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喬雅、郝煜東制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利二審刑事裁定書
時間：2020年09月14日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2650 收藏[0]河北省石家莊市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2020）冀01刑終12號
原公訴機(jī)關(guān)石家莊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）喬雅男，男，1994年5月19日出生，漢族，專科文化，戶籍所在地河北省張家口市懷來縣，捕前住河北省石家莊高新區(qū)。2018年10月17日因涉嫌犯制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪被石家莊市公安局高新區(qū)分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕?，F(xiàn)羈押于石家莊市第一看守所。
辯護(hù)人劉曉波、張志強(qiáng)，河北時代經(jīng)典律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）郝煜東，男，1994年7月13日出生，漢族，大學(xué)本科文化，戶籍所在地河北省邯鄲市涉縣，捕前住河北省石家莊高新區(qū)。2018年10月17日因涉嫌犯制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪被石家莊市公安局高新區(qū)分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕?，F(xiàn)羈押于石家莊市第一看守所。
石家莊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院審理石家莊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院指控原審被告人喬雅男、郝煜東犯制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一案，于2019年10月8日作出（2019）冀0191刑初139號刑事判決。原審被告人喬雅男、郝煜東不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、提審原審被告人，并經(jīng)聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判決認(rèn)定，2017年8月份至2018年10月份，被告人喬雅男在租住的河北省石家莊高新區(qū)珠峰國際花園小區(qū)29棟2單元1802室內(nèi)，從互聯(lián)網(wǎng)上下載大量淫穢小視頻，編輯整理后分別存儲在涉案電腦硬盤、移動硬盤、百度網(wǎng)盤、手機(jī)等存儲介質(zhì)上，再通過手機(jī)、電腦登錄多個微信、QQ賬號廣泛添加好友、建立會員群方式對外販賣、傳播大量淫穢小視頻。經(jīng)鑒定，復(fù)制、販賣、傳播淫穢小視頻數(shù)量達(dá)五百部。被告人郝煜東與被告人喬雅男共同居住期間，幫助被告人喬雅男下載部分淫穢視頻后進(jìn)行整理并收取部分販賣所得款項。二被告人亦自行拍攝淫穢視頻并向外傳播。經(jīng)統(tǒng)計，截止案發(fā)時非法獲利數(shù)額共計293309元。作案工具ipad平板電腦一個、iphone手機(jī)三個、移動硬盤二個、臺式電腦硬盤一個，直播表演內(nèi)衣物一箱、直播聲卡套裝一套、攝像支架二個，已被公安機(jī)關(guān)扣押并隨案移送。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證并經(jīng)原審法院確認(rèn)的證據(jù)予以證實(shí)：
（一）被告人的供述與辯解
1.被告人喬雅男供述與辯解。大概是2018年2月份開始，我和朋友郝煜東入住石家莊高新區(qū)珠峰國際花園小區(qū)29-2-1802室時，就開始在網(wǎng)上百度下載“男男”淫穢色情小視頻，至今一共下載了大約2000部。所謂“男男”小視頻，就是男性和男性之間發(fā)生的相互自慰、口交、肛交的視頻，然后標(biāo)注我微信號×××昵稱“哥小白”、微信號×××昵稱“哥小白某一微信×××”、QQ號13×××40及小視頻簡介在發(fā)布到網(wǎng)上進(jìn)行宣傳，之后就有人陸續(xù)加我個人微信號成為好友或再加入我通過×××建立的微信群（群名稱：新秘密基地）。再之后，我通過我的臺式電腦、ipad以及蘋果6S手機(jī)向加我的微信好友或在微信群內(nèi)陸續(xù)傳播“男男”淫穢色情小視頻。我給微信好友發(fā)送一部淫穢色情小視頻收取5元費(fèi)用，想進(jìn)我建立的這個微信群的，我就先收取99元、199元、299元、399元不等費(fèi)用。這些錢一部分在我的微信紅包內(nèi)，一部分存在了我的招商銀行卡上。這些錢我也按提成方式給過郝煜東一部分。這些淫穢色情小視頻是我自己進(jìn)行傳播，后來我的室友郝煜東幫著我進(jìn)行下載、整理視頻，幫著我點(diǎn)擊收取對方發(fā)來的微信紅包或轉(zhuǎn)賬交易費(fèi)用。我通過微信轉(zhuǎn)賬的方式給過郝煜東錢，他的微信昵稱是“行與指間”?，F(xiàn)在這些小視頻，大部分都在我兩個移動硬盤內(nèi)存儲著，臺式電腦硬盤內(nèi)也有一部分，還有一部分存儲在百度網(wǎng)盤內(nèi)，百度網(wǎng)盤賬號是“月軒雪王子”，密碼是“awely5u”。我通過收取微信紅包、微信轉(zhuǎn)賬及支付寶賬號收取費(fèi)用。我和郝煜東有拍攝淫穢視頻，向外傳播過。
