[裁判要旨]

　　案例1

　　被告人白某于2001年2月間，在北京市A區(qū)某商品批發(fā)市場2522號(hào)攤位內(nèi)，非法經(jīng)營非法電子出版物（盜版游戲軟件）2179張，其中含有淫穢內(nèi)容的游戲軟件29張。后將被告人抓獲，并將2179張非法電子出版物全部收繳。

　　A區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人白某非法經(jīng)營電子出版物的行為，違反了國家對電子出版物管理的規(guī)定，擾亂了市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。依照刑法第225條第3項(xiàng)、第52條、第53條及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第11條、第12條第2款第3項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：被告人白某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元。被告人白某不服提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，裁定如下：駁回白某的上訴，維持原判。

　　案例2

　　2000年6月開始，被告人肖某在北京市B區(qū)太平橋東局106號(hào)其暫住地販賣盜版光盤、淫穢光盤。2000年11月9日被告人肖某在其暫住地被民警抓獲，并從其隨身及趙家營57號(hào)（肖某租住地）共起獲淫穢光盤2046張、盜版光盤6300張。

　　B區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人肖某以牟利為目的，販賣淫穢光盤，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪；其又無經(jīng)營許可證、經(jīng)營非法音像制品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。依照刑法第363條、第225條第1項(xiàng)、第69條第1、2款、第56條第1款、第55條第1款、第12條、第53條、第61條之規(guī)定，判決如下：被告人肖某犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑八年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣五千元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣一萬五千元；決定執(zhí)行有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣二萬元。被告人肖某不服提起上訴，上訴理由是，其販賣淫穢光盤和盜版光盤，均為牟利，應(yīng)以一罪處罰，原判量刑過重。二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,原判認(rèn)定被告人肖某犯販賣淫穢物品牟利罪、非法經(jīng)營罪的事實(shí)是正確的。上訴人肖某以非法牟利為目的，多次向多人販賣淫穢光盤；以營利為目的，銷售非法音像制品，其行為已分別構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營罪。上訴人所提應(yīng)以一罪處罰的上訴理由不能成立，所提原判量刑過重的上訴理由，本院酌予考慮。原審法院依據(jù)肖某犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度所作出的判決，事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，對肖某所犯販賣淫穢物品牟利罪，適用法律正確，量刑適當(dāng)；但對其所犯非法經(jīng)營罪，適用法律有誤。據(jù)此，依照刑事訴訟法第189條第（二）項(xiàng)、刑法修正案第8條及刑法第363條第1款、第225條第（四）項(xiàng)、第56條第1款、第55條第1款、第61條、第69條之規(guī)定，判決如下：（1）撤銷B區(qū)人民法院判決。（2）上訴人肖某犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑八年，剝奪政治權(quán)利一年，罰金人民幣五千元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣一萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，罰金人民幣一萬五千元。

　　案例3

　　被告人陳某違反國家煙草專賣有關(guān)規(guī)定，在未辦理任何經(jīng)營手續(xù)的情況下經(jīng)營香煙。2001年3月9日，北京市C區(qū)煙草專賣局根據(jù)群眾舉報(bào)，會(huì)同公安派出所，在C區(qū)華奧學(xué)校庫房內(nèi)起獲陳某存放的“希爾頓”牌香煙88箱（計(jì)4400條），經(jīng)北京市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)，上述香煙均為假冒偽劣卷煙。當(dāng)月11日，煙草專賣局執(zhí)法人員根據(jù)線索將正在C區(qū)天圣批發(fā)市場向他人兜售香煙的被告人陳某抓獲，并從被告人陳某住處起獲“希爾頓”牌香煙3箱。按北京市煙草專賣三級批發(fā)企業(yè)統(tǒng)一批發(fā)價(jià)格每條69元計(jì)算，該91條香煙貨值金額為人民幣313950元，上述贓物已全部銷毀。

　　C區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳某在未取得營業(yè)執(zhí)照及煙草專賣許可證的情況下，為牟利非法經(jīng)營假冒卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法懲處。因被告人陳某的行為同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營罪及銷售偽劣產(chǎn)品罪，根據(jù)刑法理論關(guān)于想象競合犯擇一重罪處罰的原則，應(yīng)根據(jù)處罰較重的非法經(jīng)營罪定罪處罰。故公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定陳建漳犯銷售偽劣產(chǎn)品罪有誤，本院予以更正。陳某的辯護(hù)人關(guān)于陳某銷售金額不足五萬元，犯罪貨值金額不足15萬元，不構(gòu)成犯罪的意見，與有關(guān)法律規(guī)定不符，本院不予采納。據(jù)此，依照刑法第225條第（三）項(xiàng)、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：被告人陳建漳犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。被告人不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理駁回上訴，維持原判。

