代 理 詞

　　尊敬的審判長、審判員：

　　浙江漢本律師事務(wù)所依法受理本案原告浙江永昌電器有限公司的委托，指派本律師為其代理人，本代理人現(xiàn)依據(jù)法律及本案事實發(fā)表如下代理意見，供本案合議庭審查時參考。

　　本案三樂家電公司其三名出資人存在以下兩項侵害債權(quán)人利益的違反公司法行為：

　　（1）存在未履行土地使用權(quán)、房產(chǎn)所有權(quán)、專利技術(shù)出資交付義務(wù)的虛假出資行為；

　?。?）對投資設(shè)立的三樂家電公司歇業(yè)并被吊銷后，未在法定期限內(nèi)成立清算組履行清算義務(wù)，導(dǎo)致該公司股東未履行交付義務(wù)的出資無法追繳、財產(chǎn)及財務(wù)帳冊流失無法清算。

　　一、三樂集團公司應(yīng)當(dāng)在三樂家電公司其它兩名出資人出資不不足范圍內(nèi)向作為債權(quán)人的原告承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　?。ㄒ唬⑷龢芳译姽酒涑鲑Y人均存在出資不足的違反公司法行為。

　　1998年9月5日三樂家電公司出資人制定的公司章程規(guī)定，三樂家電公司注冊資金1000萬元，三樂總公司（三樂集團公司前身）出資600萬元，其中以洗衣機總裝線、其它部分設(shè)備、流動資產(chǎn)、技術(shù)等無形資產(chǎn)折價200萬元作為出資，持股60%；珠江鎮(zhèn)企管站以廠房實物（含土地使用權(quán)）折價300萬元出資，持股30%；美泉公司以土地使用權(quán)折價100萬元出資，持股10%。根據(jù)三樂家電公司因企業(yè)年檢向工商行政管理部門提交的南京誠業(yè)聯(lián)合會計師事務(wù)所出于2000年3月17日出具的《南京誠業(yè)聯(lián)合會計師事務(wù)所審計報告》，審計查明：三樂家電公司帳面實收資本為1176.33萬元，三樂電氣總公司投資783.63萬元，持股比例為66.62%，企管站出資296.5萬元，持股比例25.2%，美泉公司投資96.2萬元，持股比例8.18%。三樂總公司投入的專利技術(shù)及企管站、美泉公司投入的土地使用權(quán)，未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

　?。ǘ⑵髽I(yè)出資人應(yīng)就出資不實向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，既有法律的明確規(guī)定，在司法實踐中長期被認(rèn)可并適用。

　　最高法院公司法解釋（二）第二十二條規(guī)定：“公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，債權(quán)人主張未繳出資股東，以及公司設(shè)立時的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！?，最高法院公司法解釋（三）第十三條規(guī)定：“股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款（最高法院公司法解釋（三）第十三條第一款、第二款：股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持）提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。司法解釋是對現(xiàn)存的法律在審判過程中如何具體應(yīng)用作出規(guī)定，其效力當(dāng)然及于被解釋的法律生效之日。前述司法解釋對企業(yè)出資人相互間應(yīng)就出資不實向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任作了明確的規(guī)定，該司法解釋即為被原告本案法律責(zé)任的當(dāng)然依據(jù)。

　　2003年6月3日江蘇省高級人民法院發(fā)布了《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》，江蘇高院該指導(dǎo)意見即是對2005年公司法修正前的公司法在司法適用中的指導(dǎo)意見，對法院判案具有普遍的指導(dǎo)意義。該意見第50條規(guī)定：“股東虛假出資的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)補足出資的責(zé)任；其中對因股東作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額導(dǎo)致的出資不足部分，公司設(shè)立時的其他股東應(yīng)與該股東對公司承擔(dān)連帶責(zé)任?！?。因此，根據(jù)上述規(guī)定，三樂集團公司應(yīng)當(dāng)在三樂家電公司其它兩名出資人出資不不足范圍內(nèi)向作為債權(quán)人的原告承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　?。ㄈ┯邢薰境鲑Y人出資不實對債權(quán)人構(gòu)成損害的，應(yīng)當(dāng)在出資不實范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的規(guī)定，是我國公司法及司法實踐中的一貫制度，并不是2005年修正后的公司法及最高法院公司法解釋（三）創(chuàng)設(shè)的新公司法制度。

