利用保管他公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以他公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有他公司財(cái)物行為的定性

　　一、基本案情

　　被告人李蘭香，女，1970年12月2日生，漢族，小學(xué)文化，無業(yè)。因涉嫌犯詐騙罪，于2003年9月28日被逮捕。

　　江西省南昌市人民檢察院以被告人李蘭香犯詐騙罪，向南昌市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：2003年7月，江西清華泰豪公司擬在廣東省深圳市成立深圳市薩普泰技術(shù)有限公司，委托被告人李蘭香辦理工商注冊(cè)登記和稅務(wù)登記，被告人李蘭香乘機(jī)將江西清華泰豪公司的注冊(cè)資金人民幣49萬元據(jù)為已有。案發(fā)后，贓款已全部追繳。被告人李蘭香的行為構(gòu)成詐騙罪，且數(shù)額特別巨大，請(qǐng)法院依法懲處。

　　被告人李蘭香辯稱其詐騙是被迫的。其辯護(hù)人認(rèn)為：起訴指控被告人李蘭香犯詐騙罪罪名不當(dāng)，被告人李蘭香的行為屬于侵占；其退清了全部贓款，有悔罪表現(xiàn)，且孫江海也有一定過錯(cuò)，請(qǐng)求法院依法予以從輕或者減輕處罰。

　　南昌市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　江西清華泰豪科技集團(tuán)有限公司擬在廣東省深圳市成立深圳市薩普泰技術(shù)有限公司，經(jīng)公司財(cái)務(wù)總監(jiān)孫江海具體聯(lián)系后，委托時(shí)在深圳代辦工商登記的被告人李蘭香購買他人證件并以他人名義辦理公司設(shè)立和稅務(wù)登記手續(xù)，雙方約定委托費(fèi)為人民幣7000元，事成后支付。在李蘭香非法購買萬勇、劉偉兩個(gè)虛假身份證之后，孫江海于2003年7月4日在招商銀行總行營業(yè)部（深圳市）開設(shè)了深圳市薩普泰技術(shù)有限公司臨時(shí)賬戶，分別以萬勇（30萬元）、劉偉（20萬元）為出資人存人人民幣50萬元作為注冊(cè)資金。之后，被告人李蘭香依照約定辦理了深圳市薩普泰技術(shù)有限公司的工商設(shè)立登記、稅務(wù)登記手續(xù)，刻制了公司公章、財(cái)務(wù)專用章以及公司法定代表人萬勇的虛假印章。同年7月29日，李蘭香在招商銀行總行營業(yè)部開設(shè)了深圳市薩普泰技術(shù)有限公司一般賬戶，并將該公司臨時(shí)賬戶上的注冊(cè)資金50萬元轉(zhuǎn)入該賬戶，以公司財(cái)務(wù)專用章和萬勇私章作為印鑒。同年8月5日，李蘭香冒用深圳市薩普泰技術(shù)有限公司財(cái)務(wù)專用章、公司法定代表人萬勇的印章開出支票，在招商銀行總行營業(yè)部深圳市薩普泰技術(shù)有限公司一般賬戶上提取現(xiàn)金人民幣5萬元，并轉(zhuǎn)賬人民幣44萬元至其他公司后提現(xiàn)占為己有。次日，李蘭香即關(guān)停手機(jī)，攜款潛逃回南昌。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)追繳李蘭香贓款49萬元并發(fā)還失主。

　　南昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為，李蘭香以非法占有為目的，冒用他人支票詐騙人民幣49萬元，已構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人李蘭香犯詐騙罪的罪名不能成立。關(guān)于被告人李蘭香犯侵占罪的辯護(hù)意見，因被告人李蘭香實(shí)施犯罪前并沒有合法持有被害人的財(cái)產(chǎn)，其行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成，故不予采納。被告人犯罪數(shù)額特別巨大，但案發(fā)后贓款被全部追回，量刑時(shí)可予適當(dāng)考慮。依照刑法第194條第3項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　被告人李蘭香犯票據(jù)詐騙罪，判處有期徒刑13年，并處罰金人民幣5萬元。

