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謝活滔貪污、行賄、隱瞞境外存款一審刑事判決書
時間：2020年11月23日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2582 收藏[0]廣東省廣州市從化區(qū)人民法院
刑 事 判 決 書
（2017）粵0184刑初805號
公訴機(jī)關(guān)廣東省廣州市從化區(qū)人民檢察院。
被告人謝活滔，男，1965年1月11日出生于廣州市從化區(qū)，漢族，文化程度大學(xué)本科，中共黨員，原從化市公路管理局財務(wù)科科長，住廣東省廣州市從化區(qū)。因本案于2017年1月13日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕，現(xiàn)被押于廣州市從化區(qū)看守所。
辯護(hù)人邢益強(qiáng)、張文智，廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所律師。
廣東省廣州市從化區(qū)人民檢察院以穗從檢公訴刑訴[2017]735號起訴書指控被告人謝活滔犯貪污罪、行賄罪、隱瞞境外存款罪，于2017年11月13日向本院提起公訴，本院于同日立案后，依法適用普通程序組成合議庭,公開開庭審理了本案。廣東省廣州市從化區(qū)人民檢察院指派檢察員駱婉如出庭支持公訴，被告人謝活滔及其辯護(hù)人邢益強(qiáng)、張文智均到庭參加了訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控，一、貪污犯罪事實
2007年至2010年間，被告人謝活滔利用擔(dān)任原從化市公路局財務(wù)科科長的職務(wù)便利，伙同他人采取虛報發(fā)票、截留公款等手法侵吞公款共計69.585萬元，謝活滔從中分得29萬元。
1、2007年間，被告人謝活滔利用擔(dān)任原從化市公路局財務(wù)科科長的職務(wù)便利，伙同時任辦公室副主任廖某（另案處理）以虛報發(fā)票的方式，騙取公款26.585萬元，謝活滔從中分得13萬元；
2、2009年底至2010初，被告人謝活滔利用擔(dān)任原從化市公路局財務(wù)科科長的職務(wù)便利，趁單位合并之機(jī)，伙同該局財務(wù)謝某1、出納凌某1（均另案處理）采取收取公款不入賬的方式截留公款43萬元予以侵吞私分，謝活滔從中分得16萬元。
二、行賄犯罪事實
2014年間，被告人謝活滔在中國銀行從化各網(wǎng)點借用多人身份證多次向境外匯款，引起金融部門關(guān)注，其為掩蓋多次非法向境外匯款的事實，向時任中國銀行股份有限公司廣州從化支行營業(yè)部主任莫某海（另案處理）賄送20萬元。
三、隱瞞境外存款犯罪事實
被告人謝活滔身為原從化市交通局財務(wù)科科長，在未向有關(guān)部門申報的情況下，以其本人、其第二任前妻李某1、大兒子謝某3至的名義在境外的美國銀行開設(shè)個人銀行賬戶，并于2013年2月至2014年5月間，謝活滔以本人名義及借用多人的名義，到中國銀行從化各網(wǎng)點開設(shè)賬戶，利用每人每年5萬美元的購匯額度購買美元后，分多次向其掌管的上述四個美國銀行的賬戶匯款共計126.6萬美元。
2017年1月，被告人謝活滔主動到廣州市人民檢察院投案，并如實供述其隱瞞境外存款的犯罪事實，其在被采取強(qiáng)制措施期間，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的貪污和行賄事實。2017年6月19日，被告人謝活滔向廣州市人民檢察院退繳贓款30萬元。
公訴機(jī)關(guān)并列舉了書證、證人證言、被告人、同案人的供述、鑒定意見等證據(jù)證實，認(rèn)為被告人謝活滔的行為構(gòu)成貪污罪、行賄罪、隱瞞境外存款罪，提請本院依法判處。
被告人對起訴書指控的貪污罪無異議；對行賄罪有異議，其是被勒索才給莫某海20萬元的；關(guān)于隱瞞境外存款罪，其不知道違反了法律。另對于起訴書更正如下幾點：1、2014年6月份之前其是作為公路局財務(wù)科科長，沒有擔(dān)任過交通局財務(wù)科科長；2、謝某1是出納，凌某1是會計。
