尊敬的審判長、審判員：

　　四川匯韜律師事務所接受被告人徐XX的家屬委托，指派魏東律師、馬靜華律師擔任徐XX的辯護人。接到起訴書后，我們根據《刑事訴訟法》第36條、37條的規(guī)定，復印并研讀了檢察機關移送的主要證據復印件，會見了被告人，向有關證人、尤其是原眉山地區(qū)行署主要領導人進行了調查，從眉山市廣電局調取了有關書證，掌握了案件事實的基本情況。結合今天庭審調查質證所證實的情況，我們認為：針對徐XX犯私分國有資產罪以及隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳薄罪的指控不能成立，被告人徐XX的行為根本不構成犯罪。

　　基于公正司法和依法維護被告人合法權益的立場，我們提出如下辯護意見，供合議庭參考：

　　一、被告人徐XX的行為不構成私分國有資產罪

　　起訴書指控：被告人徐XX于1997年至2005年6月擔任眉山地區(qū)廣電局和眉山市廣電局局長期間，于2001年至2004年之間采取私設帳外帳和虛列工程款套取資金等手段，以單位發(fā)獎名義將國有資產217萬余元私分給個人的行為構成私分國有資產罪。辯護人認為這一指控根本不能成立。具體理由如下：

　?。ㄒ唬]有法定憑證和充分有效的證據證實眉山市廣電局用于2001—2004年之間發(fā)獎的217萬余元屬于“國有資產”，依法不能認定“國有資產”受到了非法侵害，更不能認定本案被告人徐XX實施了私分國有資產行為。

　　眉山市廣電局用于2001—2004年之間發(fā)獎的217萬余元到底是否屬于“國有資產”？這是對本案正確定性時首先必須審查核實的重要且關鍵的問題：如果該217萬余元根本不是國有資產，則根本無從指控本案被告人徐XX實施了任何私分國有資產的行為（當然，如果該217萬余元是國有資產，則需要進一步核實是否有“私分”行為）。

　　然而，起訴書和公訴人自始至終沒有充分證據來證實和說明該217萬余元屬于國有資產，尤其是公訴機關沒有提供作為認定事業(yè)單位國有資產的法定文件的《事業(yè)單位國有資產產權登記證》。從法律根據上分析，有以下兩點值得審判庭予以充分注意：

　　第一，根據國務院1993年發(fā)布施行的《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第2條規(guī)定：“國有資產，系指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益，國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產?！痹撧k法第二十四條規(guī)定：“國有資產產權界定工作，按照資產的現行分級分工管理關系，由各級國有資產管理部門會同有關部門進行?！边@些規(guī)定說明：國有資產必須依法由各級國有資產管理部門會同有關部門予以認定，不能由其他部門（包括司法機關在內）單方面地簡單粗暴地隨意認定。

　　第二，根據財政部2006年發(fā)布施行的《事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法》第33條（三）規(guī)定，事業(yè)單位資產總額應當區(qū)分單位資產總額、國有資產總額等資產種類，不能簡單地將事業(yè)單位資產總額全部等同于“國有資產總額”。該暫行辦法第31條、第32條分別規(guī)定：“事業(yè)單位應當向同級財政部門或者經同級財政部門授權的主管部門（以下簡稱授權部門）申報、辦理產權登記，并由財政部門或者授權部門核發(fā)《事業(yè)單位國有資產產權登記證》（以下簡稱《產權登記證》）”“《產權登記證》是國家對事業(yè)單位國有資產享有所有權，單位享有占有、使用權的法律憑證，由財政部統(tǒng)一印制。事業(yè)單位辦理法人年檢、改制、資產處置和利用國有資產對外投資、出租、出借、擔保等事項時，應當出具《產權登記證》?！边@些規(guī)定說明：“事業(yè)單位資產總額”與“事業(yè)單位國有資產總額”是兩個不同的概念，不能簡單地將“事業(yè)單位資產總額”全部等同于“國有資產總額”，其中只有部分財產屬于“事業(yè)單位國有資產”；且這些“事業(yè)單位國有資產”必須由財政部門或者授權部門核發(fā)《事業(yè)單位國有資產產權登記證》才能依法予以確認，而不能簡單地對事業(yè)單位國有資產進行“估堆”。

