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顧輝非法經(jīng)營(yíng)罪再審刑事判決書(shū)
時(shí)間：2020年11月10日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2993 收藏[0]江蘇省高級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書(shū)
（2019）蘇刑再3號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)漣水縣人民檢察院。
原審上訴人（一審被告人）顧輝，男，1963年10月6日出生，漢族，個(gè)體戶，住漣水縣。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，2007年11月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕；2008年1月7日被取保候?qū)?，交納保證金三萬(wàn)元，當(dāng)日被釋放；2009年1月7日被解除取保候?qū)彛?日退還保證金三萬(wàn)元；同月10日被決定監(jiān)視居住，同年7月6日被解除監(jiān)視居?。?010年1月30日被刑事拘留，2010年2月6日被監(jiān)視居??；2010年2月9日被逮捕。現(xiàn)已刑滿釋放。
辯護(hù)人張全，江蘇鴻國(guó)律師事務(wù)所律師。
漣水縣人民檢察院指控被告人顧輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，漣水縣人民法院于2010年5月24日作出（2010）漣刑初字第0091號(hào)刑事判決。宣判后，顧輝不服，提出上訴。2010年6月29日，江蘇省淮安市中級(jí)人民法院作出（2010）淮中刑二終字第0034號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。裁判發(fā)生法律效力后，顧輝不服，向江蘇省淮安市中級(jí)人民法院提出申訴。2013年11月19日，江蘇省淮安市中級(jí)人民法院作出（2013）淮中刑監(jiān)字第0023號(hào)駁回申訴通知，駁回申訴，維持原裁判。顧輝仍不服，以“沒(méi)有犯罪”為由，向本院提出申訴。本院審查后，經(jīng)審判委員會(huì)決定，于2019年4月2日作出（2015）蘇刑二監(jiān)字第123號(hào)再審決定，本案由本院進(jìn)行提審。本院依法組成合議庭，于2020年4月26日通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)程公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。江蘇省人民檢察院指派檢察員吳曉敏出庭履行職務(wù)。原審上訴人顧輝及其辯護(hù)人張全到庭參加訴訟。根據(jù)原審上訴人顧輝的書(shū)面申請(qǐng)，本院依法通知證人陳某甲到庭參加訴訟。2020年4月15日，證人陳某甲在《出庭通知書(shū)》《送達(dá)回證》簽字說(shuō)明，已向顧輝出具書(shū)面說(shuō)明。陳某甲未到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認(rèn)定，2002年11月15日，被告人顧輝和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬(wàn)元取得漣水縣漣城鎮(zhèn)常青路原竹木器廠院內(nèi)地塊土地使用權(quán)。后江某某、鄭某先后退伙，被告人顧輝以淮安市漣水工商行政管理局預(yù)先核準(zhǔn)的“漣水縣江淮醫(yī)藥配送有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“醫(yī)藥配送公司”）作為用地單位從漣水縣國(guó)土資源局取得上述地塊建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)，土地用途為“商業(yè)、住宅”。顧輝于2003年至2004年先后辦理公司名稱預(yù)核登記、立項(xiàng)、建筑、規(guī)劃等手續(xù)。2004年10月6日，顧輝以“淮安市江淮醫(yī)藥有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“江淮醫(yī)藥”）作為發(fā)包方，王月亮以“漣水縣桓海建筑安裝工程有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“桓海公司”）作為承包方，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》《江淮醫(yī)藥綜合樓建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定由承包方墊資建設(shè)江淮醫(yī)藥綜合樓，并自行銷售部分房屋以折抵工程款。