　　一審宣判后，被告人李蘭香不服，向江西省高級(jí)人民法院提出上訴。

　　被告人李蘭香上訴提出：將自己保管的被害人的財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為已有，屬于侵占而非票據(jù)詐騙；犯意的產(chǎn)生源于被害人不支付代理費(fèi)用，具有從輕處罰情節(jié)，請(qǐng)法院依法改判。

　　江西省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李蘭香采取冒用他人支票的方法，非法占有他人財(cái)物49萬元，其行為已構(gòu)成票據(jù)詐騙罪，且數(shù)額特別巨大。被告人李蘭香關(guān)于其行為屬于侵占罪的上訴意見，因無相應(yīng)的事實(shí)支持，不予采納。關(guān)于因被害人不支付代理費(fèi)而產(chǎn)生犯意的上訴意見，不影響本案的定性，且原判對(duì)此情節(jié)在量刑時(shí)已經(jīng)有所考慮，故不予支持。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪量刑正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第1項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1．使用虛假證明文件取得工商登記的深圳市薩普泰技術(shù)有限公司，能否認(rèn)定為本案的被害單位?

　　2．委托事項(xiàng)完成后，被告人李蘭香利用保管他公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以他公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有他公司財(cái)物行為，應(yīng)以侵占罪還是票據(jù)詐騙罪定罪處罰?

　　三、裁判理由

　?。ㄒ唬┍景腹镜怯涍^程中存在的瑕疵，不足以否定公司成立這一基本事實(shí)，本案的被害單位應(yīng)認(rèn)定為深圳市薩普泰技術(shù)有限公司

　　被告人李蘭香予以非法侵占的49萬元現(xiàn)金應(yīng)當(dāng)視為實(shí)際出資單位江西清華泰豪科技集團(tuán)有限公司的財(cái)產(chǎn)，還是深圳市薩普泰技術(shù)有限公司的財(cái)產(chǎn)，在一定程度上決定著本案的定性。審理過程中有意見認(rèn)為，深圳市薩普泰技術(shù)有限公司是通過使用虛假證明文件騙取登記的公司，不屬于依法設(shè)立，被告人李蘭香予以非法侵占的49萬元現(xiàn)金應(yīng)視為實(shí)際出資單位江西清華泰豪科技集團(tuán)有限公司的財(cái)產(chǎn)。對(duì)此，我們持相反意見。理由如下：第一，我國公司采取的是登記成立主義，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。”公司成立之后，即成為一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，具有獨(dú)立的民事權(quán)利能力、民事行為能力和完全的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。作為公司的注冊(cè)資金，在公司成立之后，即屬于公司財(cái)產(chǎn)，并受到法律嚴(yán)格保護(hù)，出資人不得擅自變更或者撤回。第二，《公司登記管理?xiàng)l例》第59條規(guī)定：“辦理公司登記時(shí)提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！笨梢?，公司登記過程中存在的瑕疵并不必然意味著公司設(shè)立登記無效。在本案中，深圳市薩普泰技術(shù)有限公司設(shè)立登記過程中的瑕疵主要表現(xiàn)為提供虛假出資人證明文件、虛構(gòu)出資人，這一點(diǎn)對(duì)于公司法及相關(guān)規(guī)定并不構(gòu)成根本違反，完全可以通過變更出資人得到改正。而且，是否撤銷公司登記、吊銷營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)根據(jù)具體情節(jié)作出決定。至于是否構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑法規(guī)定，則主要是針對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資而言的。在公司登記機(jī)關(guān)未作出公司登記無效的決定之前，在刑事司法中認(rèn)定公司設(shè)立登記有效是妥當(dāng)?shù)?。所以，在本案中，將深圳市薩普泰技術(shù)有限公司認(rèn)定為本案被害單位具有充分的法律和事實(shí)依據(jù)。