　　綜上，由于公訴機關自始至終沒有向法庭提供充分有效的證據來證實和說明眉山市廣電局用于2001—2004年之間發(fā)獎的該217萬余元屬于國有資產，從而根據刑事訴訟法規(guī)定，在公訴機關沒有舉證予以充分有效證實的情況下，法庭不得認定該217萬余元為國有資產，進而法庭依法不得認定本案被告人實施了私分國有資產行為。

　　（二）廣電局于2001—2004年之間的發(fā)獎行為均有政策依據，不屬“私分”

　　首先需要明確的是，眉山市廣電局根本沒有動用國家財政撥款來發(fā)放獎金?。?！眉山地區(qū)、市廣電局在2004年之前發(fā)放獎金主要依據的是1998年《眉山地區(qū)廣播電視局發(fā)放津貼的實施意見》及《補充規(guī)定》，該《意見》和《補充規(guī)定》系政策性文件。廣電局在2004年之前用帳外帳資金發(fā)獎的行為，僅僅違反了財經紀律，但是并不等同于“違法發(fā)獎”。國家稅務局于1989年發(fā)布施行且現在仍然有效的《國家稅務局關于對企、事業(yè)單位“小金庫”資金發(fā)放的獎金、實物、補貼、津貼征收獎金稅、工資調節(jié)稅問題的通知》（（19８９）國稅所字第２０５號）明確規(guī)定了利用“小金庫”發(fā)放獎金行為的處理辦法為“對于國營企業(yè)、集體企業(yè)、事業(yè)單位的“小金庫”資金，用于職工獎金、實物、補貼、津貼的，均應納入單位當年獎金發(fā)放總額”。同時，雖然利用“小金庫”發(fā)放獎金違反了財經紀律，但是，違反財經紀律的行為不等于構成犯罪，判斷其是否構成犯罪的標準是“獎金該不該發(fā)”，也就是是否有一定的法律或政策依據？根據《刑法》第396條之規(guī)定，私分國有資產必須是“違反國家規(guī)定”的行為。所謂“國家規(guī)定”，既包括法律，也包括政策。然而，在本案中，廣電局發(fā)放獎金的行為并不違反相關法律和政策，相反，還有明確的政策依據。

　　如前所述，眉山地區(qū)、市廣電局在2004年之前發(fā)放獎金主要依據的是1998年《眉山地區(qū)廣播電視局發(fā)放津貼的實施意見》及《補充規(guī)定》，該《意見》和《補充規(guī)定》系政策性文件。認定這兩個文件為有效政策性文件的政策依據和事實依據主要有：

　　其一，該《意見》和《補充規(guī)定》完全符合國家政策規(guī)定，具有明確的政策依據。國家政策明確規(guī)定，事業(yè)單位可以在工資獎金總額內自主確定獎金分配方式和形式，企業(yè)管理應當建立競爭激勵機制。本案中眉山市廣電局是一個兼有事業(yè)單位和企業(yè)性質的實體，其對于自收自支且?guī)в衅髽I(yè)創(chuàng)收性質的部分，正是遵行了當前國家所確定的大政方針政策而建立了績效考核競爭激勵機制，制定了行之有效的獎勵機制和獎金發(fā)放規(guī)定，并且向政府有關部門保送了相關規(guī)定文件，同時還向政府領導和有關主管部門領導請示匯報并得到批準，完全符合國家政策規(guī)定，具有明確的政策依據。

