一、概念
逃匯罪(刑法第190條),是指公司、企業(yè)或者其他單位,違反國家規(guī)定,擅自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移到境外,情節(jié)嚴重的行為。
二、犯罪構成
(一)客體要件
本罪侵害的客體是國家的外匯管理制度。根據(jù)1996年1月29日中華人民共和國國務院令第193號發(fā)布,根據(jù)1997年1月I4日《國務院關于修改 (中華人民共和國外匯管理條例)的決定》修正的《中華人民共和國外匯管理條例》規(guī)定,外匯是指下列以外幣表示的可以用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn):(1)外國貨幣,包括紙幣、鑄幣;(2)外幣支付憑證,包括票據(jù)、銀行存款憑證、郵政儲蓄憑證等;(3)外幣有價證券,包括政府債券、公司債券、股票等;(4)特別提款權、歐洲貨幣單位;(5)其他外匯資產(chǎn)。
我國外匯管理制度主要包括經(jīng)常項目和資本項目管理大部分。
(1)經(jīng)常項目外匯管理
所謂經(jīng)常項目,是指國際收支中經(jīng)常發(fā)生的交易項目,包括貿易收支、勞務收支、單方面轉移等。境內機構的經(jīng)常項目外匯收入必須調回境內,不得違反國家有關規(guī)定將外匯扭自存放在境外。境內機構的經(jīng)常項目外匯收入,應當按照國務院關于結匯、售匯及付匯管理的規(guī)定賣給外匯指定銀行,或者經(jīng)批準在外匯指定銀行開立外匯帳戶。境內機構的經(jīng)常項目用匯,應當按照國務院關于結匯、售匯及付匯管理的規(guī)定,持有效憑證和商業(yè)單據(jù)向外匯指定銀行購匯支付。境內機構的出口收匯和進口付匯,應當按照國家關于出口收匯核銷管理和進口付匯核銷管理的規(guī)定辦理核銷手續(xù)。
(2)資本項目外匯管理
所謂資本項目是指國際收支中因資本輸出和輸入而產(chǎn)生的資產(chǎn)與負債的增減項目,包括直接投資、各類貸款、證券投資等。境內機構的資本項目外匯收入,除國務院另有規(guī)定外,應當調回境內。境內機構的資本項目外匯收入,應當按照國家有關規(guī)定在外匯指定銀行開立外匯帳戶;賣給外匯指定銀行的,須經(jīng)外匯管理機關批準。境內機構向境外投資,在向審批主管部門申請前,由外匯管理機關審查其外匯資金來源;經(jīng)批準后,按照國務院關于境外投資外匯管理的規(guī)定辦理有關資金匯出手續(xù)。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定,擅自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移至境外,情節(jié)嚴重的行為。
所謂逃匯,是指國家機關、企事業(yè)單位、團體或者個人,違反國家外匯管理規(guī)定,將應售給國家的外匯,私自轉移、轉讓、買賣、存放境外,以及將外匯私自攜帶、托帶或者郵寄出境等。根據(jù)新修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》第39條的規(guī)定,逃匯行為主要有:
(1)違反國家規(guī)定擅自將外匯存放在境外的。根據(jù) 《外匯管理條例》規(guī)定,國有公司、企業(yè)或者其他國有單位對于經(jīng)常項目外匯收入,應當按照國務院關于結匯、售匯及付匯管理的規(guī)定及時調回境內按市場匯率全部賣給外匯指定銀行,不得存放境外,不得開立外匯帳戶保留外匯。所謂經(jīng)常項目收入,包括出口或者先支后收轉口貨物及其他交易行為收入的外匯;境外貸款項目收入的外匯;國際招標中標收入的外匯;海關監(jiān)管下境內經(jīng)營免稅商品收入的外匯;交通運輸、郵電、旅游、廣告、咨詢、展覽、寄售、維修、保險等業(yè)務及各類代理業(yè)務提供商品或服務收入的外匯;行政、司法機關收入的各項規(guī)費、罰沒款等;土地使用權、著作權、商標權、專利權、非專利技術、商譽等無形資產(chǎn)轉讓收入的外匯;向境外出售房地產(chǎn)及其他資產(chǎn)收入的外匯;境外投資企業(yè)的外匯利潤;境外資產(chǎn)的外匯收入;對外索賠收入的外匯;退回的保證金等。違反上述規(guī)定,將應調回國內的外匯不調回國內,而存放境外就展這種行為的逃匯。
(2)不按照國家規(guī)定將外匯賣給指定銀行的。
(3)違反國家規(guī)定匯出外匯或者攜帶出境的,如以投資的名義將外匯轉移至國外的。
(4)未經(jīng)外匯管理機關批準,擅自將外幣存款憑證、外幣有價證券攜帶或者郵寄出境的。
(5)其他逃匯的行為。
以上可見,逃匯的方式很多,但并不是一切逃匯套匯行為都構成犯罪。本條關于逃匯罪的規(guī)定,只列舉了兩種表現(xiàn)方式:(l)擅自將外匯存放境外;(2)把境內的外匯非法轉移到境外;
以上兩種逃匯行為必須達到“情節(jié)嚴重”,才能構成犯罪。本條沒有具體規(guī)定情節(jié)嚴重的標準。我們認為,逃匯罪作為一種經(jīng)濟犯罪,衡量情節(jié)是否嚴重主要應從數(shù)額,同時結合其他情節(jié)綜合考慮。主要包括:
(1)逃匯數(shù)額的大?。?br style="font-family: Simsun; font-size: medium; white-space: normal;"/> (2)是否偽造和冒用有關單位的證件、印章逃匯;
(3)是否國家工作人員利用職權或者勾結國家工作人員進行逃匯的;
(4)是否嚴重影響了國家有關計劃的執(zhí)行,等等。
(三)主體要件
本罪的主體是特殊主體,即只有公司、企業(yè)或其他單位才能構成本罪。本條規(guī)定逃匯罪的主體為國有單位,但 《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》將本條已作了相應修改,其中對主體范圍作了擴充。
單位犯本款罪,實行兩罰制,即對單位判處罰金,并對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,根據(jù)情節(jié)分別處五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面只能由故意構成。過失不構成本罪。本罪是故意犯罪,要求行為人對本罪的構成要件事實有認識,包括對犯罪對象、行為性質、客體要件、因果關系等的認識。也就是說,行為人必須認識到自己的行為是在逃匯。當然,這種認識并不需要行為人了解關于逃匯的具體法規(guī),只要行為人知道自己的行為是違法即可。
