大化。僅僅依據(jù)政府部門召開的內(nèi)部會議，不加核實，肆意給事實主觀定性，系濫用行政權(quán)力及司法權(quán)力。將潛在的風(fēng)險予以刑事追究，亦與法理不通，將法益保護(hù)的范圍提前至風(fēng)險尚未產(chǎn)生之時，違背尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。

2.涉案事件無官方明文定性、評級、信息反饋及處理結(jié)果

《突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案管理辦法》第十九條規(guī)定：“……地方各級人民政府總體應(yīng)急預(yù)案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府常務(wù)會議審議，以本級人民政府名義印發(fā)；專項應(yīng)急預(yù)案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審批，必要時經(jīng)本級人民政府常務(wù)會議或?qū)ｎ}會議審議，以本級人民政府辦公廳（室）名義印發(fā)；部門應(yīng)急預(yù)案應(yīng)當(dāng)經(jīng)部門有關(guān)會議審議，以部門名義印發(fā)，必要時，可以由本級人民政府辦公廳（室）轉(zhuǎn)發(fā)。” 而根據(jù)《接處警登記表》（見刑事偵查卷宗訴訟卷第一卷P1）、《立案決定書》（見刑事偵查卷宗訴訟卷第一卷P3），從2017年7月23日接警，7月24日立案，再到杭錦旗公安局于2017年9月4日作出杭公（刑）提捕字﹝2017﹞47號《提請批準(zhǔn)逮捕書》及至兩次補(bǔ)充偵查，在案材料除了前述無法證實政府是否已采取應(yīng)急預(yù)案的《書記專題會議》材料外，至今無從得知杭錦旗政府召開其他任何會議，并針對被告人發(fā)布文章所涉事件采取應(yīng)急預(yù)案。時間、地點、與會人員、處理方式、政府審議材料等悉數(shù)未曾見卷，更未看到政府應(yīng)急預(yù)案的官方書面文件公布，故所謂的“應(yīng)急預(yù)案”啟動程序違法。

且根據(jù)《杭錦旗網(wǎng)絡(luò)（突發(fā)）事件應(yīng)急預(yù)案》和《杭錦旗處置虛假信息、網(wǎng)絡(luò)攻擊反恐怖應(yīng)急預(yù)案》（見刑事偵查卷證據(jù)卷）的規(guī)定，對上報后的信息應(yīng)當(dāng)分析研判，并根據(jù)其性質(zhì)和危害程度進(jìn)行預(yù)警等級評判，分為黃色、橙色和紅色，而該案中，也未見相關(guān)材料對相應(yīng)事件進(jìn)行定性，也未見任何政府機(jī)關(guān)及其人員就該事件公開作出輿論回應(yīng)和信息反饋。

七、關(guān)鍵人員尚未接收詢/訊問，文章所涉事實仍部分不清

據(jù)楊玉山供述黃河炸壩事宜并非其原創(chuàng)杜撰，而是根據(jù)趙二為提供的材料所寫，而此材料系由趙二為聯(lián)系的中國經(jīng)營報郝姓記者撰稿。就該事實是否屬實，理應(yīng)查實該記者是否確有其人，若存在，則應(yīng)依法對其進(jìn)行詢/訊問，以進(jìn)一步理清在案事實，還原該案原貌。

八、公訴機(jī)關(guān)指控邏輯嚴(yán)重錯誤，不能認(rèn)定被告人有罪

公訴機(jī)關(guān)在起訴書第8頁中認(rèn)定“七名被告人的行為導(dǎo)致虛假信息被大量轉(zhuǎn)發(fā)和瀏覽，混淆視聽，損害政府公信力，政府部門為維護(hù)公共秩序啟動應(yīng)急預(yù)案并采取重大舉措，造成公共秩序嚴(yán)重混亂”，意味著即使信息虛假，經(jīng)過轉(zhuǎn)發(fā)，是因為政府采取應(yīng)急預(yù)案后才造成了公共秩序嚴(yán)重混亂。簡而言之，是政府啟動應(yīng)急預(yù)案的行為導(dǎo)致了公共秩序嚴(yán)重混亂的結(jié)果，則，不論涉案文章內(nèi)容在客觀上是否虛假，均與當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪無關(guān)，公訴機(jī)關(guān)指控邏輯嚴(yán)重錯誤。

綜上，被告人郭凱未對文章進(jìn)行撰寫、修改，對文章內(nèi)容、涉及人員、情節(jié)經(jīng)過，并不明知；其無任何編造或虛假散布的主觀故意；啟動應(yīng)急預(yù)案不是入罪的法定要件，現(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人郭凱發(fā)布文章的行為曾造成政府工作秩序混亂并導(dǎo)致啟動應(yīng)急預(yù)案，未造成任何公共秩序嚴(yán)重混亂的結(jié)果。因而被告人郭凱的行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)被定罪論處。

故，本著保護(hù)被告人合法權(quán)益的理念，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！?、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第（四）項“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪?！奔?span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》第5條“堅持證據(jù)裁判原則。認(rèn)定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。應(yīng)當(dāng)依照法定程序?qū)彶?、認(rèn)定證據(jù)。認(rèn)定被告人有罪，應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)?！敝?guī)定，辯護(hù)人特提出如上辯護(hù)意見，懇請貴院認(rèn)真查實案情，堅持依法審判，判決郭凱無罪，以彰顯正義，保障司法秩序，還其一個看得見的公正！

此致

杭錦旗人民法院               

               辯護(hù)人：張雪峰、馮志遠(yuǎn)

                            2018年8月5日