辯護(hù)人邢益強(qiáng)、張文智提出辯護(hù)意見認(rèn)為：1、即便認(rèn)定謝活滔構(gòu)成貪污罪，其亦為從犯，且構(gòu)成自首，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；2、謝活滔不構(gòu)成行賄罪，本案系莫某海勒索謝活滔，謝活滔實際上也未獲得不正當(dāng)利益，且莫某海并非國家工作人員；即使認(rèn)定謝活滔構(gòu)成行賄罪，因本案屬于犯罪較輕的情況，謝活滔有自首情節(jié)、在被追訴前主動交代涉案行為，應(yīng)免除對謝活滔的處罰；3、謝活滔不構(gòu)成隱瞞境外存款罪，謝活滔僅僅是一名普通股級干部，沒有申報境外存款的義務(wù)，也不知道自己負(fù)有申報境外存款的義務(wù)，不存在明知需要申報卻隱瞞不報的主觀故意；即使認(rèn)定謝活滔構(gòu)成隱瞞境外存款罪，其也具有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)免除處罰。
經(jīng)審理查明：一、貪污犯罪事實
2007年至2010年間，被告人謝活滔利用擔(dān)任原從化市公路管理局財務(wù)科科長的職務(wù)便利，伙同他人采取虛報發(fā)票、截留公款等手法侵吞公款共計69.585萬元，謝活滔從中分得29萬元。
1、2007年間，被告人謝活滔利用擔(dān)任原從化市公路管理局財務(wù)科科長的職務(wù)便利，伙同時任辦公室副主任廖某（另案處理）以虛報發(fā)票的方式，騙取公款26.585萬元，謝活滔從中分得13萬元。
上述事實，被告人謝活滔在開庭審理過程中亦無異議，并有同案人廖某的身份證明材料，記賬憑證、發(fā)票聯(lián)、工程結(jié)算表、工程驗收單及被告人謝活滔、證人黃某1、劉某1、凌某1對上述材料的簽認(rèn)，同案人廖某簽認(rèn)的備用金明細(xì)分類賬，證人謝某1、凌某1、黃某1、劉某1的證言，被告人謝活滔、同案人廖某的供述，廣東天華華粵會計師事務(wù)所出具的原從化市公路管理局職工廖某涉嫌貪污情況的鑒定意見書（華粵鑒字[2017]第4015號）等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
2、2009年底至2010初，被告人謝活滔利用擔(dān)任原從化市公路管理局財務(wù)科科長的職務(wù)便利，趁單位合并之機(jī)，伙同該局出納謝某1、會計凌某1（均另案處理）采取收取公款不入賬的方式截留公款43萬元予以侵吞私分，謝活滔從中分得16萬元。
上述事實，被告人謝活滔在開庭審理過程中亦無異議，并有
證人曾某1簽認(rèn)的其名下的尾數(shù)為“7965”的銀行流水，被告人謝活滔、同案人凌某1簽認(rèn)的以凌某1名義開戶的銀行賬戶流水，證人曾某1、謝某2、徐某1、郭某1、盧某1、肖某1、黃某1、凌某2的證言，被告人謝活滔、同案人凌某1、謝某1的供述等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
二、行賄犯罪事實
2014年間，被告人謝活滔在中國銀行從化各網(wǎng)點借用多人
身份證多次向境外匯款，引起金融部門關(guān)注，其為掩蓋多次非法向境外匯款的事實，向時任中國銀行股份有限公司廣州從化支行營業(yè)部主任莫某海（另案處理）賄送20萬元。
上述事實，有公訴機(jī)關(guān)起訴指控提供并經(jīng)公訴人當(dāng)庭舉證的證據(jù)證實，其中:
1、莫某海的身份材料，證實案發(fā)時莫某海任中國銀行股份有限公司廣州從化支行營業(yè)部主任。