隨后，桓海公司辦理了工程施工許可證，王月亮以桓海公司江淮醫(yī)藥項(xiàng)目部經(jīng)理身份組織施工。在施工過(guò)程中，被告人顧輝在未取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證的情況下，于2005年3月至2006年11月，以商品房名義對(duì)外出售，經(jīng)手向齊某、陳某乙、王某、孫某某銷售房屋共計(jì)4套，得款共計(jì)人民幣70.91萬(wàn)元。2004年11月至2006年7月，王月亮經(jīng)手向袁某某、秦某某等人銷售房屋共計(jì)40套，得款共計(jì)人民幣683.6002萬(wàn)元，以抵扣顧輝應(yīng)付的工程款。上述事實(shí)，有被告人顧輝的供述、證人證言、書(shū)證、現(xiàn)場(chǎng)照片等證據(jù)證實(shí)。
原審法院認(rèn)為，被告人顧輝違反國(guó)家規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)商品房，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決被告人顧輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月。
宣判后，顧輝不服，提出上訴。
江蘇省淮安市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明并確認(rèn)原審判決認(rèn)定的事實(shí)。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。
本院再審?fù)徶?，原審上訴人顧輝辯解，自己不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，請(qǐng)求宣判無(wú)罪。并出示證人陳某甲親筆證詞，證明自己在購(gòu)房協(xié)議書(shū)上的簽字，是為了平息群體性上訪事件，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，不是同意王月亮銷售房屋。
辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為，1.原裁判認(rèn)定顧輝許可王月亮銷售數(shù)額高達(dá)600萬(wàn)元的事實(shí)不清，證據(jù)不足。沒(méi)有證據(jù)顯示王月亮銷售房屋系顧輝許可。2.顧輝建造、銷售4套房屋的行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，其已經(jīng)過(guò)了漣水縣相關(guān)部門(mén)的審核批準(zhǔn)。3.一、二審裁判適用法律錯(cuò)誤。顧輝不存在非法經(jīng)營(yíng)的犯罪故意，其銷售房屋的行為沒(méi)有刑事違法性，也沒(méi)有嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。請(qǐng)求改判顧輝無(wú)罪。
檢察員的出庭意見(jiàn)為，1.原審上訴人顧輝無(wú)證售房4套得款70余萬(wàn)元的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，但顧輝對(duì)王月亮的無(wú)證售房行為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；其與王月亮代表兩家公司分別獨(dú)立對(duì)外銷售商品房，應(yīng)當(dāng)各自負(fù)責(zé)。王月亮對(duì)外售房的金額沒(méi)有證據(jù)可供證實(shí)。2.顧輝違規(guī)銷售商品房的行為具有非法經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，但不應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪處理。原判認(rèn)定顧輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪，并無(wú)可歸結(jié)為非法經(jīng)營(yíng)犯罪的刑事法律法規(guī)或司法解釋可以援引，有違罪刑法定原則。3.漣水縣相關(guān)部門(mén)的行為在一定程度上阻卻了顧輝的主觀故意。4.顧輝違規(guī)售房4套的行為尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的危害程度。建議撤銷原判，改判顧輝無(wú)罪。
