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孫紅菊代替考試罪改判無(wú)罪案
時(shí)間：2020年07月08日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3340 收藏[0]山西省臨汾市中級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書(shū)
（2018）晉10刑終278號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)山西省翼城縣人民檢察院。
上訴人(原審被告人)孫紅菊，女，1976年3月11日出生，漢族，大學(xué)文化，山西省翼城縣人，住翼城縣，系翼城中學(xué)教師。2017年11月18日因涉嫌犯組織考試作弊罪被翼城縣公安局刑事拘留，同年11月30日被取保候?qū)彙?018年4月27日經(jīng)翼城縣人民法院決定取保候?qū)彙?/span>
山西省翼城縣人民法院審理山西省翼城縣人民檢察院指控被告人孫紅菊犯組織考試作弊罪一案，于2018年7月13日作出（2018）晉1022刑初41號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人孫紅菊不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人孫紅菊，核實(shí)證據(jù)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2017年6月7日，翼城中學(xué)全國(guó)高考理科17考場(chǎng)監(jiān)考人員發(fā)現(xiàn)，考生“秦某”的相貌與準(zhǔn)考證及身份證的照片不一致，考務(wù)組人員讓秦某的班主任即被告人孫紅菊進(jìn)行確認(rèn)，孫紅菊站在桌子上通過(guò)考場(chǎng)后門(mén)上玻璃進(jìn)行了辨認(rèn)，在不能確定的情況下，孫紅菊向考務(wù)組人員確認(rèn)是秦某本人在考試。經(jīng)查，當(dāng)時(shí)秦某由他人冒名代替參加考試。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有書(shū)證、孫紅菊手機(jī)資料照片、被告人孫紅菊與秦某聊天記錄；證人秦某、張某、劉某1、尹某、劉某2的證言；被告人孫紅菊的供述及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)。被告人孫紅菊當(dāng)庭辯解因自己眼睛近視，沒(méi)有看清楚，不知道是替考，與替考組織者沒(méi)有任何聯(lián)絡(luò)，沒(méi)有作弊故意，不構(gòu)成組織考試作弊罪。
原判認(rèn)為，在國(guó)家組織的高考期間，在監(jiān)考人員已發(fā)現(xiàn)考生相貌與身份證及準(zhǔn)考證不符情況下，考務(wù)組讓時(shí)任班主任即被告人孫紅菊進(jìn)行辨認(rèn)，本應(yīng)仔細(xì)核對(duì)，孫紅菊在沒(méi)有看清楚就確認(rèn)是其班級(jí)的學(xué)生考試，放任了替考學(xué)生繼續(xù)替考，未能及時(shí)被查獲。在替考生實(shí)施犯罪過(guò)程中不知情的情況下，片面地幫助了替考作弊，且起到了一定的作用，構(gòu)成片面的幫助犯，應(yīng)當(dāng)以代替考試罪追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不當(dāng)。被告人孫紅菊的辯解意見(jiàn)予以采納。鑒于被告人孫紅菊主觀惡性較小，犯罪情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。原判以被告人孫紅菊犯代替考試罪，免予刑事處罰。