　　關(guān)于企業(yè)出資人互負(fù)出資不實連帶責(zé)任，歷次修正的公司法均明確相同的作了肯定的規(guī)定，是自我國公司法制定以來即存在的公司法制度規(guī)范，歷次修正的公司均明確作了相同規(guī)定，即公司股東相互間應(yīng)當(dāng)對出資不實承擔(dān)連帶責(zé)任。1999年12月25日修正的《中華人民共和國公司法》第二十八條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任，2004年8月28日修正的《中華人民共和國公司法》第二十八條、2005年10月27日修正的《中華人民共和國公司法》第三十一條、中華人民共和國公司法(2013修訂)第三十條也作了相同的規(guī)定。

　　我國法律有權(quán)解釋機構(gòu)全國人大法工委編寫的《中華人民共和國公司法釋義》在解釋第31條時指出，“足額繳付設(shè)立公司所需的出資，保證公司設(shè)立出資的合法、充足，是股東的共同責(zé)任，如果設(shè)立公司出資出現(xiàn)欠缺，股東應(yīng)以其財產(chǎn)對應(yīng)繳付的差額予以補足，其他股東對設(shè)立公司出資的差額承擔(dān)連帶責(zé)任”。

　　關(guān)于法人資本充實原則及維持原則，其最重要的功能之一就是保護債權(quán)人的利益，三樂家電公司出資人出資不實，從根本上侵害了債權(quán)人的利益。出資不實或出資不實均屬于欺詐行為，債權(quán)人相信公司資力而與其發(fā)生交易，其期待利益是全部債權(quán)的實現(xiàn)，由于股東的欺詐行為使其受到損失且無法實現(xiàn)期待利益，因此出資不實股東應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。法律已經(jīng)規(guī)定了股東關(guān)于出資問題的內(nèi)部制約機制，股東之間有義務(wù)互相監(jiān)督出資情況。此外，公司股東比債權(quán)人更有條件防范出資不實，其應(yīng)當(dāng)先于債權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。因此，本案三樂集團公司依法應(yīng)當(dāng)對三樂家電公司其他股東出資不實的范圍內(nèi)向原告承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　二、根據(jù)三樂家電公司出資人怠于清算的事實，三樂家電公司包括三樂家電公司出資人在內(nèi)的責(zé)任人應(yīng)向原告承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　《公司法》第20條第一款規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益，不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益”。第三款規(guī)定“公司股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?。股東不得濫用公司有限責(zé)任，并應(yīng)就濫用行為承擔(dān)賠償責(zé)任，本案三樂家電公司自2004年即未辦理年檢手續(xù)，并于2007年被吊銷營業(yè)執(zhí)照。公司法（2004年修正）第一百九十一條規(guī)定：公司解散的，應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)成立清算組進行清算。前述三樂家電公司出資人作為出資的無形資產(chǎn)、房地產(chǎn)均未履行繳付義務(wù)，出資的相應(yīng)土地及房屋現(xiàn)狀是商品房小區(qū)，本案根據(jù)貴院執(zhí)行情況證明，前述出資資產(chǎn)均已流失，無法完成執(zhí)行，三樂家電公司其財務(wù)帳冊也已無法提供。三樂公司出資人未依法履行出資義務(wù)及怠于履行清算義務(wù)，直接造成了原告本案的債權(quán)。最高法院公司法解釋（二）第十八條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。因此，本案作為負(fù)有清算義務(wù)的三樂家電公司的股東三樂集團公司，其不履行清算義務(wù)而造成公司財產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)向作為債權(quán)人的本案原告承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　三、被告清償責(zé)任范圍的確定