　　其二，該《意見》和《補充規(guī)定》是對原眉山縣局津貼發(fā)放政策的繼承和完善。眉山地區(qū)廣電局成立后，原縣局并入地區(qū)局，為了穩(wěn)定職工隊伍，提高工作積極性，地區(qū)廣電局決定繼續(xù)沿用原縣廣電局的獎勵機制。這樣，以縣廣電局的獎金發(fā)放文件為基礎制定了《意見》和《補充規(guī)定》，與以前的文件相比，《意見》和《補充規(guī)定》的變化不大。對此事實，既有被告人徐明利的陳述，也有當時負責起草《意見》、《補充規(guī)定》的辦公室主任呂泓，以及時任出納的林霞的證言加以印證。作為當時眉山地區(qū)行政首長，尹志君專員在其證言中也明確指出“為了穩(wěn)定職工隊伍，我同意沿襲原縣局做法，包括獎金發(fā)放情況?！币虼?，《意見》和《補充規(guī)定》不過是原有政策的一種慣性沿續(xù)?？梢?，廣電局的獎金發(fā)放有《意見》和《補充規(guī)定》等報經上級領導同意施行的文件，具有政策依據，沒有違反國家規(guī)定，根本不屬于以單位名義將國有資產集體私分給個人的情況，根本不符合私分國有資產罪的構成條件。更何況，這種做法使政策具有一定的連慣性，有利于而不是不利于廣電局的事業(yè)發(fā)展。

　　其三，該《意見》和《補充規(guī)定》得到上級領導明確同意，以及上級管理部門的默認同意。早在文件制定之初，徐XX即向當時的地區(qū)行署專員尹XX、常務副專員（分管財政）楊XX、地委副書記（分管廣電）卓XX作了匯報，并得到這些領導的同意。正如尹XX在他的證言中指出“徐XX曾就廣電局于1998年制定的津貼發(fā)放實施意見向我匯報，我原則上表示同意。原因是擔心職工隊伍不穩(wěn)定，有意見。”按照慣例，這份文件在出臺后，也及時上報了上級領導部門。根據呂X的回憶，“徐XX局長應當向上級領導匯報過，市級領導來調研時我們曾就此事匯報過。另外，按照慣例，這個文件也應上報了的。”以上兩方面的證據印證一致，足以證明《意見》和《補充規(guī)定》得到上級領導及行政部門的同意。盡管缺少正式的審批，但這不過一種程序上的瑕疵，并不影響這兩個文件的合法性。

　　可見，《意見》和《補充規(guī)定》確定的獎金發(fā)放方式是合法的、合乎國家政策規(guī)定的，而此后廣電局根據這個文件發(fā)放獎金的行為是一種政策性行為。客觀上，廣電局完全可通過正常途徑從對公帳上支出“月獎”、“季度獎”、“目標獎”、“全年獎”等。因此，用“小金庫”發(fā)獎和虛列“勞務工時費”套取資金來發(fā)放獎金，不過是一種違紀行為。

　　（三）廣電局依據政策的發(fā)獎行為是一種有效的激勵機制，促進了廣電局各項事業(yè)的發(fā)展，并不具有“濫發(fā)獎金”的性質，更不具有刑法意義上的“社會危害性”

　　即使按照起訴書的指控，廣電局2001年至2003年帳外帳發(fā)獎的總額為158萬余元，2003年套取的資金發(fā)放獎金的總額為53萬余元，累計為212萬余元。但是，如果考慮到2001-2003年期間，廣電局職工總數已達到200人左右。在這3年中，人均發(fā)放獎金不過約1萬元，年均發(fā)獎3000余元。那么，我們怎么可能將這種發(fā)獎歸入“濫發(fā)獎金”之列？此其一。

　　其二，根據《意見》、《補充規(guī)定》的發(fā)放機制屬于行之有效的激勵機制，大大提高了廣電局職工的工作積極性，促進了國有資產的增值。

　　我們注意到，該《意見》、《補充規(guī)定》的內容之中，既包括獎勵政策，也包括懲罰機制，其實質是一種效績考評制度。如《意見》第四條的“月考核辦法”規(guī)定“1、獎勵分。工作中有突出貢獻，且當月無扣分因素的一般工作人員，經批準，可酌情加分。2、處罰分。①遲到、早退或溜崗每次分別扣5分，累計5次以上取消當月計獎資格……”類似的績效考評制度在全國各地的企事業(yè)單位中，尤其是具有生產、經營性質的單位中普遍存在。