上訴人孫紅菊上訴提出原判認(rèn)定其犯代替考試罪不能成立，請(qǐng)求改判無(wú)罪，主要理由如下：（1）其不屬于代替考試罪的主體。代替考試罪是典型的雙向犯，需要至少兩人以上才可以實(shí)施犯罪行為，其既不是應(yīng)試者，又不是替考者；（2）其不存在主觀上的故意。其始終不知道替考行為的存在，且在高考作弊整個(gè)案件中未和高考作弊犯罪團(tuán)伙之間有任何聯(lián)絡(luò)和經(jīng)濟(jì)上往來(lái)；（3）原判認(rèn)定其片面幫助替考作弊，且起到了一定的作用，構(gòu)成片面幫助犯，這種認(rèn)定與刑法第284條對(duì)于代替考試罪的相關(guān)規(guī)定沒(méi)有本質(zhì)上的聯(lián)系。其錯(cuò)誤辨認(rèn)考生是有原因的：辨認(rèn)時(shí)站在考場(chǎng)外面的桌子上，室內(nèi)光線較暗，且隔著玻璃辨認(rèn)，當(dāng)時(shí)考生正在低頭答題，其只看到側(cè)面。當(dāng)時(shí)距離4米多，其眼睛近視，雙眼裸眼視力分別為0.3和0.4，當(dāng)時(shí)辨認(rèn)時(shí)感覺(jué)是我班學(xué)生，所以就說(shuō)了是。認(rèn)錯(cuò)人屬于工作失誤，并不構(gòu)成犯罪。
經(jīng)審理查明，上訴人孫紅菊系翼城中學(xué)英語(yǔ)老師，自高二時(shí)接任理科445班班主任，秦某系該班學(xué)生。秦某于2016年7月請(qǐng)假一年（注：高三學(xué)年）到太原學(xué)習(xí)藝術(shù)，2017年6月回校準(zhǔn)備參加高考。2017年高考期間，上訴人孫紅菊作為帶隊(duì)老師在教室值班，以防班里學(xué)生發(fā)生意外。2017年6月7日，翼城中學(xué)全國(guó)高考理科17考場(chǎng)監(jiān)考人員發(fā)現(xiàn)，考生“秦某”的相貌與準(zhǔn)考證及身份證的照片不一致，考務(wù)組人員便讓秦某的班主任即上訴人孫紅菊進(jìn)行確認(rèn)，孫紅菊站在桌子上通過(guò)考場(chǎng)后門(mén)上玻璃進(jìn)行了辨認(rèn)，其看見(jiàn)該考生一直在低頭做題，從側(cè)面看該考生發(fā)型、衣著與秦某平時(shí)的打扮相像，大概辨認(rèn)了一兩分鐘，其憑感覺(jué)判斷該考生是秦某本人，在此情況下，孫紅菊向巡視及考務(wù)組人員確認(rèn)是秦某本人在考試。經(jīng)查，當(dāng)時(shí)秦某由他人冒名代替參加考試。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、翼城縣教育科技文化局出具的《證明》、常住人口信息，證實(shí)孫紅菊系翼城中學(xué)教師及其身份信息。
2、山西省翼城中學(xué)出具的秦某的相關(guān)證明材料，證實(shí)秦某系該校高三445班學(xué)生，班主任為孫紅菊，以及秦某2017年高考報(bào)名、體檢信息。
3、侯馬車(chē)站派出所出具的《抓獲經(jīng)過(guò)》，證實(shí)2017年11月18日11:50，該所民警在侯馬西站驗(yàn)票口將翼城縣公安局上網(wǎng)通緝的擾亂公共秩序案逃犯孫紅菊抓獲，該孫對(duì)擾亂公共秩序的事實(shí)不予承認(rèn)。
4、孫紅菊的辨認(rèn)筆錄
（1）2017年8月1日17:10-17:17，偵查人員將準(zhǔn)備好的12張照片無(wú)規(guī)則排列打印在一張A4紙上（其中有孫紅菊辨認(rèn)時(shí)在考場(chǎng)內(nèi)代替秦某考試的人韓某的照片），讓孫紅菊辨認(rèn)其中是否有2017年6月7日下午其在翼城中學(xué)考點(diǎn)理科17考場(chǎng)后門(mén)窗口辨認(rèn)的秦某，經(jīng)辨認(rèn)，孫紅菊辨認(rèn)不出哪個(gè)是2017年6月7日其在翼城中學(xué)考點(diǎn)理科17考場(chǎng)后門(mén)窗口辨認(rèn)的確為秦某本人的考生。
（2）2017年8月1日17:03-17:09，偵查人員將準(zhǔn)備好的12張照片無(wú)規(guī)則排列打印在一張A4紙上（其中有秦某照片一張），讓孫紅菊辨認(rèn)其中是否有其在詢(xún)問(wèn)筆錄所講的秦某，經(jīng)辨認(rèn)，孫紅菊辨認(rèn)出了其班級(jí)的學(xué)生秦某。