　　案例4

　　2000年3月，被告人劉某為獲取非法利益，銷售假冒卷煙，租用北京匯源北路商貿(mào)有限責(zé)任公司位于D區(qū)肖莊的倉庫一間存放假冒卷煙；同年11月16日被查獲，從該倉庫內(nèi)查獲假冒石林、紅河、黃果樹、紅山茶、春城、以禮河、國際三五牌等卷煙279.8件，查扣卷煙造假原輔材料電熨斗2個(gè)，菜刀1把；同日從其居住地E區(qū)西潞園南里6號(hào)樓4單元102號(hào)查獲假冒中華、紅河牌卷煙各1件，上述假冒卷煙共計(jì)281.8件（14090條），價(jià)值365465元。2000年6月至10月期間，被告人劉某向趙某、朱某、張某銷售假冒黃果樹、中華、希爾頓、紅梅牌卷煙230余條，獲贓款4780元。2000年12月間，被告人劉某在明知他人銷售的“松花江”牌面包車是犯罪所得贓物的情況下仍予以收購（該車價(jià)值276000元）。被告人劉某在得知其存放假冒卷煙處被查抄后逃匿，2001年1月23日被抓獲歸案。在被羈押期間，被告人劉某揭發(fā)他人犯罪一起，經(jīng)查證屬實(shí)。

　　D區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉某明知是假冒注冊商標(biāo)的卷煙，仍進(jìn)行銷售，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；其明知他人銷售的“松花江”牌面包車是犯罪所得的贓物，仍予以收購，其行為已構(gòu)成收購贓物罪，應(yīng)予懲處。被告人劉某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，涉案金額為人民幣370245元，根據(jù)刑法第140條、第214條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣商品解釋》）第10條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，銷售金額數(shù)額巨大。被告人劉某銷售假冒注冊商標(biāo)的卷煙，其中價(jià)值365465元的卷煙系犯罪未遂，可依法從輕或減輕處罰；其積極揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為立功，可依法從輕或減輕處罰；其認(rèn)罪態(tài)度較好，亦可酌予從輕處罰。依照刑法第214條、第312條、第69條、第52條及第64條的規(guī)定，判決如下：（1）被告人劉某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；犯收購贓物罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元；決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣十一萬元。（2）犯罪所得贓款人民幣4780元予以追繳。（3）隨案移送的電熨斗、汽車牌照等犯罪工具予以沒收。判決后，被告人不上訴，判決生效。

　　[疑難爭議]

　　在處理上述案件過程中存在一定的爭議，主要圍繞四個(gè)理論問題：（1）銷售非法出版物的行為的量刑幅度如何確定？（2）如何處理非法經(jīng)營罪的競合問題？（3）如何對非法經(jīng)營罪判處罰金？行為人沒有違法所得或查不清違法所得的如何判處罰金？（4）非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重如何認(rèn)定？

　　[學(xué)理探討]

　　一、如何確定銷售非法出版物的行為的量刑幅度？

　　對于這個(gè)問題，我們認(rèn)為：對非法出版物進(jìn)行銷售的行為性質(zhì)輕于出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行行為，對銷售行為的量刑宜于在出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物行為的量刑幅度的下一檔次裁量。我國刑法第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，以情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)確定了兩個(gè)量刑檔次，對于犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。《非法出版物解釋》第11條、第12條對于出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的非法經(jīng)營行為的情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。對于經(jīng)營數(shù)額在五萬元至十萬元以上的；違法所得數(shù)額在二萬元至三萬元以上的；經(jīng)營報(bào)紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張（盒）以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重；對于經(jīng)營數(shù)額在十五萬至三十萬元以上；違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上的；經(jīng)營報(bào)紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。實(shí)踐中，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的行為不難認(rèn)定，但對于銷售非法出版物的行為如何量刑則是一個(gè)爭議較大的問題。

　　如案例1中，白某銷售非法電子出版物2179張，以非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重被判處有期徒刑五年，罰金人民幣五千元。而案例2中，被告人肖某銷售非法出版物6300張，以非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重被判處有期徒刑三年，罰金人民幣1萬元。顯然，兩案在量刑上出現(xiàn)了明顯的不平衡，銷售非法出版物數(shù)量大的反而在量刑上輕一個(gè)檔次，這種判決在實(shí)踐中并不鮮見，其根源在于對銷售非法出版物的行為與出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不同，因此，有必要認(rèn)真分析和判斷上述行為的危害性質(zhì)。

　　1、對非法出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行行為是上游行為、源頭行為，其危害性質(zhì)比銷售行為嚴(yán)重。

　　從非法經(jīng)營出版物的行為的發(fā)展階段看，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行行為在先，是源頭行為，銷售行為在后，是后續(xù)行為，從犯罪學(xué)的角度分析，可以將出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行行為作為上游犯罪，銷售行為作為下游犯罪。在刑法分則中，典型的下游犯罪如洗錢罪，上游犯罪如毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、走私犯罪等。從行為的社會(huì)危害性上看，一般而言，上游犯罪行為比下游犯罪行為性質(zhì)嚴(yán)重，在行為人對同一犯罪對象先后實(shí)施源頭行為與后續(xù)行為時(shí)，一般以源頭行為或者是上游行為認(rèn)定，如《非法出版物解釋》第5條規(guī)定，實(shí)施刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰；又如對于盜竊后銷贓的，盜竊行為吸收銷贓行為，一般只定盜竊罪，不定銷贓罪。因此，在對行為的危害性質(zhì)的評價(jià)上，理應(yīng)對源頭行為與后續(xù)行為有所區(qū)分。