本罪雖然是故意犯罪,但并不以牟利為目的。雖然刑法學界有人主張此罪要以牟利為目的,但我們認為,本條并未規(guī)定此罪必須有牟利的目的,而且許多行為人逃匯并不以牟利為目的。如一些單位可能為了擴大生產(chǎn)、購置設備等逃匯。因此以牟利為目的不是本罪的構成要件。
三、認定
對于本罪,應注意其與走私罪的界限,
1、所侵犯的客體不同。本罪的客體是國家的外匯管理制度,其與進出口貿易及其關稅無關;而走私罪的客體則是對外貿易管制,后者這種管制的目的是通過對進出口貨物的監(jiān)督、管理與控制,防止偷逃關稅及其阻止或限制不該進出口的物資進出口。它與進口貿易及其關稅緊密聯(lián)系在一起。
2、所侵犯的對象不同。本罪的對象僅限于外匯;走私罪的對象卻比本罪廣泛得多,它包括外匯在內的一切禁止或限制進出境的貨物與物品或者應當繳納關稅的貨物及物品。
3、客觀方面的表現(xiàn)形式不同。本罪在客觀方面表現(xiàn)為逃匯的行為。逃匯的外在形式是將境外取得的外匯應當調回境內而不謂回,或把境內的外匯私自轉移到國外等;而走私罪的客觀行為卻是行為人逃避海關監(jiān)管,非法運輸、攜帶、郵寄貨物、物品進出國 (邊)境的行為。
4、犯罪主體不同。本罪的主體是特殊主體,其僅限于國有公司、企業(yè)或者其他國有單位以及這些單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,除此之外,均不能構成本罪。自然人構成犯罪時,顯然必以單位構成犯罪為前提,否則,亦不能構成本罪;走私罪的主體則為一般主體,凡達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人,均可成為本罪的主體。此外,單位亦可構成其罪。
5、本罪為具體罪名;而走私罪則為種罪名,其包括走私武器、彈藥罪,走私假幣罪、走私文物罪等多個具體罪名。
四、處罰
根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第3條之規(guī)定,公司、企業(yè)或者其他單位,違反國家規(guī)定,拉自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移到境外,數(shù)額較大的,對單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,對單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以上有期徒刑。
五、法條及司法解釋
[刑法條文]
第一百九十條 國有公司、企業(yè)或者其他國有單位,違反國家規(guī)定,擅自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移到境外,情節(jié)嚴重的,對單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金,并 對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒 刑或者拘役。
[刑法補充規(guī)定]
《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》
(1998.12.29)
三、將刑法第一百九十條修改為:公司、企業(yè)或者其他單位,違 反國家規(guī)定,擅自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移到境 外,數(shù)額較大的,對單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下 罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,對單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以上有期徒刑。
五、海關、外匯管理部門以及金融機構、從事對外貿易經(jīng)營活動的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與騙購外匯或者逃匯的行為人通謀,為其提供購買外匯的有關憑證或者其他便利的,或者明知是偽造、變造的憑證和單據(jù)而售匯、付匯的,以共犯論,依照本決定從重處罰。
八、犯本決定規(guī)定之罪的,依法追繳、沒收的財物和罰金,一律上繳國庫。
[司法解釋]
最高人民法院《關于審理巴購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(1998.8.28 法釋〔1998)20號)
為依法懲處騙購外匯、非法買賣外匯的犯罪行為,根據(jù)刑法的有關規(guī)定,現(xiàn)對審理騙購外匯、非法買賣外匯案件具體應用法律的若干問題解釋如下:
第一條 以進行走私、逃匯、洗錢、騙稅等犯罪活動為目的,使用虛假、無效的憑證、商業(yè)單據(jù)或者采取其他手段向外匯指定銀行騙 購外匯的,應當分別按照刑法分則第三章第二節(jié)、第一百九十條、第一百九十一條和第二百零四條等規(guī)定定罪處罰。
非國有公司、企業(yè)或者其他單位,與國有公司、企業(yè)或者其他國有單位勾結逃匯的,以逃匯罪的共犯處罰。
第五條 海關、銀行、9附繁理機關工作人員與騙購夕比的行為人通 謀,為其提供購買外匯的有關憑證,或者明知是偽造、變造的憑證和商業(yè)單據(jù)而出售外匯,構成犯罪的,按照刑法的有關規(guī)定從重處罰。
第六條 實施本解釋規(guī)定的行為,同時觸犯二個以上罪名的,擇一重罪從重處罰。
第七條 根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定,騙購外匯、非法買賣外匯 的,其違法所得予以追繳,用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金予以 沒收,上繳國庫。
第八條 騙購、非法買賣不同幣種的外匯的,以案發(fā)時國家外匯 管理機關制定的統(tǒng)一折算率折合后依照本解釋處罰。
《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》2001.5:
三十八、逃匯案(刑法第190條)
公司、企業(yè)或者其他單位,違反國家規(guī)定,擅自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移到境外,單筆或者累計數(shù)額在五百萬美元以上的,應予追訴。