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何保汕、林作燕、陳其鴻騙購?fù)鈪R罪二審刑事裁定書
時(shí)間：2020年10月16日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2526 收藏[0]福建省三明市中級(jí)人民法院
刑 事 裁 定 書
（2020）閩04刑終69號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)福建省大田縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）何保汕，男，1982年10月1日出生于福建省永安市，漢族，大專文化,務(wù)工，住永安市，戶籍地永安市。因犯危險(xiǎn)駕駛罪于2016年9月20日被廈門市思明區(qū)人民法院判處拘役二個(gè)月又二十日，并處罰金人民幣5000元，2017年4月25日刑滿釋放。因涉嫌犯騙購?fù)鈪R罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，現(xiàn)羈押于大田縣看守所。
辯護(hù)人吳利華，福建佳路律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）林作燕，男，1972年12月6日出生于福建省永安市，漢族，中專文化,務(wù)工，住所地及戶籍地永安市。因涉嫌犯騙購?fù)鈪R罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，現(xiàn)羈押于大田縣看守所。
辯護(hù)人劉珍福，福建楓橋律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人楊博，福建楓橋律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
上訴人（原審被告人）陳其鴻，男，1991年2月7日出生于福建省大田縣，漢族，初中文化,務(wù)工，住大田縣，戶籍地大田縣均。因涉嫌犯騙購?fù)鈪R罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，現(xiàn)羈押于大田縣看守所。
辯護(hù)人余英升，福建巖城律師事務(wù)所律師。
福建省大田縣人民法院審理大田縣人民檢察院指控原審被告人何保汕、林作燕、陳其鴻犯騙購?fù)鈪R罪一案，于2019年12月20日作出（2019）閩0425刑初146號(hào)刑事判決。原審被告人何保汕、林作燕、陳其鴻提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2016年5月至2017年4月間，被告人陳其鴻、何保汕、林作燕與余銘（在逃）等人合伙或分別合伙在廈門市思明區(qū)金祥大廈等租住房內(nèi)，通過“馬氏”(真實(shí)身份不詳)等人介紹金主，采用“批量借殼開戶、樹形分拆資金、異地網(wǎng)銀操縱”的運(yùn)作模式，利用各自親友提供的開立在招商銀行、光大銀行、民生銀行的可用以購買外匯的借記卡賬戶接受金主的購匯資金，再按照當(dāng)天匯率，拆分為每筆約330000余元人民幣匯至非法收集的近2000個(gè)招商銀行“人頭卡”(包含身份證復(fù)印件、網(wǎng)銀U盾、手機(jī)卡、銀行卡）賬戶，隨后通過在網(wǎng)上銀行虛構(gòu)出境旅游等事由，利用開戶人每年50000美元的用匯額度進(jìn)行購匯，再將外匯資金轉(zhuǎn)賬至各自親友提供的招商銀行香港一卡通賬戶，最后轉(zhuǎn)入“馬氏”人員指定的境外賬戶。陳其鴻、何保汕、林作燕等人每完成一筆(50000美元)的購匯行為便可獲得人民幣2500元至3500元不等的手續(xù)費(fèi)。經(jīng)審計(jì)及統(tǒng)計(jì)，被告人何保汕、林作燕、陳其鴻與余銘共騙購美元、歐元、港元計(jì)95078657.49美元，非法獲利人民幣4740000元。其中，被告人何保汕參與騙購?fù)鈪R69477422.85美元，獲利人民幣1274375元；被告人林作燕參與騙購?fù)鈪R70577164.45美元，獲利人民幣1329375元；被告人陳其鴻參與騙購?fù)鈪R63089625.04美元，獲利人民幣1068125元。具體如下：
1.2016年5月25日至7月間，被告人陳其鴻、何保汕、林作燕與余銘接收“馬氏”等人員資金后，分拆至其自己及親友或者非法收集的751個(gè)“人頭卡”銀行賬戶，騙購?fù)鈪R金額折合計(jì)37338149.3美元。同年7月底，四人因內(nèi)部產(chǎn)生矛盾后分裂。
