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曹某某、仇某虛假廣告罪二審刑事裁定書
時間：2020年11月11日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2462 收藏[0]江蘇省淮安市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2018）蘇08刑終34號
原公訴機關(guān)淮安市洪澤區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）曹某某，男，漢族，1985年8月6日出生于山西省陽高縣，初中文化，北京瑞兆麟網(wǎng)絡(luò)文化傳播有限公司負(fù)責(zé)人，住北京市昌平區(qū)。曾因犯虛假廣告罪于2016年7月21日被河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售假藥罪于2015年4月10日臨時寄押于北京市通州區(qū)看守所，2015年4月11日被刑事拘留，同月30日變更為取保候?qū)彛?016年4月29日解除取保候?qū)彛?017年12月29日被逮捕?，F(xiàn)羈押于淮安市洪澤區(qū)看守所。
辯護(hù)人裴仁奎，北京市京師律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人高友仁，江蘇岸慶律師事務(wù)所律師。
原審被告人仇某，女，漢族，1985年9月27日出生于安徽省泗縣，初中文化，北京瑞兆麟網(wǎng)絡(luò)文化傳播有限公司業(yè)務(wù)員，住山西省陽高縣。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售假藥罪于2015年4月10日臨時寄押于北京市通州區(qū)看守所，2015年4月11日被刑事拘留，同月30日變更為取保候?qū)彛?016年4月29日被解除取保候?qū)彛?017年12月11日被取保候?qū)彙?/span>
淮安市洪澤區(qū)人民法院審理淮安市洪澤區(qū)人民檢察院指控原審被告人曹某某、仇某犯虛假廣告罪一案，于2017年12月29日作出（2017）蘇0813刑初294號刑事判決。宣判后，原審被告人曹某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為案件事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2011年3月31日，被告人曹某某在北京市房山區(qū)注冊成立北京瑞兆麟網(wǎng)絡(luò)文化傳播有限公司（以下簡稱“瑞兆麟公司”）。2013年年底至2014年10月期間，羅某1（已判刑）通過瑞兆麟公司業(yè)務(wù)員被告人仇某發(fā)布虛假的“風(fēng)濕骨痛膠囊”藥品廣告。被告人曹某某、仇某為了獲取利益，未嚴(yán)格按照廣告法關(guān)于藥品廣告審查的規(guī)定對羅某1提供的藥品廣告進(jìn)行審查，致使該藥品廣告通過手機鳳凰網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)平臺予以發(fā)布，導(dǎo)致羅某1通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的虛假廣告向數(shù)千人銷售假冒的“風(fēng)濕骨痛膠囊”藥品，銷售收入達(dá)500余萬元。瑞兆麟公司從中收取羅某1支付的廣告費用150余萬元。
被告人曹某某、仇某歸案后，如實供述自己的犯罪事實。
另查明，案發(fā)后，被告人曹某某主動退出贓款人民幣150萬元。
上述事實，被告人曹某某、仇某在開庭審理過程中亦無異議，并有證人羅某1、羅某2、田某、馬某、駱某、涂某、陳某、沈某、張某1、曹某的證言、搜查筆錄、淮安市洪澤區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局出具的關(guān)于對標(biāo)示“首都風(fēng)濕病研究總院”生產(chǎn)的風(fēng)濕定膠囊等藥品定性的函、淮安市食品藥品檢驗所出具的藥品檢驗報告、藥品抽檢記錄及藥品檢測報告、羅某1、羅某2、張某某、仇某銀行卡交易記錄、瑞兆麟公司營業(yè)執(zhí)照、瑞兆麟公司與手機鳳凰網(wǎng)、趕集網(wǎng)等簽訂的協(xié)議、風(fēng)濕骨痛膠囊推廣頁面、洪澤區(qū)人民法院（2015）澤刑初字第337號刑事判決書、河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院（2016）豫1303刑初字420號刑事判決書、北京市公安局通州分局宋莊派出所出具的抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過及淮安市公安局洪某分局治安警察大隊出具的刑事案件偵破經(jīng)過、被告人曹某某、仇某的戶籍資料等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
原審法院認(rèn)為，被告人曹某某作為瑞兆麟公司實際控制人，被告人仇某作為直接責(zé)任人，未按照廣告法的規(guī)定，對接受的業(yè)務(wù)進(jìn)行審查，致使他人利用其公司發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告信息對產(chǎn)品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成虛假廣告罪。被告人曹某某、仇某歸案后，如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。被告人曹某某主動退出全部贓款，可酌情從輕處罰。另考慮到被告人曹某某在本案被發(fā)現(xiàn)以后，因同種犯罪事實已被判處刑罰，可酌情從輕處罰。綜合被告人曹某某、仇某的犯罪事實、手段、社會危害性等全部犯罪情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十二條、第六十七條第三款、第五十二條、第六十四條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人曹某某犯虛假廣告罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣八萬元；二、被告人仇某犯虛假廣告罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣四萬元；三、對被告人曹某某退出的贓款人民幣一百五十萬元予以沒收，上繳國庫。