5、秦某的辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2017年8月24日，偵查人員將準(zhǔn)備好的12張不同女性照片無(wú)規(guī)則排列打印在一張A4紙上（其中有秦某照片一張），讓秦某辨認(rèn)其中是否有其在訊問(wèn)筆錄所講的孫紅菊，經(jīng)辨認(rèn)，秦某辨認(rèn)出了其中有其在訊問(wèn)筆錄所講的翼城中學(xué)高三理科班主任孫紅菊。
6、翼城縣人民醫(yī)院2018年6月14日診斷證明書(shū)、門(mén)診診療手冊(cè)，證實(shí)孫紅菊雙眼屈光不正、近視。
7、孫紅菊的手機(jī)中孫紅菊與秦某微信聊天記錄，證實(shí)高考結(jié)束后，孫紅菊向秦某核實(shí)考試情況，秦某告知孫紅菊是自己在考試，孫紅菊對(duì)替考一事仍不知情。
8、證人證言
（1）張某（翼城中學(xué)老師，高考期間為該?？紕?wù)一組成員）的詢(xún)問(wèn)筆錄，證實(shí)考務(wù)一組主要負(fù)責(zé)翼城中學(xué)1到18考場(chǎng)考務(wù)工作。2017年6月7、8這兩天的高考開(kāi)始以后，我按照規(guī)定開(kāi)始檢查16、17、18考場(chǎng)是否有缺考人員，到17考場(chǎng)時(shí)，臨汾市的一個(gè)女監(jiān)考人員向我反映在她考場(chǎng)內(nèi)有一個(gè)女考生本人和存根不相符。我直接找到我的考務(wù)組長(zhǎng)劉某1，劉某1就到了四樓考場(chǎng)。過(guò)了幾分鐘，我也往17考場(chǎng)走，看見(jiàn)尹某和孫紅菊從西側(cè)往東走，在第17考場(chǎng)教室后門(mén)的時(shí)候，因?yàn)榭紙?chǎng)的后門(mén)的窗戶(hù)比較高，孫紅菊看不見(jiàn)，我就搬了一張桌子，孫紅菊站在桌子上看了一下說(shuō)“是我班里學(xué)生”，然后我就到了一樓，之后劉某1組長(zhǎng)就去處理了。這個(gè)事情出了以后，劉某1在考前給監(jiān)考老師開(kāi)會(huì)的時(shí)候，讓他們?cè)趯W(xué)生進(jìn)考場(chǎng)的時(shí)候要嚴(yán)格審查每一個(gè)學(xué)生。在17考場(chǎng)后門(mén)的窗戶(hù)上，肯定看不全考生的全部臉部，能看見(jiàn)一個(gè)側(cè)面臉部。但看側(cè)面臉是否能確定是不是本人我不知道。
（2）劉某1（翼城中學(xué)老師，高考期間為該校考務(wù)一組組長(zhǎng)）的詢(xún)問(wèn)筆錄，證實(shí)2017年6月7日下午15時(shí)開(kāi)考數(shù)學(xué)，考務(wù)組成員張某向我匯報(bào)說(shuō)17考場(chǎng)發(fā)現(xiàn)一個(gè)女考生本人和存根照片、身份證、準(zhǔn)考證照片不相符，我就到了17考場(chǎng)門(mén)口，該考生坐在靠窗數(shù)第二排的最后一排還是倒數(shù)第二排我記不清了。女監(jiān)考員拿著女考生的存根讓我看，由于女考生低頭做題我也看不清楚，確定不了，便給主考孫某打電話說(shuō)了這個(gè)情況，孫說(shuō)“在沒(méi)有確認(rèn)之前，先不要驚動(dòng)考生，下考后把考生領(lǐng)到考務(wù)組進(jìn)行確認(rèn)”。過(guò)了沒(méi)幾分鐘，孫某就和省巡視組的兩名工作人員一起到了我所在的考務(wù)組辦公室。孫某讓將那個(gè)女考生的身份證、準(zhǔn)考證、存根拿了下來(lái)，經(jīng)過(guò)儀器檢測(cè)，身份證是真的，信息與準(zhǔn)考證、存根相符，但本人信息確定不了。孫某和教育局招辦主任梁某聯(lián)系，得知該女生是翼城中學(xué)校學(xué)生，我就用考務(wù)組電話和高三年級(jí)主任尹某聯(lián)系，確定了考生班主任是孫紅菊。幾分鐘后，尹某和孫紅菊也到了考務(wù)組，孫某讓孫紅菊上四樓17考場(chǎng)確認(rèn)一下那名女生是不是她的學(xué)生。孫紅菊和省巡視組一名工作人員上去辨認(rèn)，過(guò)了四五分鐘左右，孫紅菊和省巡視組工作人員就下來(lái)了，孫紅菊給我們說(shuō)“這個(gè)女考生是我班里學(xué)生，這個(gè)女學(xué)生半年來(lái)一直在外學(xué)藝術(shù)，打扮有點(diǎn)時(shí)髦了”，孫某對(duì)孫紅菊說(shuō)“如果你確認(rèn)是你班里學(xué)生，那就沒(méi)什么問(wèn)題”。孫某和省巡視人員、尹某、孫紅菊就走了，事后再也沒(méi)有人反映此事。