　　當(dāng)然，出于刑事政策的考慮，刑事立法也有對源頭行為與后續(xù)行為不加區(qū)分進(jìn)行相同對待的情況，如對于販賣毒品與制造毒品行為規(guī)定了相同的法定刑，對于生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品與銷售偽劣產(chǎn)品的行為在處罰上也沒有區(qū)別。但是，在一般情況下，筆者以為，對于源頭行為、上游行為與后續(xù)行為、下游行為在刑事處罰上應(yīng)有所區(qū)分，這符合犯罪的社會(huì)危害性本質(zhì)要求和罪刑相適應(yīng)原則。

　　2、從立法本意上看，對銷售行為的量刑檔次比出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行行為低一個(gè)量刑檔次。

　　刑法第217條規(guī)定，以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，即未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。刑法第218條規(guī)定，以營利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。不難看出，復(fù)制發(fā)行、出版侵犯著作權(quán)的非法出版物，違法所得數(shù)額較大的量刑檔次與銷售侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的量刑檔次相同；復(fù)制發(fā)行、出版侵犯著作權(quán)的非法出版物，違法所得數(shù)額巨大的量刑檔次比銷售侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的量刑高一個(gè)檔次。由此可見，復(fù)制發(fā)行、出版等侵犯作品著作權(quán)的行為性質(zhì)比銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為嚴(yán)重，在量刑上要高一檔次。因此，相對而言，銷售侵權(quán)復(fù)制品以外的其他非法出版物的行為性質(zhì)應(yīng)比出版、印刷、復(fù)制發(fā)行非法出版物的行為輕微，在量刑上相應(yīng)地應(yīng)低一個(gè)檔次。

　　3、從有利于被告人的角度考慮，對銷售非法出版物的行為宜于從輕把握。

　　刑法第225條及刑法修正案1第8條對非法經(jīng)營罪采取了列舉和概括相結(jié)合的立法方式，規(guī)定了非法經(jīng)營專營、專賣、限制買賣物品，非法買賣經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為，對其他非法經(jīng)營行為則以“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”概括規(guī)定，沒有明確規(guī)定出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、銷售非法出版物的行為，《非法出版物解釋》第11條、第12條雖然規(guī)定了出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的行為及量刑檔次，但沒有規(guī)定銷售非法出版物的行為，因此，在量刑上就出現(xiàn)分歧。如何看待銷售行為與出版、印刷、復(fù)制發(fā)行行為的危害性質(zhì)對于量刑有很大影響?？紤]到立法及司法解釋對銷售非法出版物均沒有沒有明確規(guī)定的具體情況，有必要采取有利于被告人的解釋方法，以維護(hù)規(guī)范的可預(yù)見性及被告人的合理期待利益。

　　因此，筆者以為，案例2對肖某銷售非法出版物構(gòu)成非法經(jīng)營罪的量刑在出版、印刷、復(fù)制發(fā)行非法出版物的量刑幅度的下一檔次量刑是適當(dāng)?shù)摹?/span>

　　二、如何處理非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪的競合問題？

　　構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為具有非法經(jīng)營性質(zhì)，而非法經(jīng)營是一個(gè)內(nèi)涵和外延均較為寬泛的概念，刑法分則中許多犯罪種類都具有非法經(jīng)營性質(zhì)，有人據(jù)此認(rèn)為非法經(jīng)營罪是一個(gè)“口袋罪”，這種提法雖不夠準(zhǔn)確，但確也在一定程度上說明了非法經(jīng)營罪在認(rèn)定上的復(fù)雜性。實(shí)踐中，非法經(jīng)營罪與其他罪的競合就鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。下面僅以非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、販賣淫穢物品牟利罪等銷售型犯罪的競合問題進(jìn)行比較分析。1

