浙江省溫州市中級(jí)人民法院

　　刑 事 判 決 書

　?。?013）浙溫刑終字第540號(hào)

　　原公訴機(jī)關(guān)浙江省永嘉縣人民檢察院。

　　上訴人（原審被告人）林甲。因本案于1999年8月5日被監(jiān)視居住，同月20日被取保候?qū)彛?011年11月22日被監(jiān)視居住，2013年3月19日被繼續(xù)監(jiān)視居住，同年4月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于永嘉縣看守所。

　　辯護(hù)人林乙。

　　浙江省永嘉縣人民法院審理永嘉縣人民檢察院指控原審被告人林甲犯用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪一案，于二〇一三年四月十七日作出（2012）溫永刑初字第1153號(hào)刑事判決。原審被告人林甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。溫州市人民檢察院指派代理檢察員陳某出庭履行職務(wù)。上訴人林甲及辯護(hù)人到庭參加訴訟。經(jīng)浙江省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，延長(zhǎng)審限兩個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原判認(rèn)定，1995年7月份開始，被告人林甲以牟利為目的，利用其擔(dān)任永嘉縣信用合作聯(lián)社沙頭中心社主任的職務(wù)之便，制作委托放款基金協(xié)議書，以沙頭中心社的名義高息向儲(chǔ)戶吸收存款，數(shù)額達(dá)178萬(wàn)余元。林甲吸收存款后，采用不入賬的方式，將存款放貸給林丙、林丁、陳某某等人。截至1999年月份，尚有160余萬(wàn)元貸款無法收回。1999年3月份，林甲逃匿至外地。2000年3月18日，林甲賠償永嘉縣信用合作聯(lián)社經(jīng)濟(jì)損失人民幣20萬(wàn)元。2011年11月22日，林甲主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的罪行。

　　認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人葉某、林某、金某、應(yīng)某某、朱甲、鄭甲、朱乙、林丁、周某某、陳丐治、夏某某、林己、繆甲、朱丙、陳某某、林庚、葉乙、朱丁、李甲、李乙、鄭乙、葉際丐、謝某某、繆乙的證言，滕某、何某某、鄭某的電話記錄，委托放款基金協(xié)議書，保證借款合同、抵押借款合同、農(nóng)業(yè)及其他短期借款申請(qǐng)書、農(nóng)村信用社借款借據(jù)，收條，崗位津貼詳單、外勤崗位津貼，經(jīng)濟(jì)訴狀、民事判決書，搜查證、扣押物品清單，全國(guó)農(nóng)村信用合作社現(xiàn)金繳款單，永嘉縣信用合作聯(lián)社文件，永嘉縣農(nóng)村合作銀行出具的證明，永嘉縣農(nóng)村合作銀行提供的關(guān)于林甲非法拆入資金放貸帳校對(duì)情況的報(bào)告，溫州市刑事科學(xué)技術(shù)研究所鑒定書，戶籍證明，到案經(jīng)過，被告人林甲的供述。

　　原審法院以用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪判處被告人林甲犯有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。

　　原審被告人林甲上訴稱，（1）原判將沙頭中心社在年10月1日后與儲(chǔ)戶約定“重新簽訂委托放款協(xié)議”的行為認(rèn)定為用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪的連續(xù)犯系定性有誤；（2）主觀上不具備個(gè)人牟利目的，系職務(wù)行為而非個(gè)人行為，應(yīng)定性為單位犯罪，原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足；（）原判適用《最高人民檢察院關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》及認(rèn)定“造成特別重大損失情形”均系適用法律錯(cuò)誤，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，即使認(rèn)定為有罪，因當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，有自首情節(jié)，案發(fā)后賠償20萬(wàn)元，沒有再犯危險(xiǎn)，且已年滿60周歲，應(yīng)免予處罰。其辯護(hù)人還辯稱，（1）本案2000年已被公安機(jī)關(guān)撤銷，其后收集的證據(jù)均是非法證據(jù)；（2）已超過追訴時(shí)效期限不應(yīng)予以追訴，且根據(jù)從舊兼從輕原則應(yīng)按照79年刑法認(rèn)定為無罪而非公訴機(jī)關(guān)所稱的“投機(jī)倒把罪”，即使適用97年刑法也應(yīng)適用刑法修正案（六）實(shí)施前的司法解釋選擇較輕的標(biāo)準(zhǔn)量刑而不認(rèn)定為“造成特別重大損失”；（3）指定居所的監(jiān)視居住日期應(yīng)折抵刑期。辯護(hù)人在二審?fù)彆r(shí)提交了其從永嘉公務(wù)網(wǎng)上打印的《永嘉縣公安局關(guān)于領(lǐng)取長(zhǎng)期掛賬未處理涉案財(cái)物（保證金）的公告》（以下簡(jiǎn)稱《公告》），在該公告中林甲原先被取保候?qū)彆r(shí)的保證金1萬(wàn)元被定性為“長(zhǎng)期掛賬未處理的涉案財(cái)物”