2、被告人謝活滔2017年1月17日、1月20日的供述：2014年4月份，當(dāng)時我去從化新城東路78號的中國銀行往美國我?guī)讉€賬號匯美金時，營業(yè)部主任莫某海告訴我現(xiàn)在人民銀行查出我向美國匯外匯的情況，我問她嚴(yán)不嚴(yán)重，她說到時會幫我解釋一下，然后走到一邊告訴我匯錢出去不是這樣匯的，一般都是轉(zhuǎn)到香港再從香港出去，然后她給了我一張名片，并告訴我有什么事情可以找她，之后我跟她進(jìn)到銀行的理財室，請她盡快幫我解決，她表示解決此事不是她一個人能辦到，還需要銀行行長湯某鋒和分管銀行部的副行長徐某2英，并提出需要每人10萬元，一共30萬元才能搞定，我問她20萬元能不能搞定，她沒回答我。當(dāng)天晚上我拿了20萬元人民幣現(xiàn)金裝進(jìn)一個黑色的小購物袋中，在銀行后面的小巷子給了她，她打開看到里面是20萬元，就問為什么不是30萬，我就說我提了20萬元看行不行，看她沒有回復(fù)，我以為可以。然后她沒說什么就把錢拿走了。之后過了兩個月，大概是2014年6月份的時候，他們舉報我匯錢出去，我趕快找我朋友湯某鋒，問為什么告我？湯某鋒說因為我開設(shè)了一些賬戶在他們銀行，匯錢到美國后就將這些賬戶銷戶，影響了他們的業(yè)績，他很生氣。因為我想擺平人民銀行查出我匯外幣的事，她提出給錢他們可以幫我搞定，于是我就送錢給他們了。
2017年6月13日的供述：大概是2014年4、5月份的一天，我在中國銀行辦完外匯事情后，銀行營業(yè)部主任莫某海跟我說現(xiàn)在銀行查我向美國匯外匯的情況，已經(jīng)掌握了我作為公職人員向美國匯外匯及我兒子在美國讀書的事情，現(xiàn)在準(zhǔn)備調(diào)查舉報我。她說可以幫我，但是要30萬元。當(dāng)天下午5點多，我在銀行背后的小巷子把裝了20萬元現(xiàn)金的黑色布袋給她，她問我是多少錢，我說是20萬元，她很不高興的說叫你給30萬元你給不夠，到時候人家舉報你不要怪我。我就跟她說我只有這么多錢，沒辦法，她就拿了20萬元走了。大概是2014年7月份的時候，從化區(qū)的紀(jì)委找到我，問我向美國匯外匯的事情，過了幾天我去中國銀行找莫某海，問她為什么收了錢還會有人舉報我。她告訴我當(dāng)時要我30萬元，我沒給夠，現(xiàn)在被舉報了不要怪她。給錢莫某海是因為莫某海跟我說他們銀行在查我，如果給她的領(lǐng)導(dǎo)30萬元，她的領(lǐng)導(dǎo)會放我一馬，還說30萬元已經(jīng)算是客氣了，如果被舉報還不止30萬元的事，雖然我不愿意給，但是我覺得如果給他們錢就可以幫我搞定，我就送錢給他們，算是花錢買平安。
在開庭時稱：有一次我匯完款后，莫某海從樓上下來說我要被他們銀行舉報了，如果我給她30萬元就可以“放我一馬”，其和湯某鋒、徐某2英每人10萬元，后來我怕紀(jì)委、檢察院查我，就提出給她20萬元，她說一定要30萬元，晚上我就在銀行后巷給了她20萬，當(dāng)時她馬上就翻臉了，說人家到時舉報你不要怪我，后來她拿著錢就走了，我只有這些錢，要舉報也沒有辦法。給了錢之后我就沒有再匯款了。
3、行賄人莫某海的供述：大概2013年夏天的時候（具體時間記不清了，以檢察機(jī)關(guān)核實為準(zhǔn)），我曾收過一個叫謝活滔的客戶送給我的20萬元。2011年底，我在中國銀行從化支行VIP客戶答謝會上與謝活滔認(rèn)識了，并且派了一張個人名片給他，但此后我們一直沒有聯(lián)系。2011年我調(diào)回從化支行營業(yè)部后，在客戶管理系統(tǒng)中了解客戶的個人儲蓄情況，發(fā)現(xiàn)謝活滔在我們銀行有定期存款200多萬元，一天，我們支行的理財經(jīng)理跟我說，謝活滔將定期存款改為活期存款了，并且開始陸續(xù)有一些錢進(jìn)賬，之后一兩天又以其家人的名字購買美元并匯往美國。因為他頻繁購買美元并短期內(nèi)匯往境外同一賬戶，按境外匯款管理的有關(guān)規(guī)定是不允許的，營業(yè)部的副主任丘某建向我反映了這個情況。大概是2013年年初的一天中午，謝活滔來我們營業(yè)大廳辦理境內(nèi)匯款業(yè)務(wù)，我就跟他說，我們這個網(wǎng)點不再接受辦理他的境外匯款業(yè)務(wù)，他當(dāng)時沒有說什么，后來一段時間他就沒有再來我們這里辦理業(yè)務(wù)了。大概在2013年年中的支行會議上，其他網(wǎng)點主任也反映謝活滔存在以頻繁購買美元并在短期內(nèi)匯往境外的情況。于是各個網(wǎng)點一致決定，拒絕辦理謝活滔的境外匯款業(yè)務(wù)。