　　1、非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的競合

　　在案例1和案例2中，被告人白某銷售盜版電子出版物，肖某銷售盜版光盤，其行為既觸犯了刑法第217條關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，也觸犯了刑法第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，一行為觸犯兩個(gè)法條，屬于法條競合。根據(jù)《非法出版物解釋》第11條的規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪認(rèn)定，而該解釋第4條明確規(guī)定了刑法第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪為特殊與一般的關(guān)系，對于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為應(yīng)以刑法第218條的規(guī)定，認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，不再認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。不難看出，司法解釋對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的法條競合采取了特殊法優(yōu)于一般法的處斷原則。但是，在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為由于違法所得數(shù)額達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，但構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形，從而在認(rèn)定上出現(xiàn)爭議。例如，案例2中，被告人肖某銷售盜版光盤，非法獲利1、2萬元，根據(jù)《非法出版物解釋》第4條的規(guī)定，以營利為目的，實(shí)施銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，個(gè)人違法所得數(shù)額在十萬元以上的，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。據(jù)此，肖某銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為不構(gòu)成本罪。但根據(jù)該解釋第12條的規(guī)定，肖某銷售盜版光盤6300張，達(dá)到了非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。且非法經(jīng)營罪的量刑幅度（有期徒刑五年以下或五年以上）高于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪（有期徒刑三年以下），這就是說，肖某銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為不構(gòu)成量刑幅度低的輕罪，反而構(gòu)成量刑幅度高的重罪，這一悖論的產(chǎn)生根源于對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪相互關(guān)系及法條競合的處斷原則的認(rèn)識(shí)。

　　筆者以為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪是特殊法與一般法的關(guān)系。在一般情況下，應(yīng)根據(jù)特殊法優(yōu)先于一般法的原則適用。應(yīng)該說，這一認(rèn)識(shí)是符合立法精神和司法實(shí)踐的一貫做法的。我國保護(hù)著作權(quán)的刑事立法較為滯后，在司法實(shí)踐中，對于嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為曾以投機(jī)倒把罪論處。最高人民法院、最高人民檢察院于1987年11月27日制發(fā)的《關(guān)于依法懲治非法出版物犯罪的通知》規(guī)定，以牟取暴利為目的，從事非法出版物的出版、印刷、發(fā)行、銷售活動(dòng)，非法經(jīng)營或者非法獲利的數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重的，以刑法第117條的投機(jī)倒把罪論處。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1991年1月30日再次制發(fā)《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版犯罪活動(dòng)的通知》，規(guī)定對于從事非法出版活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，依照投機(jī)倒把罪的罪名和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)追究刑事責(zé)任。1994年7月5日通過了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，是我國第一部專門對著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的單行刑事法律，1995年1月16日又作出了關(guān)于適用《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》若干問題的解釋，1997年修改刑法吸收了該決定有關(guān)內(nèi)容，同時(shí)將投機(jī)倒把罪細(xì)化，保留了非法經(jīng)營罪。從這一立法軌跡不難看出，銷售侵權(quán)復(fù)制品等侵犯著作權(quán)犯罪是逐漸從投機(jī)倒把罪（非法經(jīng)營罪）中分離出來的，二者之間是特殊法與一般法的關(guān)系。應(yīng)該指出，在保護(hù)著作權(quán)的有關(guān)刑事法律出臺(tái)以前，對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等侵犯著作權(quán)的犯罪以投機(jī)倒把罪（或非法經(jīng)營罪）論處是適當(dāng)?shù)?，但在刑法明確規(guī)定了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等侵犯著作權(quán)犯罪后，仍然以非法經(jīng)營罪認(rèn)定則是不恰當(dāng)?shù)摹?目前，侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪大多以非法經(jīng)營罪認(rèn)定，非法經(jīng)營罪已越來越具有“口袋罪”的特點(diǎn)，尤其是在我國“入世”后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)日益重要，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在刑事領(lǐng)域的冷落既不符合當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪猖獗的現(xiàn)狀，也受到學(xué)術(shù)界和越來越多的社會(huì)公眾的質(zhì)疑。但是，嚴(yán)格根據(jù)法條競合特殊法優(yōu)先于一般法適用原則，又會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。因此，問題的實(shí)質(zhì)在于：在適用特別法優(yōu)于一般法原則罰不抵罪的情況下，可否適用重法優(yōu)于輕法原則？對此，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門存在爭議。在一般情況下，特殊法與一般法之間，特殊法的法定刑均高于或至少等于一般法的法定刑。因?yàn)榧热惶貏e法是立法者認(rèn)為需要特別加以保護(hù)的內(nèi)容，法定刑自然應(yīng)高一些。所以一般來說，特殊法優(yōu)于普通法適用就體現(xiàn)了重法優(yōu)于輕法原則。但在特殊情況下，存在個(gè)別立法規(guī)定的法定刑比一般法規(guī)定的法定刑低的情況，如銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑明顯輕于非法經(jīng)營罪。在此情況下，若無對特殊法優(yōu)于一般法原則進(jìn)行補(bǔ)充的重法優(yōu)于輕法原則，則有輕縱犯罪之虞。因此，正如有學(xué)者所指出的：“罪刑相適應(yīng)是我國刑法的基本原則，當(dāng)一種犯罪行為觸犯兩個(gè)以上法條，如依據(jù)特別法優(yōu)于普通法，吸收法優(yōu)于被吸收法原則適用法律有悖于基本原則而適用重法優(yōu)于輕法原則又符合基本原則時(shí)，應(yīng)適用重法，排斥輕法?！?因此，筆者認(rèn)為，在一般情況下，應(yīng)適用特殊法優(yōu)于一般法原則，以體現(xiàn)特殊保護(hù)的立法精神，但在特殊情況下，如明顯罰不抵罪，根據(jù)案件具體情況，也可適用重法優(yōu)于輕法原則。當(dāng)然，這里的“特殊情況”應(yīng)嚴(yán)格限定在遵循罪刑相適應(yīng)原則的范圍內(nèi)，不能隨意解釋。就案例2來說，被告人肖某販賣盜版光盤6300張，如不定罪，則有違罪刑相適應(yīng)原則。二審法院依據(jù)重法優(yōu)于輕法原則，對肖某判處非法經(jīng)營罪是妥當(dāng)?shù)摹?/span>