2.被告人郝煜東供述與辯解。2018年3月份，我和朋友喬雅男入住石家莊高新區(qū)珠峰國際花園小區(qū)29-2-1802室，大概是5月份的時候，我才知道他從網(wǎng)上下載淫穢色情小視頻并通過微信進(jìn)行傳播倒賣，因?yàn)槲覀z是好朋友，有時候我也就幫著他下載這些淫穢色情視頻，這些視頻多數(shù)都是男性同性戀口交、肛交、自慰的小視頻，有時候也幫著他點(diǎn)擊收取微信紅包費(fèi)用。這些視頻是通過喬雅男的昵稱為“哥小白”的微信號碼傳播出去的。我通過微信昵稱“行與指間”、賬號M138××××9559、捆綁我的建設(shè)銀行的微信收取了他給我的錢，這些錢是喬雅男買賣淫穢視頻牟利的錢。我和喬雅男拍攝制作了過淫穢小視頻，也是通過向微信好友傳播的方式傳播。
（二）證人證言
1.證人劉某證言。主要內(nèi)容為，2017年9月15日，我具體忘了從哪個直播平臺上看到有個宣傳的微信號碼，我就加了對方好友，然后就加入了一個叫“小哥哥直播預(yù)告群”。對方發(fā)給我一個支付寶二維碼，微信昵稱是“小白”，我通過支付寶交了99元進(jìn)群費(fèi)，對方在群內(nèi)提供個網(wǎng)址鏈接，我們點(diǎn)擊后需要安裝平臺，然后對方再把我們拉進(jìn)一個群，就可以看到對方兩個男的直播淫穢視頻，我看到的視頻就是兩個男的相互自慰、肛交、裸體舞等淫穢視頻。
2.證人潘某證言。主要內(nèi)容為，2017年11月12日前，我記不清楚怎么加了對方提供的微信號，對方稱花錢可以購買淫穢色情小視頻，根據(jù)購買支付價格，可以提供不等數(shù)量此視頻，我就通過對方提供的支付寶支付二維碼，支付對方39元，對方打包給我發(fā)了一個淫穢視頻壓縮包，內(nèi)容大概有100多部淫穢色情小視頻，這些視頻有男男之間相互自慰、肛交的視頻和男女做愛的色情視頻。
（三）綜合證據(jù)
1.犯罪嫌疑人基本情況及照片，戶籍證明及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明。證明被告人個人基本信息，無違法犯罪記錄。
2.受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、強(qiáng)制措施。證明案件來源、被告人系被抓獲歸案及被采取強(qiáng)制措施情況。
3.搜查筆錄、扣押物品清單，作案工具ipad平板電腦、iPhone手機(jī)三個、移動硬盤、臺式電腦硬盤、直播表演內(nèi)衣物、直播聲卡套裝、攝像支架等物證。證明二被告人實(shí)施犯罪所用工具。
4.石家莊市公安局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊出具的石高公（網(wǎng)安）檢查[2018]第3號、第4號、第5號、第6號、第7號電子證據(jù)檢查筆錄、刻錄光盤（編號13010820180003-G1）、（編號13010820180003-G3）、（編號13010820180003-05），移動硬盤（編號13010820180003-Y2）、（編號13010820180003-Y4）。證明二被告人將淫穢視頻存儲于電腦硬盤、移動硬盤、手機(jī)、網(wǎng)盤等介質(zhì)。
5.石家莊市公安局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局出具的石高公鑒字[2018]001號淫穢物品審查鑒定書、石高公鑒字[2019]001號淫穢物品審查鑒定書。證明涉案視頻為淫穢物品及淫穢視頻的數(shù)量。
6.微信聊天記錄、部分涉案微信交易對端信息統(tǒng)計表、指認(rèn)涉案微信×××部分聊天記錄及制作視頻截圖等材料、百度網(wǎng)盤注冊信息及分享、行為、登陸日志。證明被告人實(shí)施制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪犯罪行為。
7.公安機(jī)關(guān)調(diào)取財付通、騰訊、支付寶等電子證據(jù)整理統(tǒng)計材料、相關(guān)證據(jù)情況匯總統(tǒng)計表、販賣金額統(tǒng)計明細(xì)表。證明涉案非法獲利金額。
原審法院認(rèn)為，被告人喬雅男、郝煜東以牟利為目的，制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品，其行為均已構(gòu)成制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，予以支持。在全部犯罪過程中，被告人喬雅男是犯罪行為的發(fā)起者，也是主要實(shí)施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人郝煜東為被告人喬雅男實(shí)施犯罪活動提供幫助，在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，依法對其減輕處罰。
根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲并鑒定的被告人下載并儲存在涉案電腦硬盤、移動硬盤、網(wǎng)盤、手機(jī)中淫穢視頻的數(shù)量（已達(dá)500部）、被告人對外販賣淫穢視頻的交易記錄以及非法獲利的數(shù)額，應(yīng)認(rèn)定本案犯罪屬情節(jié)特別嚴(yán)重。公安機(jī)關(guān)在統(tǒng)計非法獲利數(shù)額時對存疑部分已經(jīng)予以排除，故公訴機(jī)關(guān)指控本案非法獲利金額為人民幣293309元的證據(jù)充分，予以支持。對于被告人喬雅男及其辯護(hù)人、被告人郝煜東及其辯護(hù)人關(guān)于復(fù)制、販賣、傳播淫穢視頻的數(shù)量及非法獲利數(shù)額提出的異議，因與本案查明事實(shí)不符，故不予采納。對于被告人喬雅男的辯護(hù)人所提喬雅男未主動售賣淫穢視頻、購買者都是主動加被告人的微信、主動提出購買淫穢視頻，其犯罪行為對社會危害性較小，獲利數(shù)額不大，可以從輕、減輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查與事實(shí)不符，不予采納。