2.2016年9月21日至2017年4月間，被告人陳其鴻與余某、張某4（另案處理）接收資金后，分拆至其自己及親友或者購買來的479個(gè)“人頭卡”銀行賬戶，騙購?fù)鈪R金額折合計(jì)24501493.04美元。
3.2016年9月28日至2017年4月間，被告人何保汕、林作燕接受他人資金后，分拆至其自己及親友或者購買來的666個(gè)“人頭卡”銀行賬戶，其中，林作燕參與騙購?fù)鈪R金額折合計(jì)33239015.15美元，何保汕騙購?fù)鈪R數(shù)額為32139273.55美元，陳其鴻從其本人及控制的陳某銀行賬戶向林作燕及其與何保汕共同控制的銀行賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)賬人民幣8610250元用于騙購?fù)鈪R計(jì)1249982.7美元。
2018年9月6日，被告人陳其鴻在廈門市思明區(qū)被抓獲；被告人何保汕、林作燕在廈門市思明區(qū)被抓獲。到案后，被告人陳其鴻如實(shí)供述所犯罪行。
案發(fā)后，三明市公安局扣押陳其鴻現(xiàn)金和存款人民幣845185.16元、黑色蘋果8Ｘ手機(jī)一部、三星手機(jī)一部及由陳其鴻出資但登記在陳振源名下的閩Ｇ×××××保時(shí)捷卡宴轎車一部，查封由陳其鴻出資購買登記在林某3名下位于廣東省中山市東鳳鎮(zhèn)鳳翔大道2號(hào)名揚(yáng)世紀(jì)廣場(chǎng)1座1707房和陳某名下位于廣東省中山市石岐區(qū)龍鳳街2號(hào)溢彩家園1幢1501室房產(chǎn)各一套；扣押由何保汕、林作燕與張某3共同出資購買但登記在連某2名下的閩Ｇ×××××奔馳轎車一部。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，有下列經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)證實(shí)：證人張某1、陳某、劉某1、林某1、葉某、伍某、連某1、范某、雷某1、雷某2、黃某、劉某2、林某2、劉某3、施某、張某2、詹某、方某、邱某、林某3、郭某、牛某、張某3、連某2、張某4的證言；國家外匯管理局三明市中心支局《關(guān)于移送涉嫌騙購?fù)鈪R犯罪線索的函》（明匯函［2017］1號(hào)），大田縣公安局制作的招商銀行、光大銀行查詢明細(xì)光盤,以及陳其鴻、張某2、葉某、張某、鄭某、葉某、劉某2、羅某、施某、陳某、蔡某、范某、何保汕、林某2、張某、伍某、林某、林某2、雷某2、邢某、劉某1、曹某、林作燕、邱某等人銀行活期賬戶對(duì)賬單、交易明細(xì)、銀行個(gè)人分拆購匯情況明細(xì)表，招商銀行三明分行出具的《關(guān)于蔡建金、陳其鴻等25人購匯交易流水的情況說明》，《審計(jì)鑒證報(bào)告》、鑒定聘請(qǐng)書、鑒定意見通知書、情況說明等，（2017）閩0425民初62號(hào)民事判決書，行政處罰決定書、情況說明、行政裁定書，港幣、美元兌人民幣匯率表、美元兌港幣匯率表，相關(guān)扣押筆錄、扣押清單、協(xié)助查封通知書、商品房買賣合同等書證；被告人何保汕、林作燕、陳其鴻的供述和辯解等。
原判認(rèn)為，被告人何保汕、林作燕、陳其鴻伙同他人騙購?fù)鈪R，數(shù)額特別巨大，三被告人的行為均已構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人陳其鴻到案后如實(shí)供述本人犯罪事實(shí)，系坦白，可以從輕處罰。依照《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條第一款第三項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，原審判決：一、被告人何保汕犯騙購?fù)鈪R罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千二百萬元。二、被告人林作燕犯騙購?fù)鈪R罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千二百萬元。三、被告人陳其鴻犯騙購?fù)鈪R罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣一千萬元。