經(jīng)再審審理查明，2002年11月3日，顧輝和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬(wàn)元參與競(jìng)買(mǎi)，競(jìng)得漣水縣國(guó)土資源局掛牌公開(kāi)出讓漣水縣漣城鎮(zhèn)常青路原竹木器廠院內(nèi)一塊土地使用權(quán)。因江某某、鄭某相繼退伙，顧輝支付對(duì)價(jià)、獨(dú)立獲得該地塊土地使用權(quán)，決定創(chuàng)建醫(yī)藥公司。2003年，顧輝以淮安市漣水工商行政管理局預(yù)先核準(zhǔn)的“醫(yī)藥配送公司”作為用地單位，從漣水縣國(guó)土資源局取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》，土地用途為“商業(yè)、住宅”。顧輝到淮安市工商局辦理了“江淮醫(yī)藥”的預(yù)核準(zhǔn)名稱，取代了“醫(yī)藥配送公司”。2004年3月11日，漣水縣發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)文批準(zhǔn)顧輝建江淮醫(yī)藥綜合樓的申請(qǐng)。2004年8月18日，顧輝以江淮醫(yī)藥為用地單位從漣水縣國(guó)土資源局取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》；2004年9月27日，顧輝從漣水縣建設(shè)局取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；當(dāng)月，江淮醫(yī)藥掛靠在漣水縣人大常委會(huì)辦公室（以下簡(jiǎn)稱“人大辦公室”），成為招商引資項(xiàng)目。
2004年10月6日，顧輝以江淮醫(yī)藥作為發(fā)包方，與承包方桓海公司委托代理人王月亮（又名王洪亮），簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，資金自籌，工期200天（自2004年10月16日至2005年5月16日止），造價(jià)548.51192萬(wàn)元。當(dāng)日，雙方又簽訂了《江淮醫(yī)藥綜合樓建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，另增加18萬(wàn)元，以江淮醫(yī)藥綜合樓的二至六層住宅部分，按1400元/㎡折抵給桓海公司作為工程款，房屋對(duì)外銷售的價(jià)格由雙方統(tǒng)一定價(jià)，約定由承包方墊資建設(shè)江淮醫(yī)藥綜合樓，并自行銷售部分房屋以折抵工程款，售房款必須用于建筑購(gòu)材、工資等，并由雙方簽字使用。招商引資單位人大辦公室的笪靖權(quán)作為見(jiàn)證人簽字。合同簽訂后，2004年11月5日，桓海公司從漣水縣建筑工程管理局辦理了江淮醫(yī)藥綜合樓工程施工許可證。顧輝以江淮醫(yī)藥公司名義向漣水縣物價(jià)局申請(qǐng)江淮醫(yī)藥商住樓商品房預(yù)銷售價(jià)格認(rèn)證。2004年12月14日，漣水縣物價(jià)局批復(fù)基準(zhǔn)價(jià)格為每平方米1360元（含稅），可以上下浮動(dòng)5%。2005年1月26日，桓海公司致函江淮醫(yī)藥，將項(xiàng)目經(jīng)理劉長(zhǎng)軍更換為王月亮負(fù)責(zé)施工。其間，王月亮未按規(guī)定將出售江淮醫(yī)藥綜合樓40套房屋的資金投入建設(shè)中，導(dǎo)致江淮醫(yī)藥綜合樓沒(méi)有如期竣工。
2006年9月，因江淮醫(yī)藥綜合樓建設(shè)合同糾紛一案，顧輝作為江淮醫(yī)藥法定代表人向淮安仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，被申請(qǐng)人是桓海公司，王月亮是委托代理人之一。經(jīng)仲裁，解除雙方于2004年10月6日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《淮安市江淮醫(yī)藥綜合樓建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，確定了桓海公司賠償江淮醫(yī)藥的具體數(shù)額。2006年11月30日，江淮醫(yī)藥、桓海公司根據(jù)仲裁調(diào)解書(shū)簽訂了賠償協(xié)議并予以公證。
2005年3月至2006年11月期間，顧輝經(jīng)手銷售給齊某、陳某乙、王某、孫某某房屋4套，售房得款共計(jì)人民幣70.91萬(wàn)元。2004年11月至2006年7月間，王月亮對(duì)外銷售房屋40套后，因工程未能如期竣工、按期交付，導(dǎo)致廣大購(gòu)房戶集體到漣水縣、淮安市、江蘇省三級(jí)政府上訪。