（3）劉某2（翼城中學(xué)老師）詢(xún)問(wèn)筆錄，證實(shí)秦某是我的學(xué)生，高二時(shí)我?guī)瘜W(xué)，因我丈夫與秦某父親相識(shí)，所以對(duì)秦某在我校的相關(guān)事宜，秦某的母親（姓車(chē)）會(huì)與我聯(lián)系。孫紅菊與我是同事關(guān)系，是秦某的班主任。2016年底，高考網(wǎng)上報(bào)名期間，秦某在太原學(xué)習(xí)美術(shù)，其母車(chē)某打電話稱(chēng)為了不影響秦某學(xué)習(xí)，委托我?guī)椭啬吃诰W(wǎng)上進(jìn)行高考報(bào)名。2017年6月1日，車(chē)某給我打電話問(wèn)秦某準(zhǔn)考證及考場(chǎng)座次的事，我告訴她準(zhǔn)考證由班主任保管，高考前一天在學(xué)校門(mén)口由各班主任發(fā)給學(xué)生本人，順便我又告訴了她秦某的考場(chǎng)座次。高考結(jié)束后，我到校領(lǐng)取高考報(bào)考指南的時(shí)候，聽(tīng)學(xué)校其他老師討論秦某因高考替考被取消了高考成績(jī)，當(dāng)時(shí)我還與孫紅菊談?wù)撨@件事情。
2017年6月24日，我與孫紅菊在微信上語(yǔ)音聊了下這個(gè)事，她說(shuō)“應(yīng)該不是真事吧？！高考完當(dāng)天晚上，在班級(jí)群里秦某還說(shuō)話來(lái)著。高考數(shù)學(xué)考試時(shí)，考務(wù)組讓我去秦某考場(chǎng)辨認(rèn)是不是秦，我只是從考場(chǎng)后門(mén)看了一下，看著做派、穿衣打扮應(yīng)該就是秦某，于是就告訴考務(wù)組說(shuō)是秦某。我當(dāng)時(shí)認(rèn)為是秦，后來(lái)大家又傳考試時(shí)不是秦某本人參加考試，我就覺(jué)得很生氣，”之后我又安慰安慰了她，就是這樣。我聽(tīng)秦某的母親說(shuō)秦在高三期間一直在太原學(xué)習(xí)美術(shù)，在專(zhuān)業(yè)學(xué)習(xí)結(jié)束后未回校上課，直接在其他地方上文化課小班。
尹某（翼城中學(xué)高三年級(jí)主任）詢(xún)問(wèn)筆錄，證實(shí)2017年高考期間，我負(fù)責(zé)學(xué)生正常到校參考、安全、為學(xué)生提供考試期間服務(wù)。2017年6月7日下午考數(shù)學(xué)的時(shí)候，我在階梯教室和其他老師在值班，期間接到考務(wù)組長(zhǎng)劉某1的電話，問(wèn)一個(gè)叫秦某的是不是我校學(xué)生，問(wèn)一下在場(chǎng)的班主任。我當(dāng)場(chǎng)問(wèn)了一下在場(chǎng)值班老師，445班主任孫紅菊說(shuō)“是我班學(xué)生”，我回復(fù)劉某1后，劉某1讓我和孫紅菊到第一考務(wù)組。我和孫紅菊到后，有一個(gè)省巡視組人員、主考孫某、考務(wù)組長(zhǎng)劉某1在場(chǎng)，主考孫某讓孫紅菊陪同省巡視組人員到考場(chǎng)辨認(rèn)學(xué)生。過(guò)了四五分鐘，他們返回，孫紅菊對(duì)在場(chǎng)的人說(shuō)“秦某是藝術(shù)生，并在外面上了一年小班（培訓(xùn)班），不在學(xué)校，變化比較大，和準(zhǔn)考證相片不太一致，但確實(shí)是本人”，孫某對(duì)我和孫紅菊說(shuō)“你們倆人就能走了”，我和孫紅菊離開(kāi)考務(wù)組回到階梯教室，之后有沒(méi)有發(fā)生什么事我不知道了，我沒(méi)有參與辨認(rèn)秦某本人。
