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蔣寧利用未公開信息交易罪二審刑事判決書
時間：2020年10月07日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2532 收藏[0]山東省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）魯刑終279號
原公訴機關山東省青島市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）蔣寧，女，漢族，1971年1月20日出生于江蘇省蘇州市，碩士研究生文化，原系上海青灃資產管理中心（普通合伙）執(zhí)行事務合伙人，住上海市靜安區(qū)。因涉嫌犯利用未公開信息交易罪于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕?，F(xiàn)羈押于青島市第二看守所。
辯護人杜娟、宿揚帆，山東博翰源律師事務所律師。
山東省青島市中級人民法院審理青島市人民檢察院提起公訴的原審被告人蔣寧犯利用未公開信息交易罪一案，于2019年6月10日作出(2018)魯02刑初50號刑事判決。宣判后，原審被告人蔣寧不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經過閱卷、訊問上訴人，并聽取辯護人的意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，被告人蔣寧自2010年7月3日至2013年8月22日間，擔任華寶興業(yè)基金管理有限公司（以下簡稱華寶興業(yè)公司）發(fā)行的行業(yè)精選股票型證券投資基金（以下簡稱行業(yè)精選基金）經理，對該基金買賣股票擁有決定權。期間，蔣寧將利用職務便利獲取的行業(yè)精選基金投資信息透露給其丈夫王某玉、其父親蔣某，由王某玉、蔣某等人控制使用他人證券賬戶，利用該信息先于、同期或稍晚于行業(yè)精選基金買賣相同股票188只，累計成交金額2996033238.91元，非法獲利113562509.72元。其中：蔣某、王某玉使用黃某新證券賬戶買賣相同股票89只，累計成交金額248751383.68元，非法獲利5342950.28元；王某玉等人使用陳某、羅某霞、楊某珍、贠某茹、王某、楊某茹、胡天聞、林某梅等8個證券賬戶（以下簡稱賬戶組）買賣相同股票，累計成交金額2747281855.23元，非法獲利108219559.44元。
案發(fā)后，被告人蔣寧主動投案，如實供述了其將行業(yè)精選基金投資信息告知其父親蔣某進行股票交易的犯罪事實。
上述事實，有經原審法院庭審質證并確認的蔣某、王某玉、王某海、王某山、劉某芬、陳某、任某強、郭某飛、閆某、方某松、楊某、李某恒、沈某圓、樓某強、蔡某榮、陳某峰、何某等證人證言；受案登記表、立案決定書、中國證券監(jiān)督管理委員會移送函、指定管轄通知書和決定書、山東省公安廳出具的發(fā)破案經過、抓獲經過，華寶興業(yè)公司營業(yè)執(zhí)照、中國證券監(jiān)督管理委員會關于同意行業(yè)精選基金募集的批復，華寶興業(yè)公司投資決策流程、交易流程及相關權限設置的說明、保密制度及保密承諾書、防控內幕交易管理辦法、員工個人投資行為管理辦法、員工手冊、投資管理制度、蔣寧就職承諾書，蔣寧等人在華寶興業(yè)公司的任職材料、勞動合同、基金經理基本情況登記表、行業(yè)精選基金經理明細、董事會決議、蔣寧基金經理注冊通知，華寶興業(yè)公司2010年-2013年行業(yè)精選基金的交易流水和交易指令明細，委托資產管理協(xié)議書、抵押借款協(xié)議書，黃某新等9人銀行賬戶和證券賬戶開立信息、對賬單、交易明細、資金存取流水、委托明細，上海證券交易所和深圳交易所出具的涉案9個證券賬戶與行業(yè)精選基金趨同交易統(tǒng)計表，中國證券監(jiān)督管理委員會出具的證監(jiān)函〔2017〕109號《關于蔣寧等人涉嫌利用未公開信息交易案有關問題的認定函》，搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，協(xié)助凍結財產通知書，戶籍材料等書證；青公（網監(jiān)）勘〔2017〕14號電子證據檢查工作記錄；利安達會計師事務所出具的利安達綜字〔2017〕京Ａ2006號司法鑒定意見書；華寶興業(yè)公司交易系統(tǒng)記錄、行業(yè)精選基金的交易流水和交易指令明細，上海證券交易所、深圳證券交易所及各個證券公司調取的行業(yè)精選基金賬戶、涉案證券賬戶交易明細以及從各個銀行調取的交易記錄等電子數(shù)據；被告人蔣寧的供述等證據證實，足以認定。