　　不過，需要指出的是，以重罪優(yōu)于輕罪原則補(bǔ)充特殊法優(yōu)于一般法原則的處斷方法只是權(quán)宜之計(jì)。目前，刑法第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪僅以違法所得數(shù)額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋對銷售侵權(quán)復(fù)制品違法所得規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)過高（需達(dá)到十萬元），以及銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的整體刑罰幅度過低的狀況已嚴(yán)重地制約了對侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事懲治力度，因此，隨著人們對侵犯知識(shí)犯罪的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)程度的加深以及我國對知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)力度的加大，立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)有必要適當(dāng)提高侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的法定刑幅度，完善該類犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，并適當(dāng)調(diào)整該類犯罪的定罪起標(biāo)準(zhǔn)。

　　2、非法經(jīng)營罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪的競合

　　實(shí)踐中，銷售假冒注冊商標(biāo)的偽劣產(chǎn)品的行為可能同時(shí)觸犯非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪三個(gè)罪名，形成想象競合，根據(jù)想象競合的處斷原則，應(yīng)擇一重罪論處?！秱瘟由唐方忉尅返?0條明確規(guī)定：“實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！币虼耍瑢ι鲜銮樾尉筒荒芊謩e定罪，數(shù)罪并罰。以案例3為例，被告人陳某在未取得營業(yè)執(zhí)照及煙草專賣許可證的情況下，為牟利非法經(jīng)營假冒卷煙，其行為觸犯了刑法第140條的規(guī)定，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；也觸犯了刑法第214條的規(guī)定，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；同時(shí)觸犯了刑法第225條第（三）項(xiàng)的規(guī)定已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。此三個(gè)罪名系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰，但非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪三個(gè)罪名何罪為重罪，仍然是一個(gè)需要研究的問題。

　?。?）銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的比較

　　銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪兩罪的法定最低刑均為拘役，并處或者單處罰金，但銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑為無期徒刑，高于銷售假冒注冊商標(biāo)罪的最高刑七年有期徒刑。就兩罪的起刑點(diǎn)來說，銷售偽劣產(chǎn)品罪為銷售金額人民幣五萬元以上，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪刑法只規(guī)定了銷售金額數(shù)額較大，沒有規(guī)定具體數(shù)額，司法解釋也沒有類似規(guī)定。從兩罪的犯罪對象及侵害法益看，銷售偽劣產(chǎn)品罪比銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪要嚴(yán)重，因此，一般情況下，可以認(rèn)為銷售偽劣產(chǎn)品罪比銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪要重。

　　應(yīng)該指出，想象競合的前提是行為在形式上必須觸犯了數(shù)個(gè)不同的罪名，否則就不能進(jìn)行罪輕罪重的比較。就案例4而言，被告人劉某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，判決認(rèn)定該商品假冒注冊商標(biāo)，但未認(rèn)定該商品為偽劣產(chǎn)品，也無鑒定結(jié)論等證據(jù)證明其為偽劣產(chǎn)品，因此，不能認(rèn)定銷售該商品的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，也不能依據(jù)刑法第140條及《偽劣商品解釋》的規(guī)定認(rèn)定銷售金額從而定罪量刑。

　?。?）非法經(jīng)營罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的比較

　　非法經(jīng)營罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最低刑均為拘役，并處或者單處罰金；銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑為無期徒刑，非法經(jīng)營罪的最高刑為有期徒刑。從法定最高刑上看，銷售偽劣產(chǎn)品罪比非法經(jīng)營罪重。但判斷罪輕罪重不是單純比較法定最高刑和最低量刑幅度高低，而是根據(jù)案件具體情況，比較兩罪的具體法定刑幅度的高低。