此后，他在我們轄區(qū)內(nèi)的所有網(wǎng)點都不能再辦理該業(yè)務(wù)。大概兩個星期之后一天，他打電話問我在不在網(wǎng)點，我跟他說在，我們約了中午在網(wǎng)點見面。他來了之后就問我為什么不能幫他往境外匯款了，我就跟他解釋相關(guān)制度規(guī)定不允許，按照規(guī)定，同一個身份證一年內(nèi)只能購買5萬美元且一次往境外匯款不超過5萬美元，短期內(nèi)也不允許不同匯款人往境外的同一賬戶匯款。如果違規(guī)操作，中國銀行的反洗錢系統(tǒng)就會自動顯示預(yù)警信號，相關(guān)的數(shù)據(jù)也會批處理到中國人民銀行。后來謝活滔問我還有沒有別的辦法，我跟他解釋我們銀行已經(jīng)在查這個事情，而且往境外匯款都需要由柜臺人員在系統(tǒng)操作，他就跟我說希望我想想辦法幫忙，他在境外等著用錢。我還是跟他說沒有其他辦法，他就走了。之后他打過幾次電話給我，我都拒絕了。2013年6、7月份的一天下午，謝活滔來銀行找我，我問他什么事，他說“沒什么事，你拿著，你拿著?！辈⒁粋€塑料袋塞給我。然后就走了，我回家之后打開塑料袋，發(fā)現(xiàn)里面是用報紙包著的錢，有兩捆，20扎，每扎100張，一共20萬元，過了幾天，謝活滔打電話問我可不可以往境外匯款，我當(dāng)時跟她說這不是我一個人可以操控的，讓他把“東西”拿回去，謝活滔說“東西”先放我這里。此后，我也沒有再把這20萬元還給他。之后，我讓我們網(wǎng)點的同事幫謝活滔做境外匯款業(yè)務(wù)，但所有同事都拒絕辦理。謝活滔打電話問我情況如何的時候，我就跟他說我已經(jīng)盡力了。實際上，我是想幫謝活滔，但是沒有幫成。上述20萬元被我用于裝修房子了，沒有退回給謝活滔。
上述證據(jù)在庭審中經(jīng)質(zhì)證，法庭調(diào)查查證屬實，證據(jù)確鑿、充分，且各證據(jù)能相互印證，足以證實被告人的上述行為。
三、隱瞞境外存款犯罪事實
被告人謝活滔身為原從化市公路管理局財務(wù)科科長，在未向有關(guān)部門申報的情況下，以其本人、其第二任前妻李某1、大兒子謝某3至的名義在境外的美國銀行開設(shè)個人銀行賬戶，并于2013年2月至2014年5月間，以其本人的名義及借用多人的名義，到中國銀行從化各網(wǎng)點開設(shè)賬戶，利用每人每年5萬美元的購匯額度購買美元后，分多次向其掌管的上述四個美國銀行的賬戶匯款共計126.6萬美元。
另查明，2017年1月，被告人謝活滔主動到廣州市人民檢察院投案，并如實供述其隱瞞境外存款的犯罪事實。被告人在被采取強(qiáng)制措施期間，又如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的貪污和行賄事實。2017年6月19日，被告人謝活滔向廣州市人民檢察院退繳贓款30萬元，現(xiàn)該贓款已移交至廣州市從化區(qū)人民檢察院。
上述事實，有公訴機(jī)關(guān)起訴指控提供并經(jīng)公訴人當(dāng)庭舉證的證據(jù)證實，其中:
被告人謝活滔簽認(rèn)的美國開設(shè)賬戶、銀行匯款相關(guān)材料，證實被告人謝活滔以其及多名親戚好友的名義多次通過中國銀行從化支行向謝活滔在美國開設(shè)的多個賬戶進(jìn)行外匯轉(zhuǎn)賬，共計126.6萬美元。
出入境記錄，證實謝活滔于2013年至2014年期間多次出境到美國。
廣州市從化區(qū)交通局出具的情況說明，證實被告人謝活滔在境外存款情況未向單位報告。
證人陳某1的證言，證實大約2014年春節(jié)時，其通過網(wǎng)銀在謝某3強(qiáng)（實際由其控制）的賬戶里，按謝活滔要求，分兩次共19次向19個賬戶轉(zhuǎn)賬，共借給謝活滔570多萬元。
證人李某1的證言:2013年12月3日至2014年2月23日，我和謝活滔第二次去美國時，謝活滔利用我的名義開了個美國銀行賬戶，在美國開戶回來后，謝活滔跟我說要買外匯讓我找家里人去開戶，我家人（8-10人）開戶后就把存折交給了謝活滔。
2014年6月10日我和謝活滔去美國的時候買了三套房，好像是謝活滔刷卡付的全款。其中兩套在我的名下，一套在謝某3至的名下，現(xiàn)在三套房子都在出租，租金分別打到我和謝某3至的美國賬戶，賬戶應(yīng)該都在謝活滔手上保管。