上訴人曹某某及其辯護(hù)人所提主要上訴理由和辯護(hù)意見為：1、一審審理程序違法，本案應(yīng)在偵查階段移送河南省南陽市臥龍區(qū)法院合并審理，而非由一審審理，因司法機關(guān)內(nèi)部出現(xiàn)的程序問題導(dǎo)致加重了對上訴人曹某某的刑罰；2、一審對上訴人量刑方法不當(dāng)，導(dǎo)致重復(fù)評價，量刑偏重，上訴人符合緩刑適用條件，一審沒有對其適用緩刑；3、一審法院判決沒收上訴人所退贓款150萬元沒有事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)予以撤銷。首先，150萬元是上訴人個人合法收入，不是贓款；其次，瑞兆麟公司收取的150萬元廣告費中有百分之九十交給了媒體平臺，只留下其中的百分之十作為運營成本，因此150萬元不能全部認(rèn)定為贓款；最后，退贓的主體應(yīng)是瑞兆麟公司而非上訴人本人，公安機關(guān)系向上訴人出具暫扣款收據(jù)而非瑞兆麟公司。
辯護(hù)人另提出以下辯護(hù)意見：一審法官與上訴人就退贓問題所做的談話筆錄違背了上訴人真實意思，且未經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。
本院二審查明的事實與一審一致，認(rèn)定事實的證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)合法有效，具有證明力，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人曹某某作為瑞兆麟公司實際控制人、原審被告人仇某作為直接責(zé)任人，未按照廣告法的規(guī)定，對接受的業(yè)務(wù)進(jìn)行審查，致使他人利用其公司發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告信息對產(chǎn)品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成虛假廣告罪。曹某某、仇某歸案后，如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。曹某某主動退出全部贓款，可酌情從輕處罰。
對于上訴人曹某某及其辯護(hù)人所提的上訴理由及辯護(hù)意見，本院綜合評判如下：
1、關(guān)于本案一審審理程序是否違法問題。
經(jīng)查，洪澤區(qū)人民檢察院指控上訴人曹某某、原審被告人仇某犯虛假廣告罪一案于2017年12月11日向洪澤區(qū)人民法院提起公訴，而曹某某因虛假廣告罪被河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，已于2016年8月10日刑滿釋放，故本案在法院審判階段并不存在合并審理的問題。一審法院通過審查全案證據(jù)，在查明犯罪事實的基礎(chǔ)上，依法裁判，審理程序正當(dāng)，不存在違法問題。
2、關(guān)于一審法院判決沒收曹某某150萬元是否合法問題。
首先，經(jīng)查，2013年底至2014年10月期間，羅某1通過瑞兆麟公司發(fā)布虛假的“風(fēng)濕骨痛膠囊”藥品廣告，為此其向該公司支付了150萬元廣告費用，該150萬元即為違法所得，至于曹某某為獲取違法收入向媒體支付的費用系其違法行為的成本，不影響對本案違法所得數(shù)額的認(rèn)定。
其次，經(jīng)審查一審就退贓問題與上訴人所做的談話筆錄，并無證據(jù)證明退贓150萬元違背上訴人的意愿，該筆錄具有合法性。而上訴人作為公司實際負(fù)責(zé)人，是實際獲利主體，由其退贓并無不妥。上訴人向偵查機關(guān)主動退出其從事違法行為所獲取的經(jīng)營收入，依法應(yīng)予追繳，并不因上訴人的意愿而改變，故一審判決沒收曹某某150萬元并無不當(dāng)。
3、關(guān)于一審對上訴人量刑偏重及是否應(yīng)適用緩刑問題。
經(jīng)查：首先，因曹某某在本案中的虛假廣告行為系在河南省臥龍區(qū)人民法院前罪判決宣告之前被發(fā)現(xiàn)，不符合漏罪數(shù)罪并罰的條件，故一審對本案罪行單獨定罪處罰并無不當(dāng)，在量刑時一審考慮其因同種犯罪事實已被判處過刑罰的情況，對其酌情從輕處罰亦無不當(dāng)，因犯罪事實不同，不存在重復(fù)評價的問題。其次，上訴人曹某某作為瑞兆麟公司實際控制人，原審被告人仇某作為該公司直接責(zé)任人，未嚴(yán)格按照廣告法的規(guī)定對公司接收的業(yè)務(wù)進(jìn)行審查，致使羅某1利用其公司發(fā)布虛假網(wǎng)絡(luò)廣告信息向數(shù)千人銷售假藥，銷售收入達(dá)500余萬元，其公司從中獲取羅某1支付的150萬元廣告費用，情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)我國刑法第二百二十條之規(guī)定，應(yīng)處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。原審法院綜合考慮曹某某具有坦白、全部退贓等量刑情節(jié)，同時考慮因其行為導(dǎo)致他人通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布虛假廣告向上千人銷售假藥，社會危害性大，不宜適用緩刑，以虛假廣告罪判處其有期徒刑六個月，并處罰金人民幣八萬元，量刑并無不當(dāng)。
綜上，上訴人所提的上訴理由及辯護(hù)人所提辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。原審判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 汪 青
審判員 胡麗芳
審判員 王廣田
二〇一八年三月九日
法官助理于曉萍
書記員史瑞琪