四、追繳被告人陳其鴻退出的違法所得人民幣845185.16元；繼續(xù)分別追繳被告人何保汕、林作燕、陳其鴻未退違法所得人民幣1274375元、1329375元、222939.84元；扣押、查封在案的閩Ｇ×××××保時(shí)捷卡宴轎車一部、登記在林某3名下位于廣東省中山市東鳳鎮(zhèn)鳳翔大道2號(hào)名揚(yáng)世紀(jì)廣場(chǎng)1座1707房和陳某名下位于廣東省中山市石岐區(qū)龍鳳街2號(hào)溢彩家園1幢1501室房產(chǎn)各一套，由扣押、查封機(jī)關(guān)依法處置，所得款項(xiàng)可折抵被告人陳其鴻未退違法所得及罰金；扣押在案的閩Ｇ×××××奔馳轎車由公安機(jī)關(guān)依法處置，并視財(cái)產(chǎn)處置情況折抵何保汕、林作燕未退違法所得；扣押在案的黑色蘋果8Ｘ、三星手機(jī)各一部，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
上訴人何保汕及其辯護(hù)人的主要訴辯意見：何保汕自2016年7月以后沒有再從事騙購?fù)鈪R行為，只是提供銀行卡給余銘等人使用未收回，原判認(rèn)定2016年10月至2017年2月其參與騙購?fù)鈪R，與事實(shí)不符；扣除其危險(xiǎn)駕駛罪被關(guān)押期間的10997416美元，原判認(rèn)定其騙購?fù)鈪R數(shù)額為69477422.85美元有誤；上訴人等人將境內(nèi)外匯非法轉(zhuǎn)移至境外的行為屬于逃匯行為，國家外匯管理局也已將本案行為定性為“個(gè)人分拆購匯”的“將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移至境”外的逃匯行政處罰行為，上訴人行為不是騙購?fù)鈪R行為，原判認(rèn)定其行為構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪，適用法律錯(cuò)誤；逃匯罪屬純單位犯罪，上訴人行為也不構(gòu)成逃匯罪；即使其行為構(gòu)成犯罪，亦應(yīng)以非法經(jīng)營罪課以刑罰；何保汕和林作燕、陳其鴻均聽命于余銘，工資亦由余銘發(fā)放，金主和境外客戶也由余銘聯(lián)系，何保汕應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。綜上，請(qǐng)求撤銷原判，客觀、公正判決。
上訴人何保汕的辯護(hù)人還提出：原判認(rèn)定涉案金額屬于數(shù)額特別巨大，可能存在銀行卡開卡人征信問題而導(dǎo)致款項(xiàng)凍結(jié)，當(dāng)年無外匯購買額度等問題，且法律對(duì)數(shù)額特別巨大沒有明確規(guī)定，原判認(rèn)定何保汕犯罪數(shù)額特別巨大不當(dāng)。
上訴人林作燕上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)的主要意見和理由：其是按“馬先生”的要求購買外匯，掙取部分勞務(wù)費(fèi)用，主觀上沒有騙取外匯的故意，請(qǐng)求二審考慮案件定性；銀行轉(zhuǎn)賬記錄僅體現(xiàn)轉(zhuǎn)賬事實(shí)，無法體現(xiàn)誰在使用該銀行卡，認(rèn)定其2016年10月參與騙購?fù)鈪R證據(jù)不足；原判按一筆獲利2500元至3000元推算認(rèn)定上訴人獲利1329375元，對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更客觀準(zhǔn)確；本案由“馬先生”提供資金，上訴人亦按“馬先生”要求進(jìn)行轉(zhuǎn)匯，其在購買外匯行為中僅起次要和輔助作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；原判對(duì)上訴人量刑過重。綜上，請(qǐng)求二審依法改判。
上訴人林作燕的辯護(hù)人還提出：法律對(duì)于騙購?fù)鈪R數(shù)額巨大和特別巨大沒有相關(guān)規(guī)定，本案被告人行為沒有給國家造成直接經(jīng)濟(jì)損失，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，更不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。請(qǐng)求二審依法改判。
