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杜長(zhǎng)江利用未公開信息交易二審刑事裁定書
時(shí)間：2020年10月07日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2534 收藏[0]廣東省高級(jí)人民法院
刑 事 裁 定 書
（2020）粵刑終436號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)廣東省深圳市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）杜長(zhǎng)江，男，1972年12月5日出生于黑龍江省哈爾濱市，漢族，博士研究生，深圳市達(dá)晨創(chuàng)業(yè)投資公司研究員，戶籍地廣東省深圳市福田區(qū)。因本案于2017年7月18日被取保候?qū)彙?/span>
辯護(hù)人陳美竹，廣東晟典律師事務(wù)所律師。
廣東省深圳市中級(jí)人民法院審理廣東省深圳市人民檢察院指控原審被告人杜長(zhǎng)江犯利用未公開信息交易罪一案，于2019年12月11日作出（2018）粵03刑初543號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人杜長(zhǎng)江不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，決定以不開庭方式進(jìn)行審理，通過(guò)閱卷、訊問(wèn)上訴人、聽取辯護(hù)人的意見，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2010年1月至2014年5月，被告人杜長(zhǎng)江利用其擔(dān)任招商證券資產(chǎn)管理總部理財(cái)投資部投資經(jīng)理的職務(wù)便利，利用其負(fù)責(zé)管理“鮑某”等26個(gè)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)賬戶股票交易的非公開信息，操作“馬某”“陳某”“范某1”“杰某”“劉某”“李某”“祖某”“馮某1”8個(gè)賬戶同步于或稍晚于其管理的定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)賬戶交易相關(guān)股票，趨同交易股票ll6只，交易金額計(jì)約人民幣（下同）49255.4萬(wàn)元，虧損計(jì)約394.51萬(wàn)元。案發(fā)后，杜長(zhǎng)江自動(dòng)投案。
另查明，杜長(zhǎng)江在證監(jiān)會(huì)調(diào)查期間已繳納罰金96.92萬(wàn)元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，有經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的書證、證人證言、被告人供述和辯解、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實(shí)。
原判認(rèn)為，被告人杜長(zhǎng)江的行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。杜長(zhǎng)江主動(dòng)投案并如實(shí)交代犯罪事實(shí)，是自首，依法應(yīng)減輕處罰。杜長(zhǎng)江認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第四款、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：被告人杜長(zhǎng)江犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。
上訴人杜長(zhǎng)江上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)認(rèn)為，杜長(zhǎng)江犯罪情節(jié)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”而非“情節(jié)特別嚴(yán)重”。請(qǐng)求對(duì)杜長(zhǎng)江從寬處罰。
經(jīng)審理查明，上訴人杜長(zhǎng)江于2010年1月調(diào)入招商證券資產(chǎn)管理總部理財(cái)投資部擔(dān)任投資經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)投資管理?！磅U某”等26個(gè)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)賬戶為杜長(zhǎng)江所管理，在其投資權(quán)限內(nèi)有完全控制權(quán)。該26個(gè)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)標(biāo)的的股票、交易時(shí)點(diǎn)和數(shù)量均屬于內(nèi)幕信息以外的其他非公開信息。2010年1月至2014年5月，杜長(zhǎng)江利用其掌握的定向資產(chǎn)管理賬戶股票交易的非公開信息，操作“馬某”“陳某”“范某1”“杰某”“劉某”“李某”“祖某”“馮某1”8個(gè)賬戶同步于或稍晚于其管理的26個(gè)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)賬戶交易相關(guān)股票，趨同交易股票ll6只，趨同交易股票金額累計(jì)約49255.4萬(wàn)元，趨同交易股票累計(jì)虧損約394.51萬(wàn)元。案發(fā)后，杜長(zhǎng)江主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述了自己的罪行。