　?。ǘ┪惺马?xiàng)完成后，被告人李蘭香利用保管深圳市薩普泰技術(shù)有限公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以該公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有該公司財(cái)物的行為，應(yīng)以票據(jù)詐騙罪定罪處罰

　　對(duì)于本案行為的定性，審理過程中存在兩種分歧意見。一種意見認(rèn)為被告人李蘭香的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：由于委托人身處異地和未能及時(shí)支付手續(xù)費(fèi)的原因，李蘭香不能及時(shí)歸還辦理完的薩普泰有限公司的有關(guān)證章，其對(duì)新成立公司的注冊(cè)資金具有保管的義務(wù)，此種情形類似于公司財(cái)會(huì)人員利用公司證章占有公司財(cái)產(chǎn)的行為，不同的是前者是公司委托的財(cái)務(wù)人員，后者是公司聘用的財(cái)務(wù)人員，其行為是一種侵占行為，所以其行為構(gòu)成侵占罪。另一種意見認(rèn)為被告人李蘭香的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。理由是：李蘭香僅是受委托辦理工商、稅務(wù)登記的有關(guān)手續(xù)，在其完成公司有關(guān)手續(xù)的登記行為后，委托事項(xiàng)已經(jīng)完成。由于被告人的身份不是新公司的成員，完成委托事項(xiàng)后僅是臨時(shí)持有公司有關(guān)證章，而無權(quán)使用這些證章，對(duì)公司的財(cái)物不享有任何經(jīng)營、管理權(quán)利，不能認(rèn)定公司財(cái)物由其保管。因此，其冒領(lǐng)公司支票非法取得公司財(cái)產(chǎn)的行為既不屬侵占，也不屬職務(wù)侵占，應(yīng)以票據(jù)詐騙罪定罪處罰。我們認(rèn)為，根據(jù)本案行為事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，將被告人李蘭香的行為認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪是妥當(dāng)?shù)?，理由如下?/span>

　　第一，本案行為不構(gòu)成侵占罪。侵占罪的行為特征表現(xiàn)為合法持有繼而非法所有，即將代為保管的他人財(cái)物以及他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有。與之相對(duì)應(yīng)，本案行為也可以細(xì)分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是委托事項(xiàng)的辦理階段，從委托辦理工商、稅務(wù)登記時(shí)起，至其完成這些登記時(shí)止，具體表現(xiàn)為取得深圳市薩普泰技術(shù)有限公司設(shè)立登記、刻制公司公章、財(cái)務(wù)專用章、公司法定代表人印章、辦理公司稅務(wù)登記以及將該公司的注冊(cè)資金50萬元由臨時(shí)賬戶轉(zhuǎn)入一般賬戶；第二階段是被告人非法占有注冊(cè)資金階段，具體包括被告人假借深圳市薩普泰公司及其法定代表人的有關(guān)證章開領(lǐng)、簽發(fā)支票以及使用支票在薩普泰公司賬戶上提取人民幣5萬元以及轉(zhuǎn)賬人民幣44萬元至其他公司后提取現(xiàn)金占為已有等行為。那么能否據(jù)此認(rèn)為本案行為屬于先合法保管、后非法占有，從而構(gòu)成侵占罪呢?答案是否定的。首先，本案不存在對(duì)物進(jìn)行保管的前提。作為財(cái)產(chǎn)犯罪的侵占罪，不同于侵犯經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，其所侵占的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是具體的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)憑證。在本案中，被告人接受委托辦理的事項(xiàng)是公司設(shè)立登記，其代為保管的是公司設(shè)立登記所需和所形成的證章，而非注冊(cè)資金，這兩點(diǎn)是存在差別的，不能以對(duì)于公司有關(guān)證章的保管的認(rèn)定，來替代對(duì)于公司具體財(cái)產(chǎn)的保管的認(rèn)定。實(shí)際上，公司的注冊(cè)資金也無需任何人具體保管。其次，被告人不是基于對(duì)物的保管關(guān)系實(shí)現(xiàn)對(duì)物的直接侵占。財(cái)產(chǎn)犯罪表現(xiàn)為對(duì)對(duì)象物的直接侵占、騙取或者毀損，因而具有直接性，作為財(cái)產(chǎn)犯罪的侵占罪自不例外。在本案中，一方面，因非直接保管著公司資金或者資金憑證，被告人僅依據(jù)手中所保管的公司證章，并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)公司注冊(cè)資金的非法占有；另一方面，被告人主要是通過上述第二個(gè)階段即騙領(lǐng)、簽發(fā)、使用支票行為實(shí)際取得公司資金的，這與侵占罪通過拒不退還或者拒不交出合法持有物的取得他人財(cái)物方式是完全不同的，更何況，較之于侵占罪，此類行為明顯具有更為嚴(yán)重的主觀惡性和社會(huì)危害性，被害人是否主張權(quán)利，被告人是否拒不退還或者拒不交出，不應(yīng)成為此類行為的定罪要件。