6、被告人謝活滔的供述：我到美國旅游、開設(shè)銀行賬戶、匯款、購買房產(chǎn)及在外國生了兩個小孩的情況，沒有向單位領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察部門匯報。大概在2014年的時候，我看到交通局的副書記庾某強(qiáng)在填領(lǐng)導(dǎo)干部申報表格，里面列有房產(chǎn)、財產(chǎn)等信息，于是我問他我用不用填，他告訴我我的級別不用填。單位從來沒有下發(fā)通知叫申報填寫，也沒有要求我申報過。
2012年我兒子謝某3至去美國讀書時在美國開設(shè)了銀行賬戶，在國內(nèi)給他的賬戶匯款用于他在美國上學(xué)使用。到了2013年和前妻李某1去美國旅游時我用我和李某1的名字在美國開設(shè)了銀行賬戶，回國后一直到2014年5月份期間，我借用了很多人的身份證去銀行代開賬戶換外匯，在從化中國銀行向美國開設(shè)的四個銀行賬戶里匯美元，之所以借這么多人的賬戶來向美國匯款，是因為銀行有規(guī)定，每個人購買美金的額度只有5萬美元，如果不借用其他人的賬戶就不夠在美國炒房了。
此外，本案還有公訴機(jī)關(guān)舉證的下列綜合證據(jù)予以證實：
1、戶籍材料，證實被告人謝活滔的基本身份情況。
2、廣州市從化區(qū)交通局出具的情況說明某相關(guān)任職文件，證實從化市公路管理局于2009年12月合并至從化市交通局，謝活滔于2010年1月到從化市交通局工作，2004年2月至2014年6月任從化市公路管理局財務(wù)科科長，負(fù)責(zé)從化市公路管理局財務(wù)工作。2014年6月至今在從化區(qū)地方管理站工會工作。自2010年1月至2017年1月16日，謝活滔出境未經(jīng)本單位批準(zhǔn)及未向本單位報告，其在境外存款情況也未向本單位報告。
3、廣東省暫時扣留、凍結(jié)財物收據(jù)，證實2017年6月19日，謝活滔向廣州市人民檢察院追繳贓款30萬元，該贓款于2017年7月19日隨案移送廣州市從化區(qū)人民檢察院，現(xiàn)暫存于廣州市從化區(qū)人民檢察院贓款專用賬戶。
上述證據(jù)在庭審中經(jīng)質(zhì)證，法庭調(diào)查查證屬實，證據(jù)確鑿、充分，且各證據(jù)能相互印證，足以證實被告人謝活滔的上述行為。
關(guān)于本案的焦點問題，本院綜合評析如下：
一、關(guān)于被告人謝活滔在貪污犯罪中是否屬從犯的問題。
1、在與廖某共同貪污的事實中，經(jīng)查，有證人謝某1的證言，稱2007年下半年謝活滔曾交代其拿現(xiàn)金報銷廖某拿來的五張沙石發(fā)票，五張發(fā)票是要經(jīng)過謝活滔審核并由他入賬的；證人凌某1的證言稱公路局的會計賬目和會計賬冊均是由謝活滔負(fù)責(zé)的；同案人廖某供述稱五張沙石發(fā)票的報銷離不開謝活滔的支持，所以其分一部分給他；被告人謝活滔供述稱廖某對于核銷后多出的票如何處理有問過其意見，知道其的態(tài)度后才去報銷，報銷完后由其進(jìn)行賬務(wù)處理，他為了感謝其分給其一部分；上述證據(jù)間均能相互印證，證實被告人謝活滔明知同案人廖某的五張發(fā)票并未實際支出，在廖某拿到財務(wù)室報銷時仍安排謝某1幫其辦理報銷手續(xù)，其作為公路管理局財務(wù)科科長，利用職務(wù)上的便利，幫助廖某隱瞞該筆款項的實際使用情況，將該筆支出以其他名義出賬，使得廖某順利占有五張發(fā)票的金額共計26.585萬元，事后分得13萬元，在整個貪污過程中所起作用較大，不宜認(rèn)定為從犯。
2、在與被告人謝某1、凌某1共同貪污犯罪過程中，經(jīng)查，有被告人謝活滔的供述，稱其知道私分的錢屬于公路局的公款，謝某1跟其說上述款項未入賬，其讓他們看著辦，最終其決定由三個人分，其分得16萬元；同案人凌某1、謝某1均稱謝活滔安排以凌某1的名義開設(shè)一個賬戶，該賬戶后來用于存放賣廢鐵的錢和收取的電費，2009年底，謝活滔提議將上述款項分掉，其兩人均同意，后謝活滔從中分得16萬元。上述證據(jù)間能相互印證證實，被告人謝活滔作為公路局財務(wù)科科長，明知是公款仍安排以凌某1的名義開戶用于存放，并提議將上述款項私分，且最終分得16萬元，雖然錢不是其經(jīng)手，但款項如何處理、是否入賬等均是其安排同案人謝某1、凌某1去做的，其在整個貪污過程中起主導(dǎo)作用，不宜認(rèn)定為從犯。