另查明，2007年5月15日，漣水縣維護(hù)穩(wěn)定工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任陳某甲負(fù)責(zé)群體性信訪事件，根據(jù)時(shí)任縣長(zhǎng)的指示，要求顧輝作為開(kāi)發(fā)商在王月亮個(gè)人銷售的7份購(gòu)房協(xié)議上寫(xiě)下“認(rèn)可，顧輝”四個(gè)字，以保障購(gòu)房戶的權(quán)益。2008年1月7日，漣水縣交通投資有限公司根據(jù)漣水縣政府要求，與顧輝簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》接手江淮醫(yī)藥的全部資產(chǎn)。
還查明，2008年7月28日，漣水縣人民檢察院漣檢訴刑訴[2008]214號(hào)起訴書(shū)認(rèn)定顧輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪、行賄罪，向漣水縣人民法院提起公訴。同年9月11日，漣水縣人民檢察院漣檢函[2008]28號(hào)函致漣水縣人民法院，撤回起訴。2008年9月12日，漣水縣人民法院作出（2008）漣刑初字第284號(hào)刑事裁定，準(zhǔn)許漣水縣人民檢察院撤回起訴。2008年11月7日，漣水縣人民檢察院作出漣檢刑起不訴[2008]14號(hào)不起訴決定書(shū)，決定對(duì)顧輝不起訴。
再查明，2017年12月27日，漣水縣交通投資有限公司與顧輝簽訂《關(guān)于處理?yè)p失賠償事宜的仲裁協(xié)議》，該公司愿意向顧輝賠償因江淮醫(yī)藥綜合樓被迫轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)賣(mài)不能恢復(fù)原狀所造成的損失，以及因此實(shí)際花費(fèi)的全部仲裁或訴訟費(fèi)用；產(chǎn)生的爭(zhēng)議，交由淮安仲裁委員會(huì)按現(xiàn)行有效仲裁規(guī)則仲裁解決。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1.2007年11月9日，漣水縣維護(hù)穩(wěn)定工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室《情況說(shuō)明》，載明江淮醫(yī)藥在建筑過(guò)程中違規(guī)預(yù)售房屋，未履約交付，致使30多購(gòu)房戶數(shù)十次到市政府、市仲裁委、縣政府門(mén)前集訪，有人揚(yáng)言跳樓自殺，給政府施加壓力。同時(shí)，有多人到省上訪，造成不穩(wěn)定因素。
2.漣水縣國(guó)土局的拍賣(mài)公告、出讓掛牌，與江某某成交確認(rèn)書(shū)、《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》等書(shū)證相互印證，證明2002年11月15日，被告人顧輝和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬(wàn)元取得涉案地塊的土地使用權(quán)。
3.《協(xié)議書(shū)（共同投資、合伙經(jīng)營(yíng)）》、姚艷平和江某某的收條、出讓土地證明文件及工商局名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)等書(shū)證相互印證，證明顧輝獲得涉案地塊的土地使用權(quán)。
4.漣水縣發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、國(guó)土資源局、建設(shè)局、建筑工程管理局等相關(guān)書(shū)證相互印證，證明顧輝依規(guī)辦理建樓、用地、規(guī)劃許可等相關(guān)手續(xù)。
5.2006年9月18日，人大辦公室《關(guān)于江淮醫(yī)藥招商引資項(xiàng)目的函》證明，2004年9月，江淮醫(yī)藥是人大辦公室的招商引資項(xiàng)目。
6.顧輝的供述，與齊某、陳某乙簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同、收據(jù)，顧輝給王某收據(jù)，顧輝與孫某某的協(xié)議、收據(jù)等書(shū)證與證人齊某、陳某乙、王某、孫某證言相互印證，證明2005年3月至2006年11月期間，顧輝預(yù)售房屋4套，得款共計(jì)人民幣70.91萬(wàn)元。
7.2004年10月1日，桓海公司出具、法定代表人劉海富蓋章的《漣水縣簽訂經(jīng)濟(jì)合同法人委托書(shū)》內(nèi)容，委托副經(jīng)理王月亮與顧輝簽訂經(jīng)濟(jì)合同，委托權(quán)限：洽談江淮醫(yī)藥綜合樓業(yè)務(wù)簽訂合同，有效期至2004年10月30日。