（5）秦某訊問(wèn)筆錄，證實(shí)我高考之前是翼城中學(xué)高三理445班學(xué)生，2016年7月份我給學(xué)校請(qǐng)了一年的假到太原學(xué)習(xí)藝術(shù)了。2017年6月6日下午我?guī)е鴾?zhǔn)考證和身份證去翼城中學(xué)考點(diǎn)查找了下我的考場(chǎng)位置，回家后把準(zhǔn)考證和身份證放在家里早早的就休息了。6月7日早上我準(zhǔn)備去參加高考，找不見(jiàn)我的準(zhǔn)考證和身份證了，我就問(wèn)我母親，她說(shuō)不讓我去參加高考了，我記不清當(dāng)時(shí)我問(wèn)了我母親些什么，只記得我母親說(shuō)不讓我去考了，后來(lái)我就沒(méi)有去參加高考。6月7日、8日兩天我就呆在家里沒(méi)有出門(mén)。2017年6月8日，也就是高考結(jié)束的那天下午，我母親給我說(shuō)“替你考試的那個(gè)人出事了”，當(dāng)時(shí)我就蒙了，我才知道我母親找了人替我高考，是誰(shuí)替我考的不知道。隨后，翼城中學(xué)理科445班主任孫紅菊通過(guò)手機(jī)微信加我為好友，對(duì)我說(shuō)昨天下午虛驚一場(chǎng)，我說(shuō)怎么啦，孫說(shuō)是有人替你考試，當(dāng)時(shí)我不好意思承認(rèn)，就對(duì)孫說(shuō)是我自己考的，孫說(shuō)“讓我去認(rèn)人，看看是不是你”，我說(shuō)“哪來(lái)那么大本事，是我自己考的”，孫說(shuō)她在后門(mén)踩到桌子上，一眼就看見(jiàn)是你等等。孫紅菊為什么說(shuō)在我的考場(chǎng)位置上參加高考的人是我，我不知道。
9、被告人供述與辯解
孫紅菊2017年11月18日在太原鐵路公安局臨汾公安處侯馬車(chē)站派出所的訊問(wèn)筆錄，證實(shí)2017年6月7日下午高考考數(shù)學(xué)時(shí)，我陪同考務(wù)組的工作人員去辨認(rèn)一名考生是否是我的學(xué)生，到達(dá)那個(gè)考場(chǎng)后，我在窗戶(hù)外看了一下說(shuō)是秦某。當(dāng)時(shí)讓我辨認(rèn)的那名考生穿著藍(lán)色上衣，其他的記不清了。
孫紅菊2017年11月19日在偵查階段的訊問(wèn)筆錄，證實(shí)秦某是我的學(xué)生，我是班主任。2017年6月7日下午在翼城中學(xué)考點(diǎn)辨認(rèn)時(shí)我覺(jué)得像是秦某本人，因?yàn)槲已劬暎?00度深一點(diǎn)，平時(shí)我不戴眼鏡，當(dāng)時(shí)也看不太清楚。我沒(méi)有100%確定在應(yīng)試生秦某的座位上人是她本人，我只是覺(jué)得像是的，辨認(rèn)之后我說(shuō)是秦某本人。
孫紅菊2017年7月20日在公安機(jī)關(guān)的詢(xún)問(wèn)筆錄，證實(shí)我與秦某是師生關(guān)系，我從高二擔(dān)任秦的班主任。2016年7月份左右，秦某到外地學(xué)習(xí)美術(shù)特長(zhǎng)，一直到2017年6月1日我校高三學(xué)生照畢業(yè)照時(shí)才再次見(jiàn)到該生。2017年6月5日下午，我在學(xué)校門(mén)口將秦某的準(zhǔn)考證交給了她本人。2017年高考期間，我作為帶隊(duì)老師在教室招呼我班學(xué)生，防止有意外發(fā)生，幫助學(xué)生鼓勁加油。2017年6月7日下午考數(shù)學(xué)時(shí)，翼城中學(xué)考點(diǎn)第一考務(wù)組工作人員給我校年級(jí)主任尹某打電話，問(wèn)秦某是哪個(gè)班的，有點(diǎn)事上去看一下。我和尹某就上第一考務(wù)組辦公室，當(dāng)時(shí)翼中校長(zhǎng)孫某、考務(wù)組長(zhǎng)、省巡視組人員等在都場(chǎng)。