　　第二，被告人李蘭香在委托事項(xiàng)完成后，利用保管深圳市薩普泰技術(shù)有限公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以該公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票進(jìn)而非法占有該公司財(cái)物的行為，構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。所謂票據(jù)詐騙罪，是指以非法占有為目的，以金融票據(jù)作為工具騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。本案被告人李蘭香通過開領(lǐng)、簽發(fā)、使用支票等手段取得深圳市薩普泰技術(shù)有限公司的注冊(cè)資金49萬元并攜款潛逃，具備票據(jù)詐騙罪的一般特征，應(yīng)無疑問。同時(shí)，根據(jù)刑法第194條規(guī)定，票據(jù)詐騙罪的具體行為方式為五類，分別是：（1）明知是偽造、變?cè)斓钠睋?jù)而使用；（2）明知是作廢的票據(jù)而使用；（3）冒用他人票據(jù)；（4）簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票騙取財(cái)物；（5）匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載騙取財(cái)物。本案行為是否屬于該法定的5種情形之一，是本案司法認(rèn)定中必須加以考慮的一個(gè)問題。如前所述，本案所使用票據(jù)是支票，且非廢票，亦非空頭或者與預(yù)留印鑒不符的支票，故上述（2）、（4）、（5）三項(xiàng)行為首先得以排除，在剩下的使用偽造支票和冒用他人支票兩種行為中，一、二審裁判意見認(rèn)為本案應(yīng)屬冒用他人支票行為，我們認(rèn)為屬于使用偽造支票行為。應(yīng)當(dāng)說，沒有代理權(quán)或者超越代理權(quán)以及利用所保管的出票權(quán)利人的印章開具票據(jù)并使用行為的具體認(rèn)定，在理論和實(shí)務(wù)上均存在一定的分歧，本案即屬于此種情形。我們之所以將此種情形認(rèn)定為使用偽造支票行為，其主要理由是，冒用他人支票以真實(shí)、有效的支票既已存在為前提，是一種單純的使用行為。而利用管理他人印章等便利條件冒用他人名義開具并使用支票，實(shí)際上包含著一個(gè)出票行為，盡管該出票行為具有表面上的真實(shí)性，但因未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，非權(quán)利人的意志所為，根本上是一個(gè)偽造支票的行為，即假冒他人名義偽造票據(jù)，因而也是無效的。本案被告人李蘭香利用其保管的深圳市薩普泰技術(shù)有限公司相關(guān)證章擅自簽發(fā)支票并加以使用，從而將該公司49萬元注冊(cè)資金非法據(jù)為己有的行為，實(shí)際上同時(shí)觸犯了偽造金融票證罪和票據(jù)詐騙罪兩個(gè)罪名，但因兩者存在手段和目的之間的牽連關(guān)系，按照牽連犯的一般適用原則，本案應(yīng)以票據(jù)詐騙罪一罪處理。