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成某虛假廣告罪二審刑事裁定書
時間：2020年11月11日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2357 收藏[0]吉林省通化市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2019）吉05刑終175號
原公訴機關吉林省梅河口市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）成某，男，漢族，大專文化，無職業(yè)，住內蒙古自治區(qū)興安盟烏蘭浩特市。因涉嫌犯虛假廣告罪,于2018年5月16日被刑事拘留,同年6月21日被逮捕。
原審被告人鄭某某，男，漢族，初中文化，無職業(yè)，住四平市。因涉嫌犯虛假廣告罪，于2018年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
原審被告人劉某，男，漢族，本科文化，個體，住內蒙古自治區(qū)興安盟烏蘭浩特市。因涉嫌犯虛假廣告罪，于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
原審被告人姚某某，男，漢族，初中文化，住遼寧省大連市。因涉嫌合同詐騙罪，于2018年6月14日被臨時羈押于大連市看守所，同年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。
原審被告人趙某某，男，漢族，初中文化，住柳河縣。因涉嫌合同詐騙罪，于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月3日被取保候審。
原審被告人孫某某，男，漢族，初中文化，住柳河縣。因涉嫌合同詐騙罪，于2018年8月9日被取保候審。
梅河口市人民法院審理梅河口市人民檢察院提起公訴的被告人鄭某某、成某、劉某、趙某某、孫某某、姚某某犯合同詐騙罪一案，梅河口市人民法院于2019年8月9日作出（2019）吉0581刑初31號刑事判決。原審被告人成某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原審判決認定，2017年9月，被告人鄭某某、成某、劉某、趙某某、孫某某，每人出資3萬元在梅河口市濱河北街4057號合伙開辦“梅河口伍星健身館”，該場館面積為690平方米，并于同年9月20日在未取得消防、防疫、環(huán)評審批的情況下登記注冊，由鄭某某擔任該俱樂部法定代表人，劉某負責技術指導、制作宣傳、購買設備，成某負責店內管理、運營、銷售，趙某某負責裝修，并確定預售活動為：一年卡199元售價為199元僅限999個名額、二年卡299元售價為299元僅限599個名額、至尊卡999元售價為999元僅限199個名額，共1797個名額，額滿截止恢復原價。
2017年10月1日，該俱樂部在通過發(fā)宣傳單、手機微信朋友圈等方式進行宣傳過程中，進行夸大和虛假宣傳：承諾至尊卡享受終身免費健身、贈送專用衣柜、提供貴賓休息區(qū)、室內高爾夫等待遇，并散布消息稱伍星俱樂部將在梅城收購兩家健身俱樂部，屆時至尊卡將在三店通用，以此來欺騙消費者購買或升級健身會員卡，又通過微信朋友圈對廣大消費者在活動名額已滿的情況下，未恢復原價，繼續(xù)以活動價辦理會員卡，欺騙消費者繼續(xù)購買健身卡。由于會員人數(shù)過多和健身館場地、設施有限，致使服務質量達不到事先承諾的標準，導致人滿為患。2017年12月10日，五被告人內部產生分歧，成某、劉某、趙某某、孫某某撤股，經(jīng)對賬后將收取的會員費在扣除裝修、購買設備、員工工資、日常管理運營成本后每人分得2.4萬元，并由鄭某某一人接管繼續(xù)經(jīng)營，在此期間，又辦理會員500余人。截止2018年1月16日鄭某某任法定代表人期間，共辦理會員卡6871張,收取會費人民幣2186，635元。后鄭某某與姚某某簽訂轉讓合同，將伍星健身館以30萬元價格轉讓給被告人姚某某（該轉讓費姚某某只寫30萬元借據(jù)一張，未實際給付），并辦理過戶工商登記。姚某某接管后繼續(xù)采用發(fā)宣傳單、微信、電臺廣播等方式繼續(xù)宣傳，共辦理會員卡460張，收取會費人民幣119，601元。因入不敷出且無法兌現(xiàn)承諾的服務而引發(fā)會員不滿激化矛盾，2019年5月3日，姚某某逃匿。案發(fā)后，公安機關依法扣繳該俱樂部健身設備。