上訴人陳其鴻及其辯護(hù)人的主要訴辯意見：陳其鴻未在2016年9月份期間從事購匯行為，期間銀行卡由余銘以每天100元至200元向陳其鴻租用，2017年2至4月期間僅是用自己銀行卡幫朋友轉(zhuǎn)過幾筆，絕大部分款項(xiàng)系余銘且于購匯，該期間數(shù)額不應(yīng)計(jì)入其犯罪數(shù)額；上訴人利用我國境內(nèi)個(gè)人每年購匯不起過5萬美元的規(guī)定購匯，沒有采取虛構(gòu)、欺騙手段，給其提供資金和接收外匯方都是實(shí)名或匿名企業(yè)，本案應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪；原判將涉案金額認(rèn)定為特別巨大沒有法律依據(jù)；上訴人等人為馬氏等人代購?fù)鈪R的行為，實(shí)質(zhì)是雇傭或居間關(guān)系，上訴人僅是輔助角色，應(yīng)認(rèn)定為從犯，即使馬氏不是主犯，余銘聯(lián)系馬氏后讓上訴人進(jìn)行分工操作，余銘獲益亦最多，余銘也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯；原判認(rèn)定獲利金額474萬元，沒有扣除合理開支，應(yīng)當(dāng)扣除購匯手續(xù)費(fèi)、轉(zhuǎn)賬手續(xù)費(fèi)、銀行卡費(fèi)用等費(fèi)用；部分房產(chǎn)、車輛與本案無關(guān)聯(lián)，且非上訴人個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其在購買保時(shí)捷和1707公寓后已用贓款，原審對(duì)上訴人相關(guān)財(cái)產(chǎn)處置錯(cuò)誤；原判量刑過重，罰金偏高，請(qǐng)求二審予以從輕或減輕處罰。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定原審被告人何保汕、林作燕、陳其鴻犯騙購?fù)鈪R罪的事實(shí)清楚，據(jù)以認(rèn)定的證據(jù)均經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，并能夠相互印證，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人何保汕、林作燕、陳其鴻及辯護(hù)人所提本案不應(yīng)當(dāng)定性為騙購?fù)鈪R罪的綜合訴辯意見。經(jīng)查，何保汕、林作燕、陳其鴻等人采用“批量借殼開戶、樹形分拆資金、異地網(wǎng)銀操縱”的運(yùn)作模式，冒用他人銀行賬戶，虛構(gòu)旅游等事由，騙購?fù)鈪R。上訴人購得外匯的行為本身即是通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的非法方法騙取而來，而非僅僅將境內(nèi)合法的外匯非法轉(zhuǎn)移至境外，也非在國家規(guī)定的外匯交易場(chǎng)所以外倒買倒賣外匯，根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條第一款的規(guī)定，上訴人的行為均構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪。該訴辯意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人何保汕及其辯護(hù)人所提何保汕自2016年7月以后沒有再從事騙購?fù)鈪R行為，只是提供銀行卡給余銘等人使用未收回，原判認(rèn)定2016年10月至2017年2月其參與騙購?fù)鈪R，與事實(shí)不符，以及上訴人林作燕所提銀行轉(zhuǎn)賬記錄僅體現(xiàn)轉(zhuǎn)賬事實(shí)，無法體現(xiàn)誰在使用該銀行卡，認(rèn)定其2016年10月參與騙購?fù)鈪R證據(jù)不足的訴辯意見。經(jīng)查，原審被告人何保汕、林作燕、陳其鴻的供述證實(shí)，2016年5月至7月，何保汕、林作燕、陳其鴻與余銘分工負(fù)責(zé)騙購?fù)鈪R過程中，何保汕、林作燕即是負(fù)責(zé)用其親友及購買的銀行賬戶購匯、轉(zhuǎn)賬，而余銘負(fù)責(zé)將香港一卡通賬戶歸集的美元轉(zhuǎn)賬至境外賬戶，期間，“人頭卡”銀行賬戶即是由何保汕、林作燕等人操控使用；2016年10月至2017年2月期間，上述部分“人頭卡”銀行賬戶仍有購匯、轉(zhuǎn)賬等記錄，且何保汕、林作燕繳交學(xué)費(fèi)、支付房租等日常生活消費(fèi)均發(fā)生于每次購匯獲利之后，原判據(jù)此認(rèn)定何保汕、林作燕此間用有繼續(xù)實(shí)施騙購?fù)鈪R，并無不當(dāng)；何保汕辯稱銀行卡給余銘等人使用未收回，并無事實(shí)依據(jù)，且該辯解也與陳其鴻的供述“從2016年8月中旬左右我們就沒有在一起做騙購?fù)鈪R生意了，分開后，林作燕和何保汕帶來的親戚朋友的卡他們都拿回去了”相矛盾。