　　廣電局是一個具有經營性質的單位，財政撥款很少，平均每年財政撥款不過20萬元，因而大量的財富積累和單位開支主要依靠自身的經營收入，廣電事業(yè)發(fā)展的主要經濟來源也是自身的經營收入。1997年，地區(qū)廣電局建立之初，經營收入僅有397余萬元；徐XX主持工作后，2003年經營收入已增長至1767萬元左右，2005年經營收入增加到了2115萬余元，其間經營收入增長了4倍多。而廣電局的固定資產則從1997年的430萬元增長到2005年的5356萬元，其間固定資產增長了11倍多。這種作為收入增長的結果，無論是有線電視用戶、頻道數量、新聞采集和播放的總量，2003年相比1997年都有長足增長（參見各年度《工作總結》）；目前正在建設的眉山市廣電中心的資金也主要來自徐明利任局長期間的收入（呂X證言）。而上述成果的動力之一，正是《意見》和《補充規(guī)定》所確定的績效考評制度（參見各年度《工作總結》中關于“人事管理和分配制度改革”的內容）。于是，我們發(fā)現這樣一個事實：在實行績效考評制度之后，廣電局發(fā)放獎金的行為不但沒有造成國有資產的“縮水”，相反，還因為提高了職工的工作積極性，從而促進了收入的快速增長，也就是使國有資產得以“增值”，同時亦促進了其他各項事業(yè)的良性發(fā)展。

　　基于這一事實，我們還能認為廣電局的發(fā)獎行為具有“濫發(fā)獎金”的性質嗎？顯然，這種發(fā)獎行為有益于廣電事業(yè)，有利于有國資產的保值、增值，完全不具有刑法意義上的社會危害性。

　?。ㄋ模┱J定所謂“重復發(fā)獎”缺乏依據

　　已有的證據證明，根據各級部門的獎勵政策，廣電局發(fā)獎的順序一般是由辦公室做記錄，拿出具體意見，局領導批示同意后再轉交財務部門發(fā)放。我們向法庭提交的廣電局2002年對市愛委會“關于表彰2001年度愛國衛(wèi)生先進集體的通報”這一文件的“收文處理箋”中，被告人徐明利當時的指示是“作好記錄，暫不發(fā)。另，還有其他獎項，請一并專人作好記錄?！边@表明，被告人徐XX對政策性獎勵的行為是非常慎重的。

　　對于檢察機關指控的“重復發(fā)獎”行為，林X、徐XX、趙X等人的證言也印證一致，即并不存在刻意的“重復發(fā)獎”情況。對此，被告人徐XX也多次解釋。造成同一年度獎項重復的原因很多，如上年度獎勵轉移到下一年度再發(fā)，同一獎項有兩個以上的政策性文件，以及對同一獎勵，財務分別在“有線電視專戶”和“財政專戶”分別做帳，等等。我們在調查中也發(fā)現，檢察機關指控的“2000-2001年文明獎”的政策來源就有三個文件：東坡填2000、2001年度文明獎的決定文件，市文明委2000-2001年度文明獎的決定。這表明，上述可能性完全成立。檢察機關僅僅根據同一年度帳目上兩次出現同一獎勵，就簡單地認為系“重復發(fā)獎”，顯然與事實相悖。可見，在“重復發(fā)獎”問題上，指控證據嚴重不足，而被告人和眾多證人的解釋較為合理。

　?。ㄎ澹τ?/span>2004年春節(jié)，廣電局向中層干部發(fā)獎一事，在前有《意見》精神指引，在后有市財政局批復的《關于實行績效工資獎發(fā)放辦法的方案》的追認

　　從刑法理論上講，對于行政犯的定性處理，必須遵循政策違反與行政違法在先原則，即只有在違反了政策和行政法規(guī)的前提下，才可以考察其是否構成行政犯罪；只要不違反政策和行政法規(guī)，就不得進行定罪。對于后來有政策和行政法規(guī)予以合法確認的先行行為，只要尚未處理的，均不得以行為當時沒有規(guī)定為由而重新進行定罪。這也是刑法“從舊兼從輕原則”的基本要求。因此，對于2004年春節(jié)廣電局向中層干部發(fā)獎的行為，不得以當時沒有市財政局批復的《關于實行績效工資獎發(fā)放辦法的方案》為由而進行刑法評價。