被告人劉某于2018年5月25日、趙某某于2018年5月17日到公安機關投案，如實供述其犯罪事實；被告人鄭某某、成某、孫某某經(jīng)公安機關傳喚到案后，如實供述其犯罪事實；被告人姚某某被抓獲后如實供述其犯罪事實。審理期間，被告人鄭某某、成某、劉某、趙某某、姚某某共退賠被害人經(jīng)濟損失76.7萬元（其中鄭某某、成某、劉某各退賠20萬元、趙某某退賠11.7萬元、姚某某退賠5萬元）。
原審法院認為，被告人鄭某某、成某、劉某、趙某某、孫某某、姚某某違反國家規(guī)定，利用廣告對服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重，其行為均已構成虛假廣告罪。公訴機關指控事實成立，但罪名不當，應予以糾正。被告人鄭某某、成某、孫某某在未受到訊問、未被采取強制措施時，等待公安機關依法傳喚，并如實供述犯罪事實；被告人劉某、趙某某案發(fā)后主動到公安機關投案，如實供述其犯罪事實，上述五被告人均屬自首，依法從輕處罰。被告人孫某某在共同犯罪中處于從屬地位，作用較小，對其從輕處罰。被告人姚某某被公安機關抓獲后如實供述其犯罪事實，屬坦白，對其從輕處罰。關于本案被告人利用會員所交會費購買的健身設備被公安機關予以扣押，本院對該設備依法予以追繳并退賠給被害人。關于各辯護人認為被告人均沒有共同非法占有主觀故意，在銷售會員卡時客觀上雖存在夸大宣傳行為，但六被告人所收取會費均用于俱樂部建設與經(jīng)營，不具有詐騙罪的主觀故意和客觀行為，不構成本罪的辯護意見，經(jīng)查，六被告人在經(jīng)營伍星健身館銷售會員卡過程中，違反國家規(guī)定，利用廣告宣傳單、微信群發(fā)布消息、營銷人員口頭宣傳等方式，對消費者承諾辦卡限額、至尊卡會員待遇、開辦連鎖機構等服務作虛假宣傳，欺騙大量消費者購買健身卡，導致人滿為患，服務質量達不到事先承諾的標準，給多名消費者造成了一定的經(jīng)濟損失，六被告人的行為不具有詐騙罪非法占有的主觀故意和客觀行為，不符合合同詐騙罪的構成要件，故對辯護人這一辯護理由本院予以采納。但六被告人利用夸大、虛假的廣告宣傳，誘使大量消費者辦理健身卡，場館不能正常經(jīng)營，給消費者造成一定經(jīng)濟損失，情節(jié)嚴重，其行為均符合虛假廣告罪的認定標準，故各辯護人認為被告人不構成刑事犯罪的辯護意見，理由不充分，本院不予采納。針對成某、趙某某辯護人認為二被告人具有自首情節(jié)的辯護意見，理由充分，本院予以支持。關于各辯護人認為公訴機關指控被告人犯罪金額不準確的辯護意見，經(jīng)查，公訴機關當庭提供市場管理局在伍星俱樂部辦理會員是所登記名單以及多名會員的證言，能夠印證會員的數(shù)量及會費金額，故對各辯護人的辯護意見，本院不予采納。據(jù)此判決：被告人鄭某某犯虛假廣告罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣五千元。被告人成某犯虛假廣告罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣五千元。被告人劉某犯虛假廣告罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣五千元。被告人姚某某犯虛假廣告罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣五千元。被告人趙某某犯虛假廣告罪，判處有期徒刑一年緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。被告人孫某某犯虛假廣告罪，判處罰金人民幣五千元。被告人鄭某某、成某、劉某、趙某某、姚某某退賠被害人經(jīng)濟損失人民幣七十六萬七千元。對公安機關依法扣繳的健身設備予以沒收，責令退賠被害人。
上訴人成某上訴稱不構成虛假廣告罪，量刑不平衡。
經(jīng)審理查明：原審判決書列舉的認定本案事實的證據(jù)，經(jīng)原審法院庭審質證屬實并予以確認。在本院審理期間，上訴人未提出新的證據(jù)。本院對原審判決書所列證據(jù)亦予以確認，且原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分。
本院認為，上訴人成某及原審被告人鄭某某、劉某、姚某某、趙某某、孫某某違反國家規(guī)定，利用廣告對服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重，其行為已構成虛假廣告罪。鄭某某、成某、劉某、趙某某、孫某某構成自首，姚某某構成坦白，可依法從輕處罰。原審判決認定事實清楚，定性準確，量刑適當。審判程序合法。上訴人的上訴理由無事實及法律依據(jù)，不能成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 薛征平
審判員 王志剛
審判員 王均紅
二〇一九年十月十八日
書記員 趙 航