其所提被告人喬雅男到案后如實(shí)供述罪行，認(rèn)罪態(tài)度好，依法可以從輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納。對于被告人郝煜東的辯護(hù)人所提郝煜東在共同犯罪中起輔助、次要作用，系從犯，以及認(rèn)罪態(tài)度好且系初犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納。被告人喬雅男、郝煜東到案后能如實(shí)供述自己的基本犯罪事實(shí)，且認(rèn)罪認(rèn)罰，可對二被告人從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)，予以采納。綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：
（一）被告人喬雅男犯制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年10月17日起至2029年4月16日止，罰金于本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。）
（二）被告人郝煜東犯制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年10月17日起至2023年10月16日止，罰金于本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。）
（三）被告人喬雅男、郝煜東違法所得共計人民幣293309元，繼續(xù)追繳，予以沒收，上繳國庫?？垩涸诎傅淖靼腹ぞ遡pad平板電腦一個、iphone手機(jī)三個、移動硬盤二個、臺式電腦硬盤一個，直播表演內(nèi)衣物、直播聲卡套裝一套、攝像支架二個，予以沒收，上繳國庫。
原審被告人喬雅男上訴主要提出，現(xiàn)有證據(jù)不能證明其復(fù)制、傳播淫穢視頻達(dá)500部，且不能證明其牟利數(shù)額為293309元；其認(rèn)罪態(tài)度較好，原判量刑過重，要求對其減輕處罰。辯護(hù)人同意其上訴理由。
原審被告人郝煜東上訴主要提出，對涉案淫穢視頻達(dá)500部、牟利數(shù)額為293309元的事實(shí)不清楚、不知情，原判量刑重，要求對其減輕處罰。
經(jīng)審理查明，原判決所認(rèn)定的下列事實(shí)是正確的：
2017年8月份至2018年10月份，被告人喬雅男在租住的河北省石家莊高新區(qū)珠峰國際花園小區(qū)29棟2單元1802室內(nèi)，從互聯(lián)網(wǎng)上下載大量淫穢小視頻，編輯整理后分別存儲在涉案電腦硬盤、移動硬盤、百度網(wǎng)盤、手機(jī)等存儲介質(zhì)上，再通過手機(jī)、電腦登錄多個微信、QQ賬號廣泛添加好友、建立會員群方式對外販賣、傳播大量淫穢小視頻。經(jīng)鑒定，復(fù)制、販賣、傳播淫穢小視頻數(shù)量達(dá)五百部。被告人郝煜東與被告人喬雅男共同居住期間，幫助被告人喬雅男下載部分淫穢視頻后進(jìn)行整理并收取部分販賣所得款項。二被告人亦自行拍攝淫穢視頻并向外傳播。經(jīng)統(tǒng)計，截止案發(fā)時非法獲利數(shù)額共計293309元。作案工具ipad平板電腦一個、iphone手機(jī)三個、移動硬盤二個、臺式電腦硬盤一個，直播表演內(nèi)衣物一箱、直播聲卡套裝一套、攝像支架二個，已被公安機(jī)關(guān)扣押并隨案移送。
上述事實(shí)有經(jīng)原判決庭審質(zhì)證所認(rèn)定的證據(jù)予以證實(shí)，足以認(rèn)定，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）喬雅男、郝煜東以牟利為目的，制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品，其行為均已構(gòu)成制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。上訴人喬雅男及其辯護(hù)人關(guān)于現(xiàn)有證據(jù)不能證明其復(fù)制、傳播淫穢視頻達(dá)500部，且不能證明其牟利數(shù)額為293309元；以及上訴人郝煜東關(guān)于對涉案淫穢視頻達(dá)500部、牟利數(shù)額為293309元的事實(shí)不清楚、不知情的上訴理由與意見，與經(jīng)查明的事實(shí)不符，現(xiàn)有證據(jù)足以證明原判決所認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。故對其該上訴理由與辯護(hù)意見，不予采納。上訴人郝煜東在犯罪實(shí)施過程中起次要、輔助作用，系從犯，原判決已認(rèn)定，并已予減輕處罰。二上訴人認(rèn)罪態(tài)度好，且在檢察機(jī)關(guān)均簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，均表示同意檢察機(jī)關(guān)量刑建議，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。原檢察機(jī)關(guān)量刑建議適當(dāng)，原判決量刑適當(dāng)。故對二上訴人及其辯護(hù)人關(guān)于原判量刑過重，要求對其減輕處罰的上訴理由與辯護(hù)意見，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（一）項、第二百四十四條之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 梁連山
審判員 趙龍坡
審判員 邵彩然
二〇二〇年一月二十日
書記員 李 軒