該訴辯意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人何保汕所提扣除其危險(xiǎn)駕駛罪被關(guān)押期間的10997416美元，原判認(rèn)定其騙購?fù)鈪R數(shù)額為69477422.85美元有誤的意見。經(jīng)查，扣除何保汕于2017年2月13日至4月25日犯危險(xiǎn)駕駛罪被羈押期間的22筆購匯數(shù)額1099741.6美元，何保汕騙購?fù)鈪R數(shù)額為69477422.85美元，原判認(rèn)定何保汕的犯罪數(shù)額正確，但對(duì)何保汕被羈押期間的22筆購匯數(shù)額計(jì)算為10997416美元有誤。該上訴意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人林作燕及其辯護(hù)人所提原判按一筆獲利2500元至3000元推算認(rèn)定上訴人獲利1329375元，對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更客觀準(zhǔn)確的意見和理由。經(jīng)查，原審被告人何保汕供稱每筆傭金二三千元，林作燕供稱每購買5萬美元能賺傭金3000元左右，陳其鴻供稱每購買一筆5萬美元的外匯傭金在2500－3500元之間。原判從有利于被告人認(rèn)定每筆獲利2500元，再根據(jù)各原審被告人所參與的具體購匯次數(shù)和利潤比例，認(rèn)定林作燕獲利1329375元。該認(rèn)定并無不當(dāng)。
關(guān)于上訴人陳其鴻所提陳其鴻未在2016年9月份期間從事購匯行為，期間銀行卡由余銘以每天100元至200元向陳其鴻租用，2017年2至4月期間僅是用自己銀行卡幫朋友轉(zhuǎn)過幾筆，絕大部分款項(xiàng)系余銘且于購匯，該期間數(shù)額不應(yīng)計(jì)入其犯罪數(shù)額的訴辯意見。經(jīng)查，陳其鴻到案后多次供稱，其和何保汕、林作燕、余銘一起做了一段時(shí)間后，因內(nèi)部矛盾分開后其和余銘一起做，從未供及2016年9月份期間其將卡租給余銘；陳其鴻還供述其和余銘還幫廈門女老板張某4做了一段時(shí)間，如果銀行卡內(nèi)余額轉(zhuǎn)到其卡上來，也一定是其做的；張某4證言亦證實(shí)其于2017年3、4月間提供資金給陳其鴻、余銘購買美金并支付傭金。結(jié)合證人劉某1等人的證言，以及相關(guān)銀行交易記錄，原判認(rèn)定陳其鴻于2016年9月28日至2017年4月期間參與騙購?fù)鈪R，證據(jù)確實(shí)、充分。該訴辯意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人何保汕、林作燕、陳其鴻及辯護(hù)人所提原判將涉案金額認(rèn)定為數(shù)額特別巨大不當(dāng)?shù)木C合訴辯意見。經(jīng)查，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條第一款明確規(guī)定了騙購?fù)鈪R的，根據(jù)數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，分別處不同的刑罰，原判據(jù)此認(rèn)定各原審被告人數(shù)額特別巨大，于法有據(jù)。雖然《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》只規(guī)定了騙購?fù)鈪R，數(shù)額在五十萬美元以上的，應(yīng)予立案追訴。對(duì)數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大，司法解釋未作明確規(guī)定。但根據(jù)我省2001年座談會(huì)議紀(jì)要規(guī)定，1000萬美元以上的，可以認(rèn)定為數(shù)額特別巨大。雖然該紀(jì)要形成時(shí)間在2001年，但本案上訴人參與騙購?fù)鈪R數(shù)額均達(dá)6000萬美元以上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出上述紀(jì)要規(guī)定的1000萬美元標(biāo)準(zhǔn)，原判認(rèn)定各原審被告人騙購?fù)鈪R數(shù)額特別巨大，并無不當(dāng)。