另查明，杜長(zhǎng)江在證監(jiān)會(huì)調(diào)查期間已繳納罰金96.92萬(wàn)元。
以上事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
1.偵查機(jī)關(guān)深圳市公安局經(jīng)偵支隊(duì)調(diào)取的戶籍資料等材料，證明：上訴人杜長(zhǎng)江的出生日期等個(gè)人身份信息；杜長(zhǎng)江無(wú)前科。
2.中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)深圳監(jiān)管局（以下簡(jiǎn)稱深圳證監(jiān)局）出具的移交函，證明：深圳證監(jiān)局于2015年10月21日對(duì)本案立案調(diào)查。經(jīng)查，嫌疑人杜長(zhǎng)江在其任職期間利用其擔(dān)任職務(wù)便利獲取的未公開信息，操作“馬某”等8個(gè)證券賬戶，趨同交易股票金額累計(jì)約49255.4萬(wàn)元，趨同交易股票累計(jì)虧損約394.51萬(wàn)元。2017年1月，深圳監(jiān)管局將杜長(zhǎng)江涉嫌犯罪的行為上報(bào)證監(jiān)會(huì)稽查局，并建議移送公安機(jī)關(guān)查處。接證監(jiān)會(huì)稽查局反饋，該案已移送公安部證券犯罪偵查局并確定交由市公安經(jīng)偵局依法偵辦。
3.深圳證監(jiān)局出具的案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告，證明：該局經(jīng)調(diào)查認(rèn)定招商證券“鮑某”等26個(gè)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的標(biāo)的股票、交易時(shí)點(diǎn)和數(shù)量，屬于刑法第一百八十條第四款規(guī)定的內(nèi)幕信息以外的其他非公開信息；嫌疑人杜長(zhǎng)江作為招商證券的定向投資經(jīng)理，利用其職務(wù)，不但完全知悉其管理的“鮑某”等26個(gè)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)賬戶的標(biāo)的股票、時(shí)點(diǎn)和數(shù)量，而且在投資權(quán)限內(nèi)有完全的控制權(quán)；其直接操作“馬某”“陳某”“范某1”“杰某”“劉某”“李某”“祖某”“馮某1”賬戶同步于或稍晚于其管理的“鮑某”等26個(gè)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)賬戶交易相關(guān)股票，趨同交易股票116只，趨同交易股票金額累計(jì)約49255.4萬(wàn)元，趨同交易股票累計(jì)虧損約394.51萬(wàn)元的事實(shí)。
4.偵查機(jī)關(guān)制作的受案登記表、立案決定書，證明：本案由廣東省公安廳經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局于2017年5月10日交辦至深圳市公安局。深圳市公安局于2017年5月18日立案?jìng)刹椤?/span>
5.偵查機(jī)關(guān)出具的到案經(jīng)過(guò)，證明：犯罪嫌疑人杜長(zhǎng)江于2017年7月18日上午自行前來(lái)深圳市公安局經(jīng)偵支隊(duì)辦案地點(diǎn)投案，其投案后能如實(shí)供述自己涉嫌犯罪的相關(guān)事實(shí)。
6.上訴人杜長(zhǎng)江出具的情況說(shuō)明，證明：杜長(zhǎng)江稱其所利用的賬戶中，“杰某”“馮某1”屬于同一當(dāng)事人賬戶，該當(dāng)事人已經(jīng)移民美國(guó)；“陳某”“劉某”“李某”聯(lián)系方式無(wú)效；“范某1”“祖某”已換號(hào)無(wú)法聯(lián)系。
7.證人馬某、范某1、陳某的證言，證明：馬某股票賬戶基本上為丈夫杜長(zhǎng)江所操作。范某1稱2010年3月其借用朋友陳某賬戶進(jìn)行股票交易，并將該賬戶給杜長(zhǎng)江全權(quán)操作；其自己的股票賬戶在2013年6月后交給杜長(zhǎng)江全權(quán)操作。陳某稱其股票賬戶2010年3月開立后就借給了朋友范某1使用。
8.偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的證券賬戶資料，證明：涉案證券開戶、交易資料、資金流向及下單等情況。