8.2006年11月29日，淮安仲裁委員會(huì)作出[2006]淮仲調(diào)字第260號(hào)調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)載明：一、解除雙方2004年10月6日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《江淮醫(yī)藥綜合樓工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》；二、被申請(qǐng)人桓海公司在2006年12月6日前將已完成工程交付給申請(qǐng)人；三、桓海公司賠償江淮醫(yī)藥直接損失105萬(wàn)元，由江淮醫(yī)藥在2006年12月10日前從已完成工程的造價(jià)（3456633.71元）中扣除。為此，江淮醫(yī)藥與桓海公司簽訂了賠償協(xié)議并予以公證。
9.2008年1月7日，顧輝與漣水縣交通投資有限公司簽訂的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》證明，顧輝除保留了個(gè)人出售4套房屋的70余萬(wàn)元外，將涉案土地的使用權(quán)及地上附著物、涉及能夠證明案件事實(shí)的王月亮售房協(xié)議、原始票據(jù)等全部轉(zhuǎn)讓給交通投資有限公司。
10.顧輝與漣水縣人民政府簽訂的相關(guān)協(xié)議證明，漣水縣政府責(zé)成交通投資有限公司接手江淮醫(yī)藥涉案土地的使用權(quán)及其地上附著物，包括所有的購(gòu)房合同、原始收據(jù)等，江淮醫(yī)藥綜合樓的處分、收益權(quán)歸屬于漣水縣交通投資有限公司。
11.2010年3月16日，漣水縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)出具的《情況說(shuō)明》，內(nèi)載“顧輝以商品房名義，先后售出4套房屋，得款709100元，后因江淮醫(yī)藥商住樓工程糾紛，致該樓未能如期竣工，造成許多購(gòu)房戶上訪鬧事，顧輝未能賣(mài)出其他非法開(kāi)發(fā)房屋，致無(wú)法查清并計(jì)算涉案中的其他違法所得。”
12.證人陳某甲證言及親筆證詞證實(shí)，2006年，其在維穩(wěn)辦工作時(shí)，顧輝搞個(gè)江淮醫(yī)藥樓，準(zhǔn)備辦一個(gè)大的醫(yī)藥市場(chǎng)。項(xiàng)目經(jīng)理是桓海公司王月亮，其不清楚房屋性質(zhì)。房子在建的時(shí)候，就有人在這里買(mǎi)房子了。其當(dāng)時(shí)看到協(xié)議是桓海公司王月亮與買(mǎi)房者簽的……因?yàn)橘I(mǎi)房的人看長(zhǎng)期停工，長(zhǎng)時(shí)間拿不到房子就開(kāi)始到市縣兩級(jí)信訪，而且情緒特別激烈。每天都有三四十人上訪，有的還拉橫幅，有的還去市里揚(yáng)言自殺……當(dāng)時(shí)楊縣長(zhǎng)要求其找開(kāi)發(fā)商……因?yàn)轭欇x是開(kāi)發(fā)商，所以縣委要求顧輝保障買(mǎi)房人的權(quán)益，讓顧輝簽字，就是為了保證當(dāng)時(shí)維穩(wěn)的社會(huì)秩序，保障社會(huì)環(huán)境。
13.2008年7月28日，漣水縣人民檢察院漣檢訴刑訴[2008]214號(hào)起訴書(shū)，認(rèn)定顧輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪、行賄罪，向漣水縣人民法院提起公訴。
14.2008年9月11日，漣水縣人民檢察院漣檢函[2008]28號(hào)函致漣水縣人民法院，撤回起訴。
15.2008年9月12日，漣水縣人民法院作出（2008）漣刑初字第284號(hào)刑事裁定，準(zhǔn)許漣水縣人民檢察院撤回起訴。
16.2008年11月7日，漣水縣人民檢察院作出漣檢刑起不訴[2008]14號(hào)不起訴決定書(shū)，決定對(duì)顧輝不起訴。
本院綜合審理查明的事實(shí)、證據(jù)，針對(duì)原審上訴人顧輝的辯解、辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，檢察員的出庭意見(jiàn)，評(píng)判如下：
一、關(guān)于顧輝主觀上是否明知并同意王月亮預(yù)售房屋的問(wèn)題
經(jīng)查，第一，王月亮作為江淮醫(yī)藥綜合樓工程項(xiàng)目經(jīng)理身份開(kāi)展工作，有權(quán)根據(jù)《江淮醫(yī)藥綜合樓工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》銷售江淮醫(yī)藥綜合樓的二至六層住宅部分，作為江淮醫(yī)藥按1400元/㎡折抵給桓海公司的工程款，用于建筑購(gòu)材、工資等。但是，王月亮違反雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，采用越權(quán)、違規(guī)預(yù)售的手段非法出售所建房屋，非法占有售房款。