　　根據(jù)《偽劣商品解釋》的規(guī)定，銷售金額無法查清的，以商品的貨值金額認(rèn)定，案例中，被告人陳某銷售的偽劣卷煙的貨值金額為31萬元，根據(jù)刑法第140條的規(guī)定，應(yīng)在二年以上七年以下有期徒刑幅度內(nèi)判處，而非法經(jīng)營罪以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重作為有期徒刑五年以下和五年以上的兩個(gè)量刑檔次的處刑標(biāo)準(zhǔn)，但目前非法經(jīng)營罪尚沒有關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為情節(jié)嚴(yán)重程度的司法解釋。一種意見認(rèn)為，可以比照《非法出版物解釋》關(guān)于非法出版物的經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定，該解釋第12條規(guī)定，經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的，屬于非法經(jīng)營“情節(jié)特別嚴(yán)重”，在有期徒刑五年以上量刑。另一種意見認(rèn)為，本案有三箱假煙因被銷毀未進(jìn)行真?zhèn)舞b定，按銷售偽劣產(chǎn)品罪認(rèn)定，該三箱不能認(rèn)定，定非法經(jīng)營罪則可回避這一問題；該批假煙的貨值金額為31萬元，物價(jià)部門鑒定的實(shí)際價(jià)值為13萬元，在數(shù)額難以確定，又無明確的司法解釋的情況下，認(rèn)定非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，在有期徒刑五年以下判處較為穩(wěn)妥。筆者認(rèn)為，由于非法經(jīng)營行為表現(xiàn)形式多種多樣，各種非法經(jīng)營行為的危害性質(zhì)難以量化比較，在刑法和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，對于銷售偽劣商品的行為不宜比照《出版物解釋》以“情節(jié)特別嚴(yán)重”量刑，在此意義上，如定非法經(jīng)營罪，在有期徒刑五年以下量刑較為妥當(dāng)。但筆者不贊成以非法經(jīng)營罪論處。本案銷售偽劣產(chǎn)品的貨值金額為313 950元，根據(jù)刑法第140條的規(guī)定，應(yīng)在有期徒刑二年以上七年以下量刑。與定非法經(jīng)營罪在五年以下有期徒刑論處相比，銷售偽劣產(chǎn)品罪為重罪，應(yīng)認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪，考慮到部分行為犯罪未遂的情形，應(yīng)在有期徒刑二年以上七年以下從輕或減輕處罰為宜。原判認(rèn)定非法經(jīng)營罪比銷售偽劣產(chǎn)品罪重，其原因在于只是比較兩罪法定最低量刑幅度的高低，而不是根據(jù)案件事實(shí)先確定相應(yīng)量刑幅度，再進(jìn)行比較。

　?。?）販賣淫穢物品牟利罪與非法經(jīng)營罪具有法條競合關(guān)系，但行為人既販賣淫穢物品又銷售非法出版物的行為不構(gòu)成競合關(guān)系，應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　實(shí)踐中，在銷售非法出版物活動(dòng)中經(jīng)常夾雜著淫穢出版物的販賣行為。就行為對象來說，淫穢出版物也屬于非法出版物性質(zhì)，其販賣行為也具有非法經(jīng)營性質(zhì)，就此而言，單純販賣淫穢物品牟利的行為應(yīng)屬于非法經(jīng)營行為的范疇，販賣淫穢物品牟利罪與非法經(jīng)營罪具有法條競合關(guān)系。1但是，這種競合關(guān)系與非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的競合關(guān)系的性質(zhì)有所不同，后者是一種獨(dú)立的競合，即銷售侵權(quán)復(fù)制品罪概念的外延是非法經(jīng)營罪概念外延的一部分，二者之間是特殊與一般的關(guān)系。而販賣淫穢物品牟利罪與非法經(jīng)營罪屬于交叉的競合關(guān)系，在行為方式和行為對象的非法性質(zhì)上具有重合性，在侵犯客體上則具有交叉關(guān)系。販賣淫穢物品牟利罪侵犯了善良風(fēng)俗、倫理道德秩序和社會(huì)管理秩序；非法經(jīng)營罪侵犯了市場管理秩序和相對人經(jīng)濟(jì)利益。由于侵犯客體的差異，立法者將販賣淫穢物品牟利罪規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，將非法經(jīng)營罪規(guī)定在刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，同時(shí)考慮到販賣淫穢物品行為不同于一般非法經(jīng)營行為的特殊社會(huì)危害性，對該罪規(guī)定了高于非法經(jīng)營罪的法定刑及量刑幅度。1因此，實(shí)踐中，對于單純販賣淫穢物品牟利的行為（不包括既販賣淫穢物品又銷售非法出版物的情形），不需要考慮本罪與非法經(jīng)營罪的法條競合問題，直接判處本罪即可達(dá)到從一重罪處斷的效果。

　　案例2中，辯護(hù)意見認(rèn)為被告人肖某販賣淫穢出版物和非法出版物的行為屬于一行為觸犯數(shù)罪名，屬想象競合，應(yīng)以一重罪處理，只定非法經(jīng)營罪。這種意見不能成立。肖某販賣淫穢光盤2046張、銷售盜版光盤6300張，實(shí)際上實(shí)施了兩個(gè)行為，這不同于前述單純販賣淫穢出版物的行為，故不存在競合問題，因?yàn)楦偤系那疤崾切袨槿酥粚?shí)施了一個(gè)行為。因此，本案應(yīng)定販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營罪，數(shù)罪并罰。