綜上，辯護(hù)人提出被告人在貪污過程中屬于從犯的辯護(hù)意見與事實不符，本院不予采納。
二、關(guān)于被告人謝活滔的行為是否構(gòu)成行賄罪的問題。
1、被告人謝活滔給予莫某海20萬元是否屬于被敲詐勒索。
關(guān)于行賄的事實，被告人謝活滔共作了四次供述，前三次供述均稱莫某海跟其說銀行已經(jīng)在查其向美國匯外匯的事情，其希望莫某海幫其擺平這件事，所以送了20萬元給她，最后一次供述稱因為莫某海跟其說銀行掌握了其屬于公職人員向美國匯外匯及其兒子在美國讀書的事情，其擔(dān)心被舉報，希望得到莫某海的幫助，就主動給了莫某海20萬元；謝活滔在前的供述中并未提到莫某海有對其說過不給錢就舉報其，其送錢給莫某海的目的在于希望莫某海幫其處理好其違規(guī)匯款的行為不被銀行舉報；受賄人莫某海的供述稱因謝活滔違反外匯管理局有關(guān)境外匯款的規(guī)定，各網(wǎng)點一致決定拒絕辦理謝活滔的境外匯款業(yè)務(wù)，謝活滔想讓其幫忙辦理境外匯款業(yè)務(wù)所以主動送給其20萬元；綜合上述證據(jù)，被告人在開庭時稱因害怕莫某海舉報其所以才送錢給莫某海的供述與其本人之前的供述及受賄人莫某海的供述相互矛盾，且無法給予合理的解釋，故該說法本院不予采信，被告人謝活滔給予莫某海20萬元并不是因害怕被莫某海舉報，而是希望在向境外匯款的事情上得到莫某海的幫助，不存在《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定的“因被勒索給予國家工作人員以財物”的情形。
2、受賄人莫某海是否具備國家工作人員身份的問題。
經(jīng)查，有中國銀行廣州白云支行出具的《關(guān)于續(xù)聘莫某海同志職務(wù)的通知》（白云中銀任[2013]34號），證實根據(jù)工作需要，經(jīng)支行黨委研究決定，續(xù)聘莫某海同志為中國銀行股份有限公司廣州從化支行營業(yè)部主任，時間自2013年12月至2016年11月30日止；有中國銀行股份有限公司廣州從化支行的營業(yè)執(zhí)照，證實該支行屬于國有控股公司；綜合上述證據(jù)，莫某海屬于經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第六條第二款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。
綜合全案證據(jù)及以上兩個方面，被告人謝活滔給予莫某海20萬元的事實雙方均是承認(rèn)的，關(guān)于送錢的原因兩人也均稱是謝活滔為了得到莫某海的幫助，雖然具體幫助的內(nèi)容兩人供述存在不一致的地方，但不影響被告人謝活滔為謀取不正當(dāng)利益而給予莫某海財物的事實認(rèn)定，被告人謝活滔為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物，其行為符合行賄罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成行賄罪，被告人及辯護(hù)人提出的被告人謝活滔的行為不構(gòu)成行賄罪的辯解和辯護(hù)意見本院均不予采納。
3、辯護(hù)人提出的即使認(rèn)定被告人謝活滔構(gòu)成行賄罪，其也具有自首情節(jié)的辯護(hù)意見本院予以采納，但提出的對被告人犯行賄罪免予刑事處罰的量刑意見因與被告人的罪責(zé)刑不相適應(yīng)，本院不予采納。
三、關(guān)于被告人謝活滔的行為是否構(gòu)成隱瞞境外存款罪的問題。