第二，淮安仲裁委員會(huì)根據(jù)顧輝的申請(qǐng)，作出[2006]淮仲調(diào)字第260號(hào)調(diào)解書(shū)，解除了江淮醫(yī)藥、桓海公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《江淮醫(yī)藥綜合樓工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，桓海公司除交付已完成工程之外，另賠償江淮醫(yī)藥直接損失105萬(wàn)元，從已完成工程的造價(jià)中扣除。
第三，證人陳某甲的證言、親筆證詞證實(shí)，其看到上訪的購(gòu)房協(xié)議是王月亮與買(mǎi)房者簽的。購(gòu)房戶看長(zhǎng)期停工，長(zhǎng)時(shí)間拿不到房子就開(kāi)始到市、縣兩級(jí)信訪，而且情緒特別激烈?？h里為了保證社會(huì)秩序穩(wěn)定，保障買(mǎi)房人的權(quán)益，要求開(kāi)發(fā)商顧輝在購(gòu)房協(xié)議上簽字。此證言與顧輝的辯解能夠相互印證。
本院認(rèn)為，王月亮沒(méi)有遵守補(bǔ)充協(xié)議關(guān)于售房款“由甲乙雙方簽字使用”的規(guī)定，將售房款用于建筑購(gòu)材、工資等，而是將擅自銷售房屋的部分收入據(jù)為已有，導(dǎo)致江淮醫(yī)藥綜合樓工程產(chǎn)生糾紛，顧輝為此申請(qǐng)仲裁。足以證明王月亮的售房行為不代表桓海公司，顧輝主觀上對(duì)王月亮預(yù)售房屋不明知；尤其是在購(gòu)房戶群體性上訪事件發(fā)生后，顧輝在王月亮銷售房屋的7份售房協(xié)議上簽字，是根據(jù)維穩(wěn)辦傳達(dá)縣長(zhǎng)的要求，為了穩(wěn)定上訪人的情緒，平息事態(tài)，不是對(duì)王月亮違規(guī)售房行為的認(rèn)可。
二、關(guān)于原裁判認(rèn)定王月亮售房得款共計(jì)人民幣683.6002萬(wàn)元抵扣江淮醫(yī)藥應(yīng)付工程款的事實(shí)是否清楚的問(wèn)題
經(jīng)查，（一）原始案卷顯示，第一，王月亮經(jīng)手銷售房屋40套，僅有7份合同為證，缺少33份的售房合同、原始發(fā)票等相關(guān)書(shū)證證實(shí)。
第二，原一、二審法院采信的檢察機(jī)關(guān)提供的清單，沒(méi)有證據(jù)來(lái)源說(shuō)明、大部分是手寫(xiě)數(shù)字，缺少相應(yīng)的購(gòu)房協(xié)議、收款收據(jù)相印證，不能作為證據(jù)使用，683.6002萬(wàn)元的數(shù)額如何計(jì)算出來(lái)的證據(jù)不充分。
第三，原裁判認(rèn)定王月亮售房款全抵扣工程款的事實(shí)，僅有王月亮本人的證言，缺少購(gòu)房戶、購(gòu)房協(xié)議、票據(jù)等完整的證據(jù)鏈予以印證，并且缺少作為與顧輝犯罪數(shù)額的關(guān)聯(lián)證據(jù)。
第四，漣水縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)出具的《情況說(shuō)明》證實(shí)，顧輝未能賣(mài)出其他非法開(kāi)發(fā)房屋，致無(wú)法查清并計(jì)算涉案中的其他違法所得。
（二）顧輝與漣水縣交通投資有限公司簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，與漣水縣人民政府簽訂的相關(guān)協(xié)議證明，顧輝在被羈押期間，已將涉案土地的使用權(quán)及其地上附著物、連同仲裁賠償款、預(yù)售房合同、收款收據(jù)原件等全部轉(zhuǎn)讓。
本院認(rèn)為，原裁判認(rèn)定王月亮銷售房款683.6002萬(wàn)元抵扣工程款的事實(shí)不清、證據(jù)不足。
三、關(guān)于顧輝的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的問(wèn)題
經(jīng)查，江淮醫(yī)藥項(xiàng)目系漣水縣人大辦公室招商引資項(xiàng)目。顧輝與桓海公司簽訂建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議后，辦理并持有一系列漣水縣發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、國(guó)土資源局、規(guī)劃局、建設(shè)工程管理局、建設(shè)局、物價(jià)局的部門(mén)批文；但尚未取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證。
《房地產(chǎn)管理法》第六十八條規(guī)定的法律責(zé)任中并未涉及犯罪與刑罰。國(guó)務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十九條、建設(shè)部頒布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十三條規(guī)定的法律責(zé)任均屬于行政處罰，不涉及刑事犯罪。
