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陳某擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪二審刑事裁定書
時間：2020年10月10日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2219 收藏[0]福建省漳州市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2014）漳刑終字第300號
原公訴機關(guān)福建省東山縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）陳某，男，1974年6月25日出生于福建省東山縣，漢族，初中文化，住東山縣。因涉嫌犯擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被東山縣公安局取保候?qū)彛?014年4月11日被東山縣人民法院取保候?qū)?，同?月29日被逮捕?，F(xiàn)羈押于東山縣看守所。
辯護人陳亞龍，福建達理律師事務(wù)所律師。
福建省東山縣人民法院審理福建省東山縣人民檢察院指控原審被告人陳某犯擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪一案，于2014年8月19日作出（2014）東刑初字第58號刑事判決。原審被告人陳某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，審查上訴人陳某的上訴理由、辯護人的辯護意見，并訊問上訴人陳某，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定的事實：
2013年1月15日，被告人陳某成立福建省東山縣魚魚貸金融信息咨詢有限公司，同年6月7日設(shè)立康美分公司，被告人陳某作為該公司的法定代表人及總經(jīng)理，全面負責公司事務(wù)。在公司運營期間，被告人陳某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，將該公司按金融機構(gòu)模式設(shè)立財務(wù)部、信貸部、營業(yè)部、投資部等八個部門，主要經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)，并在互聯(lián)網(wǎng)及公司門口宣傳該公司主要經(jīng)營吸收個人理財存款及發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)。自2013年3月正式營業(yè)至2013年7月案發(fā)時止，該公司共向陳某棟、陳某貞等人吸收個人理財存款15筆，合計人民幣204.2萬元，向林某武、陳某濱等人發(fā)放貸款合計人民幣195.56萬元。
案發(fā)后，被告人陳某經(jīng)公安機關(guān)電話通知后到案，歸案后如實供述自己的犯罪事實。
原判認定的事實依據(jù)：
有證人謝某燕、唐某萍、陳某、陳某森、陳某輝、沈某容、陳某棟、陳某貞、沈某梅、林某武等人證言證實，又有企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、網(wǎng)絡(luò)截圖及辦公場所現(xiàn)場相片、客戶信息表（理財）及委托理財合同、客戶信息表（貸款）及借款合同、信用借貸合同、被告人陳某的戶籍證明、歸案說明，報案函、受案登記表、立案決定書，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會漳州監(jiān)管分局證實，福建省東山縣魚魚貸金融信息咨詢有限公司不是經(jīng)該漳州監(jiān)管分局批準設(shè)立的金融機構(gòu)，不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，及被告人陳某的具體供述等證據(jù)證實，足以認定。
上述證據(jù)，經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證屬實，予以確認。
原判認為，被告人陳某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，以合法設(shè)立的其他公司超經(jīng)營范圍非法從事存貸款等金融業(yè)務(wù)活動，其行為應(yīng)視為未經(jīng)批準，設(shè)立主要從事金融業(yè)務(wù)的其他金融機構(gòu)，該行為已構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。被告人陳某經(jīng)公安機關(guān)電話通知后到案，歸案后如實供述自己的犯罪事實，可以認定為自首，依法可以從輕處罰。原審依法判決，一、被告人陳某犯擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣80000元。二、責令被告人陳某將所得贓款退還被害人。
宣判后，被告人陳某不服，提出上訴。
上訴人陳某提出的上訴理由，1、其沒有犯罪的主觀故意，一審法院判決量刑畸重；2、其違法情節(jié)明顯輕微，應(yīng)當依法適用緩刑。
上訴人陳某的辯護人提出辯護意見，1、一審判決認定事實不清，混淆單位犯罪與自然人犯罪的法律規(guī)定；2、一審判決的定性錯誤，陳某的行為不構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪；3、陳某違法情節(jié)明顯輕微，不應(yīng)當追究刑事責任。
經(jīng)二審審理查明：
原判認定上訴人陳某犯擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的事實清楚。二審認定的事實、證據(jù)與一審相同。上述證據(jù)均經(jīng)原審庭審舉證、質(zhì)證，查證屬實，本院予以確認。
上訴人陳某及其辯護人分別提出的訴、辯意見，1、上訴人陳某沒有犯罪的主觀故意，違法情節(jié)明顯輕微；2、原判認定事實混淆單位犯罪與自然人犯罪的法律規(guī)定。經(jīng)查，上訴人陳某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，以合法設(shè)立的其他公司超經(jīng)營范圍，以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金計人民幣204.2萬元，因該公司系向親友或單位內(nèi)部人員等人員吸收資金，被吸收資金人員不是經(jīng)該公司向社會公眾傳播而實施存款，現(xiàn)有證據(jù)，該公司的行為不屬向社會公眾吸收存款，但是，上訴人陳某犯罪主觀故意明顯，犯罪情節(jié)不屬輕微，因上訴人陳某設(shè)立福建省東山縣魚魚貸金融信息咨詢有限公司后，以實施委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處。所以，上訴人陳某及其辯護人分別提出的該訴、辯意見，不予采納。
本院認為，上訴人陳某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，以合法設(shè)立的福建省東山縣魚魚貸金融信息咨詢有限公司超經(jīng)營范圍，非法從事存貸款等金融業(yè)務(wù)活動，屬擅自設(shè)立其他金融機構(gòu)，其行為已構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。上訴人陳某設(shè)立福建省東山縣魚魚貸金融信息咨詢有限公司后，以實施委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處。上訴人陳某經(jīng)公安機關(guān)電話通知后到案，歸案后如實供述自己的犯罪事實，可以認定為自首，依法可以從輕處罰。原審東山縣人民法院根據(jù)本案的具體事實、情節(jié)，依法對上訴人陳某進行定罪、處刑并處罰金、責令陳某將所得贓款退還被害人等并無不當。上訴人陳某及其辯護人分別提出，上訴人陳某的行為不構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、一審法院判決量刑畸重、要求適用緩刑等的訴、辯意見，沒有事實、法律依據(jù)，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十四條第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第三條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項的規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 莊永明
代理審判員 楊 健
代理審判員 許欽云
二〇一四年十一月十八日
書 記 員 曾少鵬
附相關(guān)法律條文
《中華人民共和國刑法》
第一百七十四條
未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準文件的，依照前款的規(guī)定處罰。
單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
第六十七條
犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第五十二條
判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金的數(shù)額。
第五十三條
罰金在判決指定的期限內(nèi)一起或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除。
第六十四條
犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，就當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
第一條
根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
（一）自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的，應(yīng)當視為自動投案。
并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當視為自動投案。
犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。
（二）如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。
犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應(yīng)當供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當供述所知其他同案的共同犯罪事實，才能認定為自首。
犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當認定為自首。
第三條
根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應(yīng)當根據(jù)犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百二十五條
第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，?yīng)當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，?yīng)當改判；
（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。