首先，從本罪的犯罪主體上來說，隱瞞境外存款罪的犯罪主體為國家工作人員，并未限定國家工作人員的級別，被告人謝活滔身為從化市公路局財務(wù)科科長，屬于國家工作人員，符合該罪的主體特征；其次，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《國際收支統(tǒng)計辦法》第七條之規(guī)定：中國居民和在中國境內(nèi)發(fā)生經(jīng)濟(jì)交易的非中國居民應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定及時、準(zhǔn)確、完整地申報國際收支信息，說明凡是中國居民對其國際收支信息均有申報的義務(wù)，《中華人民共和國外匯管理條例》亦明確了該申報的義務(wù)，故被告人謝活滔具備申報境外存款的義務(wù)，其作為公職人員，應(yīng)清楚國家規(guī)定的收入申報制度，尤其是個人在境外存款和投資、收益的申報，其辯稱不知道自己有申報義務(wù)并不能成為解脫此罪名的理由；再次，被告人謝活滔在自己的額度用完之后，多次以他人的名義向境外其個人及其家屬的賬戶匯款，故意規(guī)避國家關(guān)于個人對外匯款的相關(guān)規(guī)定，并且不按規(guī)定進(jìn)行申報，該客觀行為亦反映出其主觀上具備隱瞞其境外存款的故意。綜上，被告人謝活滔的行為構(gòu)成隱瞞境外存款罪。
另辯護(hù)人提出的即便認(rèn)定被告人謝活滔構(gòu)成隱瞞境外存款罪，其也具有自首情節(jié)的辯護(hù)意見本院予以采納，但提出的對被告人免予刑事處罰的量刑意見因與被告人的罪責(zé)刑不相適應(yīng)，本院不予采納。
本院認(rèn)為，被告人謝活滔身為國家工作人員，利用職務(wù)之便，侵吞公共財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪；其為謀取不正當(dāng)利益給予國家工作人員以財物，其行為已構(gòu)成行賄罪；其身為國家工作人員，隱瞞其境外的存款不報，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成隱瞞境外存款罪，依法應(yīng)對其數(shù)罪并罰。被告人犯罪后主動投案，并如實供述其隱瞞境外存款的犯罪事實，是自首，依法可對其犯隱瞞境外存款罪從輕處罰；其在被采取強(qiáng)制措施期間如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的貪污和行賄事實，應(yīng)以自首論，依法可以對其貪污罪減輕處罰，對行賄罪從輕處罰；被告人在其行賄行為被追訴前主動交代行賄行為，依法可以從輕處罰；其積極退繳貪污所得贓款并主動預(yù)繳罰金，依法可以酌情從輕處罰。被告人退繳的贓款，依法應(yīng)予返還。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條、第三百八十九條第一款、第三百九十條、第三百九十五條第二款、第六十九條、第六十七條第一款和第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、被告人謝活滔犯貪污罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金10萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑七個月；犯隱瞞境外存款罪，判處有期徒刑七個月；總和刑期三年四個月，決定執(zhí)行有期徒刑二年十個月(刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2019年11月12日止)，并處罰金10萬元，該罰金已預(yù)繳9萬元，由本院上繳國庫；
二、被告人謝活滔退繳的贓款30萬元，其中的29萬元由廣州市從化區(qū)人民檢察院發(fā)還給廣州市從化區(qū)交通局；剩余的1萬元轉(zhuǎn)為本案的罰金，由本院上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省廣州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。
審 判 長 黎國堅
審 判 員 廖炳照
人民陪審員 潘啟林
二０一八年六月七日
書 記 員 劉偉明