　　，辯護(hù)人據(jù)此認(rèn)為因林甲2000年已被解除取保候?qū)?，案件亦已被撤銷。辯護(hù)人還出示了我院應(yīng)其申請(qǐng)從永嘉農(nóng)村合作銀行調(diào)取的所謂林甲帳外放貸經(jīng)營(yíng)的賬冊(cè)復(fù)印件，意圖證明帳外放貸收益歸單位所有。

　　溫州市人民檢察院對(duì)于兩份新證據(jù)的質(zhì)證意見是，《公告》未經(jīng)發(fā)文單位蓋章，來源不明；且即使《公告》來源合法，《公告》也只能證明林甲遵守了取保候?qū)彽挠嘘P(guān)規(guī)定，無法證明案件已被撤銷；賬冊(cè)因林甲當(dāng)庭稱并非其等原先核對(duì)過的那本，真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性無法判斷。該院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，定罪準(zhǔn)確，但適用“造成特別重大損失”的法定刑幅度不當(dāng)；鑒于原判量刑仍屬適當(dāng)，建議駁回上訴，維持原判。

　　經(jīng)二審審理查某的事實(shí)和證據(jù)與原審判決所認(rèn)定的一致，本院予以確認(rèn)。辯護(hù)人新出示的兩份證據(jù)因不具備證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性要求，不應(yīng)作為證據(jù)予以采納，對(duì)檢察員的質(zhì)證意見予以采納。

　　對(duì)林甲及辯護(hù)人的相關(guān)上訴及辯護(hù)意見綜合評(píng)判如下：

　　1、關(guān)于案件是否已撤銷及追訴時(shí)效期限

　　沒有任何書面證據(jù)在卷證明公安機(jī)關(guān)于2000年已撤銷案件，辯護(hù)人關(guān)于本案當(dāng)時(shí)已撤銷及此后司法機(jī)關(guān)搜集證據(jù)行為非法的意見與法不符，不予采納。被告人林甲在2011年投案后第一次訊問筆錄中稱其自2000年以后一直在逃，結(jié)合在卷的永嘉縣人民檢察院于2000年9月30日簽發(fā)的《批準(zhǔn)逮捕決定書》，應(yīng)認(rèn)為林甲有逃避偵查的行為，不受追訴期限的限制，辯護(hù)人關(guān)于本案已過追訴期限的意見與法不符，不予采納。

　　2、關(guān)于1997年修訂的《中華某某共和國(guó)刑法》對(duì)本案有無溯及力

　　根據(jù)在卷的民事起訴狀、民事判決書及相關(guān)儲(chǔ)戶證人的證言，其等將款項(xiàng)交給林甲的時(shí)間系在1997年10月1日前，因委托放款協(xié)議為半年結(jié)算一次，所以附卷的98年簽署的存款協(xié)議實(shí)際上都是結(jié)算后轉(zhuǎn)存的，被告人林甲在上訴狀中對(duì)該事實(shí)亦供認(rèn)不諱；因此，被告人林甲的帳外吸存、放貸行為實(shí)際上在97年10月1日后仍處于連續(xù)狀態(tài)，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》第二條的規(guī)定，開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類數(shù)罪，若罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴，故1997年修訂的《中華某某共和國(guó)刑法》具有溯及力，辯護(hù)人以審判工作不應(yīng)適用最高人民檢察院的司法解釋為由對(duì)相關(guān)司法解釋不予適用的意見與法不符，不予采納。