孫某校長(zhǎng)說(shuō)秦某這有點(diǎn)小問(wèn)題，讓我上考場(chǎng)外面看一下，辨認(rèn)一下是不是秦某本人。到了考場(chǎng)外，樓道的考務(wù)人員張某也過(guò)來(lái)了，因?yàn)榭紙?chǎng)后門(mén)的玻璃窗較高，張某就搬來(lái)一把桌子，我踩在桌子上，從后門(mén)瞅秦某在哪個(gè)座位上坐著?？紙?chǎng)內(nèi)坐在最后的監(jiān)考老師給我指了下秦某的座位，當(dāng)時(shí)指的位置為最后一排，我看見(jiàn)這個(gè)考生一直在低頭做題，從側(cè)面看考生梳的頭發(fā)、穿的衣服像是秦某平時(shí)的打扮。大概辨認(rèn)了一兩分鐘，由于我的眼睛近視大概300度，憑自己感覺(jué)判斷就是秦某本人，巡視人員問(wèn)我是否為秦某考生本人，我說(shuō)是，然后我們就相跟回到考務(wù)組。校長(zhǎng)孫某問(wèn)我是不是秦某本人，我說(shuō)是，校長(zhǎng)孫某說(shuō)是就對(duì)了，其他人也沒(méi)有說(shuō)什么，我和尹某就走出考務(wù)組回到階梯教室。2017年6月1日我見(jiàn)到秦某時(shí)，她穿的校服，頭發(fā)在后面梳著，應(yīng)該是黑色，2017年6月7日辨認(rèn)時(shí)，這名考生上身穿寶藍(lán)色半袖，頭發(fā)向上盤(pán)著，頭發(fā)顏色沒(méi)有注意。我從來(lái)沒(méi)有見(jiàn)過(guò)秦某的父母。
高考成績(jī)出來(lái)后一兩天，我校年級(jí)組的干事高某打電話，讓我通知秦某的家長(zhǎng)，秦某的高考成績(jī)作廢。我就在微信上給秦某發(fā)了條信息告知她，秦沒(méi)有回復(fù)信息。我是在領(lǐng)取高考志愿書(shū)的時(shí)候知道秦某不是本人參加高考。我平時(shí)不戴眼鏡和隱形眼鏡。以上證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證，證據(jù)來(lái)源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，本院予以確認(rèn)。針對(duì)原公訴機(jī)關(guān)指控、原判認(rèn)定及上訴人上訴請(qǐng)求，本院結(jié)合事實(shí)和證據(jù)評(píng)判如下：
一、孫紅菊不構(gòu)成組織考試作弊罪。從本案的事實(shí)和證據(jù)看，無(wú)證據(jù)證明孫紅菊主觀上具有組織考試作弊的犯罪故意，亦無(wú)證據(jù)證明其客觀上參與、實(shí)施了幫助及組織考試作弊的行為，故原公訴機(jī)關(guān)指控孫紅菊構(gòu)成組織考試作弊罪的證據(jù)不足，指控不能成立。
二、孫紅菊不構(gòu)成代替考試罪。具體闡述如下：代替考試罪是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律所規(guī)定的國(guó)家考試的行為?！按嫠恕笔侵该懊斕鎽?yīng)當(dāng)參加考試的人去參加考試；“讓他人代替自己”，是指指使他人冒名頂替自己去參加自己應(yīng)當(dāng)參加的考試。第一，孫紅菊既不是應(yīng)試者，亦不是替考者，沒(méi)有代替他人或者讓他人代替自己參加法律所規(guī)定的國(guó)家考試的行為，其不具備代替考試罪的主體要件；第二，不能證實(shí)孫紅菊具有犯罪的主觀故意。在案證據(jù)證實(shí)，辨認(rèn)前，孫紅菊與替考者韓某、考生秦某及考生的家人無(wú)任何聯(lián)系；辨認(rèn)及考試結(jié)束后，孫紅菊對(duì)替考一事仍不知情，秦某在微信聊天時(shí)告知其是自己在參加考試；孫紅菊并非監(jiān)考人員，對(duì)考生辨認(rèn)并非其法定義務(wù)，屬于自身客觀條件辨認(rèn)錯(cuò)誤，不能證明其具有主觀故意，更不能以此作為對(duì)其定罪的依據(jù)；第三，孫紅菊客觀上無(wú)共謀的行為。無(wú)證據(jù)證明孫紅菊與秦某、韓某及組織替考者事前共謀，亦無(wú)證據(jù)證明孫紅菊明知他人替考而實(shí)施幫助行為。孫紅菊并不知道替考生韓某在實(shí)施代替秦某考試的犯罪行為，其辨認(rèn)行為與韓某的犯罪行為無(wú)法律上的因果關(guān)系。故上訴人不具備代替考試罪的客觀要件。