　　三、沒有違法所得或查不清違法所得數(shù)額的如何判處罰金？

　　刑法第215條對非法經(jīng)營罪規(guī)定了罰金刑，對于非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?？梢姡瑢Ψ阜欠ń?jīng)營罪的，以情節(jié)嚴(yán)重程度為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為兩個(gè)量刑檔次和量刑幅度，對于附加判處財(cái)產(chǎn)刑的，第一量刑檔次規(guī)定了罰金刑的必并制，即必須判處罰金，但可選擇并處和單處罰金兩種量刑方法；第二量刑檔次規(guī)定了罰金刑的選科制，在罰金和沒收財(cái)產(chǎn)之間可以選擇一種量刑方法并處。對于判處罰金的，兩個(gè)量刑檔次均采取了倍額罰金制，在一倍以上五倍以下處罰，倍額基準(zhǔn)是違法所得。這一規(guī)定可以得出下述啟示：1、對于非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重的，必須判處罰金。2、判處罰金必須查清被告人違法所得數(shù)額；3、在非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，但查不清違法所得的情況下，可以選擇判處沒收財(cái)產(chǎn)。4、對于附加判處罰金的，量刑幅度的高低和主刑的輕重并不必然決定罰金刑的輕重，但在同一量刑幅度內(nèi)，判處罰金的倍數(shù)應(yīng)考慮情節(jié)的嚴(yán)重程度和被告人的經(jīng)濟(jì)狀況。

　　案例1中，認(rèn)定被告人白某非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，判處有期徒刑五年，并處罰金五千元；案例2中，認(rèn)定被告人肖某非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，判處有期徒刑三年，并處罰金一萬元；案例3中，認(rèn)定被告人陳某非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元。從上述判決不難看出，非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，主刑較高的，罰金數(shù)額不一定大；即使在同一量刑幅度內(nèi)或判處相同的主刑，罰金的數(shù)額也有較大的差別。實(shí)踐中，對非法經(jīng)營罪附加罰金的判處固然應(yīng)考慮被告人違法所得及其本人的經(jīng)濟(jì)狀況等具體情況，但非法經(jīng)營規(guī)模、數(shù)額等影響犯罪情節(jié)嚴(yán)重程度的因素也應(yīng)予以考慮，尤其是在違法所得難以查清的情況下，不能因罰金難以執(zhí)行就不予判處或判處數(shù)額過低。

　　實(shí)踐中，一些案件對非法所得沒有進(jìn)行認(rèn)定即判處了罰金，主要原因在于難以查清被告人的違法所得。此外，還存在由于違法所得難以查清就不予判處或象征性地判處的現(xiàn)象。對于刑法明確規(guī)定了并處罰金的情形，不判處罰金的做法當(dāng)然是不可取的，同時(shí)，由于違法所得一時(shí)難以查清，在判決時(shí)判處罰金數(shù)額過少，勢必有可能使犯罪分子逃避經(jīng)濟(jì)制裁，不利于懲治和預(yù)防犯罪。筆者以為，對于一些非法經(jīng)營數(shù)額巨大、銷售金額巨大，違法所得在訴訟階段難以查清，但根據(jù)案件事實(shí)可以推斷被告人違法所得數(shù)額較大的，在判決時(shí)可以酌量多判，即使在判決確定的期限內(nèi)難以執(zhí)行，但考慮到我國刑法采取了罰金的隨時(shí)追繳制，即刑法第53條所規(guī)定的，“對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳”，因而在罰金的執(zhí)行方法上可以最大限度地從經(jīng)濟(jì)上懲罰犯罪。

　　此外，如前所述，對于非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重的，被告人沒有違法所得（犯罪未遂的情形）或違法所得一時(shí)難以查清的，可以選擇并處沒收財(cái)產(chǎn)，從而避免難于準(zhǔn)確判處罰金的局面。

　　四、非法經(jīng)營“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”如何認(rèn)定？

　　在刑法理論上，相對于行為犯，可以將非法經(jīng)營罪歸入情節(jié)犯的范疇。即僅有非法經(jīng)營行為還不能據(jù)以定罪，只有非法經(jīng)營行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才能認(rèn)定為犯罪，這一點(diǎn)，是本罪與一般非法經(jīng)營行為的區(qū)別所在。刑法第225條以非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重作為定罪起刑的標(biāo)準(zhǔn)，以“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為加重量刑幅度的認(rèn)定依據(jù)。但何為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，該條并未具體規(guī)定，因此，自刑法規(guī)定非法經(jīng)營罪開始，對于非法經(jīng)營罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的爭議在司法實(shí)踐中從來就沒有停止過。有人據(jù)此認(rèn)為立法上應(yīng)對非法經(jīng)營罪進(jìn)一步明確化，統(tǒng)一規(guī)定非法經(jīng)營罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上，這種努力是不切實(shí)際的。非法經(jīng)營罪由投機(jī)倒把罪轉(zhuǎn)化而來，1997年刑法修正后，投機(jī)倒把行為的內(nèi)容得以細(xì)化和明確化，但考慮到經(jīng)濟(jì)生活的多變性、復(fù)雜性及立法的相對滯后性，非法經(jīng)營罪得以保留。現(xiàn)行刑法對非法經(jīng)營罪采取了列舉式和概括式相結(jié)合的立法模式，規(guī)定了“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底條款。因此，非法經(jīng)營行為的內(nèi)涵和外延都較為廣泛，并且，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，其內(nèi)容處于不斷調(diào)整狀態(tài)。因此，對非法經(jīng)營“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)非法經(jīng)營行為的表現(xiàn)形式作出相應(yīng)的規(guī)定，并隨著實(shí)踐的發(fā)展不斷調(diào)整。