　　3、關(guān)于定性及法定刑幅度

　　年《中華某某共和國(guó)刑法》第一百一十七條規(guī)定，違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機(jī)倒把的，以投機(jī)倒把罪定罪；數(shù)額巨大的處三年以上十年以下有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。1997年修訂的《中華某某共和國(guó)刑法》第一百八十七條規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員以牟利為目的，采取吸收客戶資金不入帳的方式，將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。

　　年6月29日《刑法修正案（六）》將前條規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面修正為“吸收客戶資金不入賬，數(shù)額巨大或造成重大損失”。根據(jù)本案帳外吸收存款及造成損失數(shù)額，結(jié)合《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》及浙江法院系統(tǒng)的相關(guān)審判實(shí)踐，按照從舊兼從輕原則，應(yīng)適用1997年修訂的《中華某某共和國(guó)刑法》關(guān)于用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪的規(guī)定并適用“造成重大損失”的量刑幅度。原判定性準(zhǔn)確，但法定刑幅度適用不當(dāng)，應(yīng)予糾正，對(duì)檢察機(jī)關(guān)及辯護(hù)人的相關(guān)意見予以采納；辯護(hù)人關(guān)于適用1979年《中華某某共和國(guó)刑法》不構(gòu)成犯罪的意見與法不符，不予采納。

　　4、關(guān)于是否構(gòu)成單位犯罪

　　林甲帳外吸存、放貸的行為均是以單位永嘉縣信用合作聯(lián)社沙頭中心社名義進(jìn)行，在卷的民事判決書也認(rèn)定林甲的帳外吸存行為系職務(wù)行為并判決由單位賠償儲(chǔ)戶的損失，結(jié)合其同事林某、葉某也有在部分帳外放貸手續(xù)上簽字以及原沙頭鎮(zhèn)黨委書記繆乙證言所稱林甲與永嘉縣人民銀行、永嘉縣信用合作聯(lián)社的領(lǐng)導(dǎo)曾在其辦公室商議以帳外放貸方式解決沙頭鎮(zhèn)企業(yè)資金困難問題的情況，且現(xiàn)有證據(jù)也未能證明林甲將收取的帳外貸款利息歸其個(gè)人占有，故可認(rèn)定本案構(gòu)成單位犯罪，對(duì)林甲及辯護(hù)人的相關(guān)意見予以采納。

　　5、關(guān)某某視居住期限折抵刑期

　　公安機(jī)關(guān)出具的情況說明證明林甲于1999年8月5日起被監(jiān)視居住于指定居所，故該期間可折抵刑期，對(duì)辯護(hù)人的相關(guān)意見予以采納。而林甲2011年自首后被采取監(jiān)視居住期間，監(jiān)視居住決定書確定的監(jiān)視居住地點(diǎn)為林甲的住所，不屬于在指定居所監(jiān)視居住的適用范圍，不應(yīng)折抵刑期，對(duì)辯護(hù)人以該期間折抵刑期的意見不予采納。

　　本院認(rèn)為，上訴人林甲作為永嘉縣信用合作聯(lián)社沙頭中心社直接負(fù)責(zé)的主管人員，以牟利為目的，采取吸收客戶資金不入賬的方式，將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款，造成重大損失，其行為已構(gòu)成用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪。鑒于林甲有自首情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，經(jīng)審前調(diào)查，符合社區(qū)幫教條件，可對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。據(jù)此，依照《中華某某共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)，1997年修訂的《中華某某共和國(guó)刑法》第一百八十七條和《中華某某共和國(guó)刑法》第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷浙江省永嘉縣人民法院（2012）溫永刑初字第號(hào)刑事判決，即被告人林甲犯用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。

　　二、上訴人（原審被告人）林甲犯用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。罰金限本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。

　?。ň徯炭简?yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算）。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng)　　陳欣俊

　　審　判　員　　涂凌芳

　　代理審判員　　王海珍

　　二〇一三年九月二十九日

　　書　記　員　　蔣   罕