9.深圳證券交易所、上海證券交易所提供的趨同數(shù)據(jù)計(jì)算相關(guān)數(shù)據(jù)、證券賬戶資料，證明：涉案證券賬戶與上訴人杜長(zhǎng)江管理的26個(gè)定向管理賬戶趨同計(jì)算結(jié)果及違法所得情況。
10.招商證券公司出具的承諾函、《關(guān)于招商證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)個(gè)別員工異常交易事件的專項(xiàng)報(bào)告》、《關(guān)于招商證券資產(chǎn)管理總部投資經(jīng)理杜長(zhǎng)江違規(guī)行為調(diào)查及整改問(wèn)責(zé)情況的報(bào)告》、《關(guān)于原招商證券資產(chǎn)管理總部投資管理人員杜長(zhǎng)江有關(guān)情況的補(bǔ)充報(bào)告》、《關(guān)于原招商證券資產(chǎn)管理總部投資管理人員杜長(zhǎng)江有關(guān)情況的補(bǔ)充說(shuō)明》，證明：招商證券2014年內(nèi)部對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的專項(xiàng)審計(jì)的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)投資經(jīng)理杜長(zhǎng)江泄露未公開信息，有兩名資金量較大的客戶與投資經(jīng)理杜長(zhǎng)江所管理的賬戶買賣股票的重合度分別為78%和94%，買入時(shí)機(jī)重合度在50%左右。核查發(fā)現(xiàn)馬某的股票賬戶存在買賣股票記錄，其委托來(lái)源IP和MAC地址均不在招商證券公司，但委托來(lái)源與上述兩名客戶高度重合；深入發(fā)現(xiàn)2013年至今共有7名客戶的9個(gè)賬戶委托地址來(lái)源與馬某的高度趨同。根據(jù)以上線索及數(shù)據(jù)分析結(jié)果，稽核小組初步判斷杜長(zhǎng)江存在泄露未公開信息的情況。在接受調(diào)查時(shí)，杜長(zhǎng)江前后說(shuō)法不一，試圖隱瞞真相。招商證券在調(diào)查過(guò)程中立即采取了終止杜長(zhǎng)江投資經(jīng)理資格的緊急措施。于2014年10月23日給予杜長(zhǎng)江開除處分，扣發(fā)其月度浮動(dòng)績(jī)效工資及年度尚未發(fā)放的全部浮動(dòng)績(jī)效獎(jiǎng)金，并將其違規(guī)行為及處罰情況報(bào)告中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)及提交相關(guān)系統(tǒng)備案。
11.招商證券公司提供的內(nèi)部管理文件，證明：招商證券公司制定有關(guān)從業(yè)人員的相關(guān)規(guī)定，有明確的關(guān)于定向資產(chǎn)管理不得進(jìn)行趨同交易的禁止性規(guī)定。
12.偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的簡(jiǎn)歷信息、任職文件、業(yè)務(wù)授權(quán)表，證明：上訴人杜長(zhǎng)江2007年9月進(jìn)入招商證券研究發(fā)展中心，從事證券分析師工作，后于2010年1月調(diào)入公司資產(chǎn)管理總部理財(cái)投資部，主要負(fù)責(zé)定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)投資管理。
13.上訴人杜長(zhǎng)江的供述和辯解，供認(rèn)：我于2007年9月至2010年1月在招商證券研究部任策略分析師，2010年2月至2014年6月在招商證券資產(chǎn)管理部任投資經(jīng)理，2014年10月至今在達(dá)晨創(chuàng)投資產(chǎn)管理部任研究員。2010年2月，我被招商證券任命為資產(chǎn)管理部投資經(jīng)理，負(fù)責(zé)專戶投資工作。在我擔(dān)任資產(chǎn)管理部投資經(jīng)理期間，利用未公開信息私下操作了馬某、杰某、陳某、范某1、劉某、李某、祖某、馮某1等8個(gè)證券賬戶（這8個(gè)證券賬戶都不是公司的投資客戶），涉嫌利用未公開信息交易罪。趨同交易的股票只數(shù)及金額具體多少我沒(méi)有統(tǒng)計(jì)過(guò)，以深圳證監(jiān)局的調(diào)查報(bào)告為準(zhǔn)，我對(duì)犯罪數(shù)額及獲利的認(rèn)定沒(méi)有異議。我利用未公開信息交易的具體做法就是“跟投”，就是我擬定的由我負(fù)責(zé)管理的公司投資客戶需要買進(jìn)哪些股票，我自己私下操作的8個(gè)股票賬戶中也跟著買進(jìn)那些股票；賣出股票時(shí)也跟著賣出，就是跟進(jìn)跟出。我私下操作這8個(gè)股票賬戶沒(méi)有盈利，反而虧損390多萬(wàn)元。這些資金都是客戶的資金，也因?yàn)闆](méi)有賺到錢，所以我沒(méi)有得到賬戶所有人給我的分紅或報(bào)酬。這些賬戶中，馬某是我妻子，此賬戶實(shí)際控制人是我本人；陳某、范某1賬戶實(shí)際控制人是范某1，范某1是我朋友；杰某、馮某1賬戶實(shí)際控制人是馮某2；劉某、李某、祖某賬戶實(shí)際控制人是她們本人，這3人我沒(méi)有見過(guò)，都是招商證券的客戶，她們是我在招商證券的同事介紹過(guò)來(lái)的并將賬戶交給我操作。