　　尊敬的審判長、審判員，綜合上述情況可以看出：眉山市廣電局發(fā)放獎金完全是于法、于政策都有根據的行為，尤其是其獎金額度僅為每人每年3000元多點，這與同時期同行業(yè)及其他行業(yè)的獎金發(fā)放額度相比，基本持平。公訴機關將眉山市廣電局所發(fā)獎金全部指控為所謂私分國有資產，不但于法無據、于政策無據，而且不合常情、常理！難道眉山市廣電局的職工一分一厘都不能發(fā)放獎金，那么我們其他國家機關和事業(yè)單位、包括我們司法機關在內都是否一分一厘獎金不能發(fā)？如果說廣電局只有部分獎金不能發(fā)，那么到底是哪部分獎金不能發(fā)？對此，公訴機關既沒有予以明確說明，也沒有提出任何政策依據來證實：到底廣電局發(fā)放獎金行為違反了哪些具體政策、哪些具體法律！顯然，公訴機關的指控是缺乏充分有效的政策法律根據的，根本不能予以支持！

　　二、起訴書指控被告人徐XX犯隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳薄罪的證據不足

　　主要理由有：

　?。ㄒ唬┯嘘P被告人、證人與案件處理結果之間存在利害關系，且證言矛盾、模糊之處較多

　　銷毀帳外帳一事，直接指證的證據僅有王XX和蔡XX。其中，王XX既是負責帳外帳票據保管的責任人，也是燒帳的直接行為人。最終責任大小的劃分與他們是否受被告人徐XX安排有關：如果他們的行為屬受徐指揮、安排，則責任較小；否則，如果他們只是按照過去縣局做法銷毀，而未征求局領導意見，則責任更大。因此，在證明徐XX是否安排他們銷毀票據這一事實上，王XX與案件處理結果之間存在利害關系，其證言的可信度存在嚴重問題。

　　有關供述、證言內在矛盾較多。陶XX稱“參與的兩次燒帳，都不是知道是誰安排的，局領導、包括徐XX事前并未安排讓自己燒帳?！保ㄒ娹q護卷宗）顯然，陶的證言與趙X的說法完全不一致。王XX雖然稱徐XX安排自己燒帳，但稱是當著趙X、林X說的，而不是趙X、陶XX在場時說的，這不僅與趙X的說法不一致，也被林X的證言所否定。林X稱，“燒毀帳外帳票據一事事前不知情，也不知道局領導是否安排燒帳?！笨梢?，王XX的證言矛盾之處較多，虛假成分明顯。

　　蔡XX盡管稱取消小金庫的一次會議后，徐XX向其私下稱已安排人“把帳處理了”，但“處理”一詞含義不明，而且什么時候處理的，是僅僅安排處理一次，還是安排處理兩次、三次，都所指不明。所以，蔡XX的證言證明力有限。

　　（二）四次燒帳時間不明，涉及金額同樣不明

　　會計憑證銷毀的時間關系到燒帳行為否在追訴期內。隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳薄罪系1999年12月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案》所新增。因此，只有在這一時間之后的行為才應追訴。那么，檢察機關指控的四次銷毀行為是否都在這一時間之后呢？很難確認。趙X、王XX、唐XX、陶XX等人均已記不清第一次燒帳的準確時間。根據已有的證據，王XX等人銷毀帳外帳的行為發(fā)生在財經小組成立之后，通常1-2季度銷毀一次。而財經小組成立于1999年初，因此，第一、二次銷毀很可能發(fā)生在1999年度。如果這樣，燒帳行為的責任人僅能對第三、四次負責。