原審法院認為，被告人蔣寧身為基金管理公司的從業(yè)人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息，違反規(guī)定，明示或暗示他人從事與該信息相關的證券交易活動，情節(jié)特別嚴重，其行為構成利用未公開信息交易罪。被告人蔣寧到案后如實供述部分犯罪事實，退繳部分違法所得，依法對其從輕處罰。根據被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)和社會危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第一百八十條第一、四款、第六十七條第三款、第六十一條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，被告人蔣寧犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣1.14億元；扣押在案的違法所得人民幣8000萬元沒收，由扣押機關上繳國庫，剩余違法所得人民幣3356.250972萬元繼續(xù)追繳，上繳國庫；未隨案移送的其他扣押物品由扣押機關依法處理。宣判后，原審被告人蔣寧不服，以“其未告知丈夫王某玉相關未公開信息，對于王某玉利用陳某等8個證券賬戶交易股票的行為不知情，王某玉交易的數(shù)額應從其犯罪數(shù)額中扣除；有關涉案9個證券賬戶盈利數(shù)額的鑒定結論在鑒定方法、數(shù)額、內容等方面存在嚴重不足，確定的盈利數(shù)額與證監(jiān)會核查的數(shù)額差距巨大，應以證監(jiān)會核查的數(shù)額為依據；其助理沈某圓、樓某強獨立下單與涉案9個證券賬戶存在重合與趨同的股票，應從犯罪數(shù)額中扣除；其行為構成自首，應減輕處罰”為由，提出上訴。其辯護人提出如下辯護意見：認定蔣寧涉案的交易數(shù)額應扣除助理沈某圓代其他基金經理下單、助理考核獨立下單和研究部考核委托助理下單部分的數(shù)額；黃某新的證券賬戶與王某海、王某玉操縱的證券賬戶組在中聯(lián)重科、西山煤電等10只股票盈利方向相反，與“蔣某、王某玉均利用從蔣寧處獲取的未公開信息進行股票交易并非法獲利”的認定相矛盾，故9個證券賬戶交易上述10只股票的獲利4763143.51元應從認定的非法獲利數(shù)額中扣除；王某海、王某玉操縱的賬戶組從事南玻Ａ、金科股份等29只股票交易活動的初始時間均早于從蔣寧處獲取未公開信息的初始時間，對應的獲利數(shù)額應從認定的非法獲利數(shù)額中扣除；一審判決認定的188只趨同股票中，應扣除因行業(yè)精選基金執(zhí)行“混合”買入指令而導致涉案賬戶組存在“被動趨同”交易數(shù)額；涉案賬戶組購買的股票與行業(yè)精選基金發(fā)生趨同率低于市場平均趨同概率，說明一審認定的結果及數(shù)額不具有準確性；蔣寧的行為構成自首，且其親屬愿意退繳全部違法所得并代為繳納罰金，請求改判或發(fā)回重審。
經二審審理查明的事實和證據與一審相同。另查明，在二審期間，上訴人蔣寧親屬代蔣寧向青島市中級人民法院退繳違法所得人民幣3356.250972萬元，繳納罰金人民幣1.14億元。
關于上訴人蔣寧所提“其未告知其丈夫王某玉相關未公開信息，對于王某玉利用陳某等8個證券賬戶從事股票交易不知情，這部分交易數(shù)額應從其犯罪數(shù)額中扣除”的上訴理由，經查，上訴人蔣寧作為行業(yè)精選基金的基金經理，掌握該基金交易的標的股票、交易時間、交易數(shù)量、交易價格及盈利預期等未公開信息。蔣寧通過與其父蔣某、其夫王某玉的交流、帶回家的行業(yè)精選基金持倉明細、帶領王某玉對上市公司調研等方式使蔣、王二人知悉上述信息。為規(guī)避蔣寧的直系親屬不能從事證券交易的規(guī)定，蔣某、王某玉分別以黃某新、陳某之名開立證券賬戶，王某玉等人還通過場外配資的形式控制并使用楊某珍、羅某霞等7人的證券賬戶與資金，從事證券交易牟利。涉案期間，按照“前五后二”行業(yè)認定趨同交易時間的慣例標準，涉案9個證券賬戶大量頻繁交易股票，與行業(yè)精選基金交易的股票存在高度趨同，趨同率平均達80%左右，個別賬戶高達90%以上。而在蔣寧任職前和離職后，涉案9個證券賬戶的交易量、交易頻率及趨同率明顯偏低，個別賬戶甚至為0。綜上，依照相關法律規(guī)定，上訴人蔣寧的行為符合明示、暗示他人從事相關交易活動，故其此條上訴理由不能成立。