至于何保汕的辯護(hù)人所提可能存在銀行卡開卡人征信問題而導(dǎo)致款項(xiàng)凍結(jié)，當(dāng)年無外匯購買額度等問題，并無事實(shí)依據(jù)和證據(jù)支持。故上述訴辯意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人何保汕、林作燕、陳其鴻及辯護(hù)人所提上訴人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯的綜合訴辯意見。經(jīng)查，三上訴人在與余銘和“馬氏”共同實(shí)施的騙購?fù)鈪R的犯罪中，在騙購?fù)鈪R前指使親友或組織他人在銀行開設(shè)可購買外匯的銀行賬戶，購買銀行賬戶“人頭卡”四件套，并使用外匯銀行賬戶通過虛構(gòu)出境旅游等事由購買外匯，在騙購得外匯后非法將外匯匯至“馬氏”指定境外賬戶。三上訴人的行為對(duì)我國外匯被騙購起到了重要的、直接的作用，而非次要的或輔助的作用，不宜認(rèn)定為從犯。該訴辯意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人陳其鴻所提原判認(rèn)定獲利金額474萬元，沒有扣除合理開支，應(yīng)當(dāng)扣除購匯手續(xù)費(fèi)、轉(zhuǎn)賬手續(xù)費(fèi)、銀行卡費(fèi)用等費(fèi)用的意見。經(jīng)查，上述購匯手續(xù)費(fèi)等費(fèi)用屬于上訴人在實(shí)施騙購?fù)鈪R違法犯罪過程中支出的犯罪成本，不應(yīng)當(dāng)在獲利金額中予以扣除。該訴辯意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人陳其鴻所提部分房產(chǎn)、車輛與本案無關(guān)聯(lián)，且非上訴人個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其在購買保時(shí)捷和1707公寓后已用完贓款，剩余的扣押財(cái)物與贓款無關(guān)，原審對(duì)上訴人相關(guān)財(cái)產(chǎn)處置錯(cuò)誤的意見。經(jīng)查，陳其鴻供認(rèn)其用做外匯賺的錢中30萬元作首付購買保時(shí)捷卡宴轎車，后將車子貸款還掉，讓其朋友陳振源代持，但車實(shí)際上還是其所有；到中山后，還有其做外匯賺的剩余的錢以及到中山后做生意賺的錢，購買了兩套房子，分別登記在林某3和陳某名下。林某3、陳某亦證實(shí)名下涉案房產(chǎn)系代陳其鴻掛名，二人均未出資。結(jié)合陳其鴻尚有違法所得222939.84元未退，罰金1000萬元未繳納，陳其鴻亦曾供述愿意將其被扣押的財(cái)產(chǎn)作為退贓使用，原審判處將上述財(cái)產(chǎn)依法處置，所得款項(xiàng)可折抵陳其鴻未退違法所得及罰金，并無不當(dāng)。
關(guān)于上訴人陳其鴻所提原審判處罰金1000萬元偏高的意見。經(jīng)查，《全國人民代表大會(huì)常委委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條第一款規(guī)定，騙購?fù)鈪R，數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處騙購?fù)鈪R數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。陳其鴻參與騙購?fù)鈪R63089625.04美元，原審據(jù)此判處罰金一千萬元，并無不當(dāng)。該上訴意見不能成立，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人何保汕、林作燕、陳其鴻伙同他人騙購?fù)鈪R，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪。本案系共同犯罪。陳其鴻到案后如實(shí)供述其罪行，系坦白，可以從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。何保汕、林作燕、陳其鴻及其辯護(hù)人請(qǐng)求改判的意見和理由，均不能成立。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 徐 仲 偉
審判員 劉時(shí)杰審判員黎建泉
二〇二〇年三月十三日
書記員 鄧 琳
本案適用的相關(guān)法律條文：
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。