本院認(rèn)為，第一，顧輝在主觀上處于對(duì)上述批文、與桓海公司簽訂合同并積極履行的合理信賴之中，不存在刑法第十四條規(guī)定的“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生”的違法性認(rèn)識(shí)。因此，顧輝主觀上不具有非法經(jīng)營(yíng)的犯罪故意。
第二，刑法第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！痹摋l明確將部門(mén)規(guī)章中的違法行為排除在犯罪構(gòu)成之外。
第三，刑法第二百二十五條中“違反國(guó)家規(guī)定”是認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪的前提，是立法設(shè)立的空白罪狀。非法經(jīng)營(yíng)罪具有違反行政法規(guī)、觸犯刑法的雙重違法行為。認(rèn)定是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國(guó)家規(guī)定的行政法規(guī)中確定的禁止性規(guī)定、構(gòu)成犯罪的條款補(bǔ)足該罪構(gòu)成要件。即，凡在行政法規(guī)中明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”的，根據(jù)規(guī)定具體條款指向的犯罪類別，并且由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)處理的，才可以依據(jù)刑法具體條款定罪。本案中，顧輝對(duì)江淮醫(yī)藥綜合樓中房屋的銷售沒(méi)有預(yù)售房許可證是客觀事實(shí)，但《城市商品房預(yù)售管理辦法》是部門(mén)規(guī)章，而非“國(guó)家規(guī)定”?！斗康禺a(chǎn)管理?xiàng)l例》屬于“國(guó)家規(guī)定”，但在法律責(zé)任一章中并無(wú)明確的指向性條款和非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行結(jié)合，亦無(wú)法構(gòu)成完整的犯罪構(gòu)成要件。而運(yùn)用這些條款，則必須運(yùn)用“國(guó)家規(guī)定”的行政法規(guī)中確定的禁止性條款，補(bǔ)足刑法第二百二十五條空白罪狀第（四）項(xiàng)兜底條款的犯罪構(gòu)成要件，必須符合罪行法定原則。
第四，適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”時(shí)，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，不能在已有司法解釋的規(guī)定外任意作出認(rèn)定。本案中，原裁判認(rèn)定顧輝在未取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證的情況下，將江淮醫(yī)藥綜合樓4套房屋以商品房名義對(duì)外出售的行為違法。但是，相關(guān)房地產(chǎn)管理法律法規(guī)并無(wú)追究刑事責(zé)任的條款。因此，不能作為犯罪行為追究其刑事責(zé)任。
綜上所述，本院認(rèn)為，原裁判認(rèn)定原審上訴人顧輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。原審上訴人顧輝的辯解、辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)、檢察員的出庭意見(jiàn)均成立，本院均予以采納。原公訴機(jī)關(guān)指控顧輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪的罪名不能成立。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十六條第一款和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷漣水縣人民法院（2010）漣刑初字第0091號(hào)刑事判決和江蘇省淮安市中級(jí)人民法院（2010）淮中刑二終字第0034號(hào)刑事裁定。
二、原審上訴人顧輝無(wú)罪。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 王 韜
審 判 員 查 華 榮
審 判 員 張 玉 霞
法官助理 臧 玨 楊
二〇二〇年六月十六日
書(shū) 記 員 張從化蝶
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