　　由于我國采取了犯罪構(gòu)成“立法既定性又定量”的模式，（這不同于外國刑法中犯罪構(gòu)成的“立法定性、司法定量”模式），“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等模糊性表述完成了其作為犯罪構(gòu)成的描述性要件的功能，這在立法上是能自圓其說的。但是，復(fù)雜多變的司法實(shí)踐要求司法機(jī)關(guān)不得不承載起“司法定量”的使命。就非法經(jīng)營罪來說，根據(jù)司法解釋來確定情節(jié)問題將是長期的。目前，最高人民法院已頒布了《非法出版物解釋》，但是，諸如非法經(jīng)營外匯、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品、非法傳銷等行為尚未有明確規(guī)定，這在一定程度上導(dǎo)致混淆了罪與非罪、罪輕罪重的界限，影響到量刑的統(tǒng)一平衡與司法的嚴(yán)肅性。當(dāng)前，以下問題值得思考。

　　1、構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為具有行政違法性。非法經(jīng)營罪屬于典型的法定犯，其刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不是因?yàn)樾袨檫`背倫理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪首先必須違反了行政和經(jīng)濟(jì)管理法律法規(guī)。行為沒有違反行政法律法規(guī)，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

　　2、對于不同類型的非法經(jīng)營行為可否比照已經(jīng)頒布的最高法院有關(guān)司法解釋適用法律。例如，目前，只有1998年12月23日施行的《非法出版物解釋》規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，今后其他的非法經(jīng)營案能夠比照此規(guī)定執(zhí)行。筆者以為，由于非法經(jīng)營行為具體樣態(tài)多樣，難以用統(tǒng)一的標(biāo)尺來衡量。例如，非法經(jīng)營證券、期貨、外匯、經(jīng)營許可證的行為與非法經(jīng)營非法出版物的行為由于所處經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不同，行為方式不同，其危害性大小難以用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。因此，不宜比照《非法出版物解釋》適用法律。不過，該解釋對非法經(jīng)營情節(jié)的判斷方式可供參考。

　　3、非法經(jīng)營行為的認(rèn)定應(yīng)以最高人民法院的有關(guān)司法解釋為準(zhǔn)，如最高人民法院沒有類似規(guī)定，可以參照最高人民檢察院和公安部的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但定罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)高于追訴標(biāo)準(zhǔn)。從目前的法律解釋體制看，全國人大常委會(huì)基本上不作解釋，法律解釋主要是由“兩高”完成的，由審判權(quán)的性質(zhì)決定，最高人民法院的司法解釋在定案上理應(yīng)優(yōu)先于其他機(jī)關(guān)的司法解釋。在最高人民法院沒有相關(guān)司法解釋的情況下，不能輕易判無罪，可以參照最高人民檢察院和公安部的追訴標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院、公安部已于2001年4月18日作出了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，該規(guī)定第70條規(guī)定了非法經(jīng)營案的追訴標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、外匯、出版物、證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的追訴標(biāo)準(zhǔn)，對其他非法經(jīng)營案也做了相應(yīng)規(guī)定，目前，除非法經(jīng)營出版物案件應(yīng)適用最高法院《非法出版物解釋》外，該條款其他規(guī)定可供參考適用。1

　　4、對于“兩高”及公安部均沒有相關(guān)解釋的，或在最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的幅度內(nèi)，高級人民法院在時(shí)機(jī)成熟時(shí)也可以制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，在所管轄區(qū)域內(nèi)施行，同時(shí)加強(qiáng)對案件的指導(dǎo)。這有利于量刑平衡、統(tǒng)一司法。目前，我市非法經(jīng)營罪定罪量刑失衡的狀況比較突出，亟需加強(qiáng)調(diào)研和指導(dǎo)。在案件審理中，確定非法經(jīng)營罪的情節(jié)問題應(yīng)考慮非法經(jīng)營數(shù)額、生產(chǎn)、銷售數(shù)額、違法所得數(shù)額、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營區(qū)域、經(jīng)營時(shí)間、損害后果、是否累犯、行政處罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、受行政處罰的次數(shù)等因素綜合評價(jià)。當(dāng)然，最高司法機(jī)關(guān)制定相關(guān)規(guī)定后，高級法院的規(guī)定即不再適用，按新的司法解釋執(zhí)行。