關(guān)于上訴人杜長(zhǎng)江的行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重的問(wèn)題。經(jīng)查，杜長(zhǎng)江利用未公開信息交易行為造成涉案證券賬戶實(shí)際投資人390余萬(wàn)元高額損失，應(yīng)認(rèn)定為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定的造成其他嚴(yán)重后果的情形。杜長(zhǎng)江利用未公開信息交易行為涉案交易成交額超過(guò)5000萬(wàn)元，并有前述造成其他嚴(yán)重后果的情形，根據(jù)前述司法解釋第七條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形。因此，杜長(zhǎng)江及其辯護(hù)人辯稱其行為屬于情節(jié)嚴(yán)重理由不成立，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人杜長(zhǎng)江身為證券公司從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。杜長(zhǎng)江有自首情節(jié)，依法可減輕處罰。杜長(zhǎng)江認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。杜長(zhǎng)江及其辯護(hù)人請(qǐng)求從寬處罰理由不成立，不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第一款、第四款、第六十七條第一款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第六條、第七條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長(zhǎng) 張 莉
審判員 陳亦光
審判員 黃玉良
二〇二〇年四月十五日
書記員 肖耀峰
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國(guó)刑法》
第六十七條犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第一百八十條證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。
證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
第一條刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，包括下列信息：
（一）證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息；
（二）證券持倉(cāng)數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動(dòng)向信息；
（三）其他可能影響證券、期貨交易活動(dòng)的信息。
第六條利用未公開信息交易，違法所得數(shù)額在五十萬(wàn)元以上，或者證券交易成交額在五百萬(wàn)元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在一百萬(wàn)元以上，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）以出售或者變相出售未公開信息等方式，明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的；
（二）因證券、期貨犯罪行為受過(guò)刑事追究的；
（三）二年內(nèi)因證券、期貨違法行為受過(guò)行政處罰的；
（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。
第七條刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“依照第一款的規(guī)定處罰”，包括該條第一款關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定。
利用未公開信息交易，違法所得數(shù)額在一千萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
違法所得數(shù)額在五百萬(wàn)元以上，或者證券交易成交額在五千萬(wàn)元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在一千萬(wàn)元以上，具有本解釋第六條規(guī)定的四種情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
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