　　值得注意的是，根據上述《修正案》規(guī)定，隱匿或故意銷毀會計憑證、會計帳薄的行為，必須是“情節(jié)嚴重”的才構成犯罪?！扒楣?jié)嚴重”有兩種情形，其中之一是數額巨大。按照最高檢、公安部于2001年4月18日公布實施之《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第7條之規(guī)定，隱匿、銷毀的會計資料涉及金額在五十萬元以上的才應追訴。在本案中，第三、四次銷毀的票據所涉及的金額很難認定超過50萬元。盡管2000年之后帳外帳收入肯定超過50萬元，但由于保管不善，可能存在票據遺失情況。因此，不能確切地認定王XX等人銷毀票據的金額情況。

　?。ㄈ┍桓嫒诵?/span>XX無燒帳以逃避責任的動機

　　趙X、王XX、唐XX、陶XX等直接責任人均證明，銷毀的是帳外帳的收入票據，支出票據或帳薄未加燒毀。那么，支出票據到哪里去了呢？被告人徐XX已清楚地陳述，由他自己保管了支出帳。但是，由于兩次搬辦公室，以及一次被盜等原因，部分支出帳無法查找。即使這樣，徐XX仍然將帳外帳發(fā)獎等會計帳保管，直至被檢察機關扣押。對于保管支出帳的原因，徐XX作出了解釋：擔心以后說不清楚。也就是通過會計帳來證明自己并無侵占公款等不法行為。從徐XX對支出帳加以妥善保管這一事實可以合理地推斷，徐XX確無燒帳以逃避責任的動機。

　　根據最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第7條之規(guī)定，所謂隱匿或故意銷毀會計憑證、會計帳薄，達到“情節(jié)嚴重”程度的另一種情形正是“為逃避依法查處而隱匿、銷毀會計資料的行為”。既然并不存在逃避責任的動機，也就也很認定燒帳行為人應當承擔刑事責任。

　?。ㄋ模┴攧諘嬞Y料還有多次被盜和因搬遷而丟失的情況。

　　因而，不能排除部分會計資料并不是被燒毀、而是被盜或者丟失的可能，對此部分會計資料不能認定為是人為燒毀。

　　三、被告人徐XX為眉山市廣電事業(yè)發(fā)展作出了突出貢獻，在自己發(fā)現問題后能夠主動及時向組織上和有關領導坦白交代

　　早在2006年3月8日被立案偵查之前，被告人徐XX意識到自己主持市廣電部門工作期間存在一些嚴重問題，就主動向眉山市黨委、政府、人大、政協(xié)、宣傳部等部門及其領導人作出實事求是的說明和檢討，其后才于2006年3月8日被立案偵查和刑事拘留。應當說，被告人徐XX的主動積極配合行為值得肯定，也為后來查清整個案件情況奠定了良好基礎和起到了重要作用。因此，法庭應當對此予以確認和充分考慮，并綜合全案情況給被告人徐XX一個改過自新的機會，依法從寬和公正處理本案。

　　四、人民法院應當高度重視和嚴格執(zhí)行當下國家和中央所大力推行的構建和諧社會、加強社會主義法治理念教育、實行寬嚴相濟的刑事司法政策，真正做到對本案被告人徐明利的處理公正、合法、合乎國家政策要求

　　本案被告人徐XX為官期間，基本上做到了清正廉潔，沒有嚴重經濟問題且為眉山市廣電事業(yè)發(fā)展作出了突出貢獻，而起訴書所指控的罪名也只是輕罪且證據不足，其顯然屬于應當從“寬”處理的情況。因而人民法院應當高度重視和嚴格執(zhí)行當下國家和中央所大力推行的構建和諧社會、加強社會主義法治理念教育、實行寬嚴相濟的刑事司法政策，真正做到對本案被告人徐XX的處理公正、合法、合乎國家政策要求。

　　綜上所述，辯護人認為：被告人徐XX的行為根本不構成私分國有資產罪，起訴書關于徐XX犯私分國有資產罪的指控不能成立；起訴書關于徐XX犯隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳薄罪的指控明顯證據不足，不能予以支持。

　　為此，辯護人請求合議庭依照本案客觀事實、國家政策和法律，對案件作出公正的處理，依法駁回公訴機關的全部指控，宣告被告人徐XX無罪。

　　四川匯韜律師事務所

　　律師： 魏東  馬靜華

　　二00七年二月八日