三、原判認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成片面幫助犯。我國(guó)刑法未有片面幫助犯的規(guī)定，這只是我國(guó)刑法理論界存在的片面共犯觀點(diǎn)的一種，片面的共犯包括片面的共同實(shí)行、片面的教唆和片面的幫助。片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到他人和自己實(shí)施共同犯罪。原判認(rèn)定：在替考生實(shí)施犯罪過(guò)程中不知情的情況下，片面地幫助了替考作弊，且起到了一定的作用，構(gòu)成片面的幫助犯。由此看來(lái)，原判是依據(jù)該刑法理論觀點(diǎn)作出的認(rèn)定。1、成立片面共犯，幫助犯首先要認(rèn)識(shí)到他人實(shí)施或?qū)⒁獙?shí)施的行為是犯罪行為，認(rèn)識(shí)到自己是在對(duì)他人的犯罪行為予以幫助。對(duì)幫助犯追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)必須是其幫助行為與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系。2、原判認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成代替考試罪的片面幫助犯，只是認(rèn)定替考生一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到他人和自己實(shí)施共同犯罪，而未對(duì)另一方是否認(rèn)識(shí)到自己是在和替考生共同犯罪作出評(píng)判即認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成片面幫助犯，與片面共犯的理論不符。故原判認(rèn)定錯(cuò)誤，本院予以糾正。3、具體到本案，沒(méi)有證據(jù)證明孫紅菊知道替考生韓某在實(shí)施代替秦某考試的犯罪行為，亦無(wú)證據(jù)證明孫紅菊的辨認(rèn)行為是在對(duì)韓某的犯罪行為予以幫助。
綜上，在案證據(jù)尚不能證實(shí)上訴人孫紅菊構(gòu)成犯罪。上訴人孫紅菊的上訴請(qǐng)求及理由于法有據(jù)，本院予以支持。
本院認(rèn)為,孫紅菊的行為不符合組織考試作弊罪及代替考試罪的犯罪構(gòu)成要件，在案證據(jù)亦不能認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成片面幫助犯。原判據(jù)以定案的證據(jù)沒(méi)有形成完整鎖鏈，沒(méi)有達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有達(dá)到基本證據(jù)確鑿的定罪要求。原審認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成代替考試罪的證據(jù)不足，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，不能認(rèn)定孫紅菊有罪。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)、第二百三十三條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：
一、撤銷(xiāo)山西省翼城縣人民法院（2018）晉1022刑初41號(hào)刑事判決。
二、上訴人孫紅菊無(wú)罪。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 李紹頌
審判員 郭占元
審判員 李 芳
二〇一八年十月二十四日
書(shū)記員 朱麗琴
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