關于上訴人蔣寧所提“認定其非法交易盈利數(shù)額的鑒定結論在鑒定方法、數(shù)額、內容等方面存在嚴重不足，確定的盈利數(shù)額與證監(jiān)會核查的數(shù)額差距巨大，應以證監(jiān)會核查的數(shù)額為依據”的上訴理由，經查，證監(jiān)會核查的僅僅是上訴人蔣寧本人作為指令下達人的交易數(shù)據，不包括其助理沈某圓、樓某強按照蔣寧的授權和指令下達交易指令的情況，故該核查數(shù)據不完整，不應采信。公安機關立案后，委托上海和深圳兩個證券交易所、利安達會計師事務所對涉案9個證券賬戶趨同交易的獲利情況均進行了統(tǒng)計與鑒定，但原審判決按照有利于被告人的原則，就低采信了兩個證券交易所的統(tǒng)計結果。故上訴人蔣寧的此條上訴理由不能成立。
關于上訴人蔣寧及其辯護人所提“應扣除助理沈某圓代其他基金經理下單、助理考核獨立下單和研究部考核委托助理下單的數(shù)額”的上訴理由、辯護意見，經查，上訴人蔣寧作為行業(yè)精選基金的基金經理，其有掌握行業(yè)精選基金交易標的股票信息的職務便利，這其中包括沈某圓等助理下單部分的數(shù)據，而且涉案9個證券賬戶確實與該部分交易有大量趨同，故沈某圓等助理下單部分的交易數(shù)據不應從蔣寧犯罪數(shù)額中扣除，其此條上訴理由、辯護意見不能成立。
關于上訴人蔣寧的辯護人所提“黃某新證券賬戶與其他賬戶組對于中聯(lián)重科、西山煤電等10只股票在盈利方向相反，涉案9個證券賬戶從事南玻Ａ、金科股份等29只股票交易活動的初始時間均早于從蔣寧處獲取未公開信息的初始時間，因行業(yè)精選基金執(zhí)行混合買入指令而導致涉案賬戶組存在被動趨同交易，故上述交易獲利數(shù)額應予扣除”的辯護意見，經查，黃某新的證券賬戶主要是由蔣某控制使用，而其他賬戶組則是由王某玉等人控制使用，不同的操縱人對股票買賣的時機掌握亦不同，故盈利方向不一致實屬正常，且交易是否盈利也不影響本案的犯罪構成。按照行業(yè)認定慣例，認定涉案賬戶組屬于趨同交易的時間標準是行業(yè)精選基金自主買賣股票前五個交易日及后二個交易日內發(fā)生的所有同方向同股票交易，在此區(qū)間以外的交易并不認定為犯罪，執(zhí)行的交易指令無論是單一還是混合，均不影響趨同交易的認定，故辯護人所提此辯護意見均不能成立。
關于上訴人蔣寧及其辯護人所提“蔣寧的行為構成自首”的上訴理由、辯護意見，經查，原審判決對上訴人蔣寧的行為不構成自首的理由已予以充分闡述，本院予以認可。
本院認為，上訴人蔣寧的行為構成利用未公開信息交易罪。鑒于其案發(fā)后主動到案，如實供述部分犯罪事實，二審期間其親屬代為退繳部分違法所得，繳納全部罰金，依法可對其酌情從輕處罰，辯護人要求對上訴人蔣寧從輕處罰的辯護意見成立。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但量刑不當，予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款(一)（二）項之規(guī)定，判決如下：
（一）維持山東省青島市中級人民法院（2018）魯02刑初50號刑事判決書第（一）項中對被告人蔣寧的定罪部分和罰金刑部分、第（二）項中對扣押在案違法所得處理部分及第（三）項；
（二）撤銷山東省青島市中級人民法院（2018）魯02刑初50號刑事判決書第（一）項中對上訴人蔣寧主刑的量刑部分和第（二）項中對剩余違法所得繼續(xù)追繳部分；
（三）上訴人蔣寧犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑五年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2022年3月14日止）；
（四）上訴人蔣寧退繳的違法所得3356.250972萬元予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 謝 萍
審判員 張 華
審判員 方琳琳
二〇一九年九月二十一日
書記員 王少穎