　　根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定：被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。債務(wù)人（被告）的違約行為一經(jīng)法院裁判文書確認(rèn)，其逾期未付款的行為則應(yīng)界定為民事違法行為?！睹袷略V訟法》第二條規(guī)定，民事訴訟法的任務(wù)之一，就是“制裁民事違法行為，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益”。如判決至今的債務(wù)利息由守約的債權(quán)人（原告）自行承擔(dān)，則民事訴訟法的任務(wù)就被歪曲成了“制裁民事合法行為，損害合法債權(quán)人的合法權(quán)益；慫恿民事違法行為，保護不法債務(wù)人的非法權(quán)益”。根據(jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任，法院因此有權(quán)據(jù)此對判決作出后可以預(yù)見的逾期付款利息進行判決。

　　綜上所述， 三樂家電公司自歇業(yè)后至今未予注銷，根據(jù)公司法規(guī)定其主體資格尚在，公司法的要求作為出資人的資本充實責(zé)任仍然存在，依據(jù)2003年江蘇省高院的指導(dǎo)意見及最高院關(guān)于公司法的解釋，作為有限公司出資人應(yīng)對公司出資人出資不實向債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。原告本案執(zhí)行過程中經(jīng)追加出資不實其它兩名股東為被執(zhí)行人后，本案債權(quán)仍未實現(xiàn)，現(xiàn)申請人基于前述理由要求本案被告承擔(dān)清償責(zé)任，具有相應(yīng)的事實根據(jù)，符合法律規(guī)定。

　　以上意見，謹(jǐn)請合議庭予以考慮！

　　此呈

　　南京市浦口區(qū)人民法院

　　原告： 浙江永昌電器實業(yè)有限公司

　　浙江漢本律師事務(wù)所  徐永平律師

　　代理人：

　　2015年4月15日

　　附：案件相關(guān)法律依據(jù)

　　最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（一）

　　法釋[2006]3號

　　頒布日期：20060428

　　實施日期：20060509

　　頒布單位：最高人民法院

　　2006年3月27日由最高人民法院審判委員會第1382次會議通過，現(xiàn)予公布，自2006年5月9日起施行。

　　最高人民法院

　　2006年4月28日

　　第二條　因公司法實施前有關(guān)民事行為或者事件發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，如當(dāng)時的法律法規(guī)和司法解釋沒有明確規(guī)定時，可參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定。

　　最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（二）

　　法釋[2008]6號

　　頒布日期：20080512

　　實施日期：20080519

　　頒布單位：最高人民法院

　　2008年5月5日由最高人民法院審判委員會第1447次會議通過?，F(xiàn)予公布，自2008年5月19日起施行。

　　二00八年五月十二日

　　第十八條　有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。

　　有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。

　　最高人民法院關(guān)于適用公司法適用公司法若干問題的規(guī)定（三）

　　(法釋〔2011〕3號)

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》已于2010年12月6日由最高人民法院審判委員會第1504次會議通過，現(xiàn)予公布，自2011年2月16日施行。

　　二○一一年一月二十七日

　　第八條 出資人以劃撥土地使用權(quán)出資，或者以設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負(fù)擔(dān)；逾期未辦理或者未解除的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。

　　第十三條 股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

　　公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任。

　　股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。

　　三、江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）

　　50．股東虛假出資的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)補足出資的責(zé)任；其中對因股東作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額導(dǎo)致的出資不足部分，公司設(shè)立時的其他股東應(yīng)與該股東對公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　52．股東虛假出資導(dǎo)致公司實有資本雖然沒有達到公司章程記載的數(shù)額但達到法定最低限額的，公司具備法人資格，公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，出資不足的股東應(yīng)當(dāng)在出資不足的范圍內(nèi)對公司的債務(wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任；其中對因股東作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額導(dǎo)致的出資不足部分，公司的債權(quán)人有權(quán)訴請公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　87．公司清算主體未在判決確定的期限內(nèi)履行清算責(zé)任，或者在公司解散后長期不履行清算義務(wù)，致使公司財產(chǎn)流失、貶值或無法清算的，應(yīng)根據(jù)其過錯對公司債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。