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宋壽順非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)再審刑事判決書
時(shí)間：2020年10月04日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：12918 收藏[0]河北省高級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書
（2016）冀刑再5號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)天津市人民檢察院第一分院。
原審上訴人（原審被告人）宋壽順，男，1963年3月10日出生于浙江省富陽(yáng)縣，漢族，大學(xué)文化，原系天津水泥工業(yè)設(shè)計(jì)研究院副院長(zhǎng)、天津歷源科技發(fā)展有限公司法定代表人、董事長(zhǎng)。住天津市北辰區(qū)。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，2005年9月21日被天津市公安局刑事拘留，同年9月27日被監(jiān)視居住，同年10月24日被天津市人檢察院第一分院批準(zhǔn)逮捕，2007年2月16日被天津市第一中級(jí)人民法院取保候?qū)彙?/span>
天津市第一中級(jí)人民法院審理天津市人民檢察院第一分院指控原審被告人宋壽順犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪一案，于2007年2月15日作出（2006)一中刑初字第120號(hào)刑事判決書。宋壽順不服，提出上訴。天津市高級(jí)人民法院于2008年12月25日作出（2007)津高刑二終字第20號(hào)刑事判決書。該判決發(fā)生法律效力后，宋壽順不服，向天津市高級(jí)人民法院提出申訴。該院于2014年10月23日以（2011）津高審刑監(jiān)字第47號(hào)駁回申訴通知書，駁回其申訴。宋壽順不服，向最高人民法院提出申訴。最高人民法院決定異地指令本院再審。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。河北省人民檢察院檢察員李某1、宋某出庭履行職務(wù)，原審被告人宋壽順出庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
天津市第一中級(jí)人民法院原一審判決認(rèn)定：被告人宋壽順自1999年7月?lián)翁旖蛩喙I(yè)設(shè)計(jì)研究院（以下簡(jiǎn)稱“天津水泥設(shè)計(jì)院”）副院長(zhǎng)，分管科研開發(fā)、市場(chǎng)開拓和技術(shù)管理工作。2005年2月8日，宋壽順與楊某、胡某、陳某、趙某1共同出資注冊(cè)了天津歷某科技發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“歷某公司”），宋壽順任董事長(zhǎng)、法定代表人。爾后，被告人宋壽順等人動(dòng)員天津水泥設(shè)計(jì)院三四十名工程技術(shù)人員到歷某公司工作。同年5月，宋壽順等人將該院經(jīng)營(yíng)的廣州石井德慶水泥廠有限公司（以下簡(jiǎn)稱“德慶公司”）的設(shè)計(jì)項(xiàng)目，轉(zhuǎn)由歷某公司承接，因該公司無設(shè)計(jì)資質(zhì)，宋壽順聯(lián)系，歷某公司與北京凱盛建研建材設(shè)計(jì)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“凱盛公司”）聯(lián)合，于同年6月17日歷某公司、凱盛公司與德慶公司簽訂了設(shè)計(jì)費(fèi)為人民幣210萬元、服務(wù)費(fèi)為人民幣18萬元的工程設(shè)計(jì)合同。同年6月28日德慶公司將合同定金（抵作設(shè)計(jì)費(fèi)）人民幣42萬元匯入歷某公司賬戶。為掩蓋事實(shí)真相，宋壽順將歷某公司與德慶公司簽訂工程合同的時(shí)間改為2005年7月31日，又于同年8月19日將歷某公司上述人民幣42萬元以匯票的形式轉(zhuǎn)入凱盛公司。
上述事實(shí)有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1.立案決定書、抓獲經(jīng)過等書證證明，公安機(jī)關(guān)根據(jù)中國(guó)材料工業(yè)科工集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱“中材集團(tuán)”）舉報(bào)，于2005年9月20日將宋壽順抓獲歸案。
2.企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照證明，天津水泥院的企業(yè)性質(zhì)為全民所有制企業(yè)，法定代表人劉某2。經(jīng)營(yíng)范圍主營(yíng)：建材[水泥（含余熱發(fā)電）、非金屬礦]和建筑工程設(shè)計(jì)等項(xiàng)目。歷某公司法定代表人為宋壽順，注冊(cè)資本100萬元，經(jīng)營(yíng)范圍：建材項(xiàng)目工程設(shè)計(jì)及相關(guān)技術(shù)咨詢服務(wù)等項(xiàng)目。宋壽順任歷某公司董事長(zhǎng)，宋壽順、胡某、楊某、趙某1、陳某各有股權(quán)20%。
3.國(guó)家建筑材料工業(yè)局任免通知證明，1999年7月宋壽順任天津水泥設(shè)計(jì)院副院長(zhǎng)，分管部門為市場(chǎng)部、科研中心、技術(shù)/質(zhì)保部、信息中心、余熱發(fā)電工作室、工藝室、工程經(jīng)濟(jì)室和定額站，宋壽順分管的工作為科研開發(fā)、市場(chǎng)開拓和技術(shù)管理工作。
4.證人丁某（中材集團(tuán)公司紀(jì)檢監(jiān)察部副主任）的證言證明，2005年4月14日，根據(jù)國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于中國(guó)材料工業(yè)科工集團(tuán)公司與天津水泥設(shè)計(jì)院重組的通知》精神，天津水泥設(shè)計(jì)院整體并入中材集團(tuán)。后經(jīng)國(guó)務(wù)院國(guó)資委紀(jì)委和中材集團(tuán)紀(jì)委聯(lián)合調(diào)查發(fā)現(xiàn)，宋壽順、楊某、胡某、陳某、趙某1五人在2005年2月8日各自出資20萬元人民幣注冊(cè)成立了一個(gè)與天津水泥設(shè)計(jì)院業(yè)務(wù)相同的歷某公司，宋壽順擔(dān)任公司董事長(zhǎng)，楊某、胡某、陳某、趙某1等四人為股東、董事。同年6月25日，在天津后，宋壽順單方將辭職報(bào)告放到該院院長(zhǎng)劉某2辦公室后，未向組織作出任何解釋不辭而別。后楊某、胡某、陳某、趙某1等人也不辭而別。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2005年7月31日，歷某公司作為丙方、凱盛公司作為乙方，共同承接了與甲方德慶公司簽訂了2500T/D熟料生產(chǎn)線工程設(shè)計(jì)及技術(shù)服務(wù)合同。工程設(shè)計(jì)費(fèi)約定為228萬元，施工圖設(shè)計(jì)定金為42萬元。在同年6月28日，德慶公司將42萬元電匯至歷某公司。經(jīng)調(diào)查德慶公司的項(xiàng)目，當(dāng)初是同天津水泥設(shè)計(jì)院長(zhǎng)期洽談的設(shè)計(jì)項(xiàng)目，當(dāng)時(shí)洽談時(shí)，宋壽順作為該院副院長(zhǎng)掌控項(xiàng)目的洽談工作。宋壽順不辭而別，而作為同德慶公司合作的丙方，又是宋壽順等人出資成立的歷某公司，所以宋壽順等人涉嫌非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)。
5、證人楊某的證言證明，2004年6月份，天津水泥設(shè)計(jì)院與中材集團(tuán)達(dá)成一致意見，上報(bào)國(guó)資委申請(qǐng)重組。但其認(rèn)為，重組后的天津水泥設(shè)計(jì)院不可能體現(xiàn)在中材集團(tuán)的主體地位，該院的盈利模式也不能保留，各種優(yōu)勢(shì)資源被低端化，職工股權(quán)價(jià)格由少數(shù)人操控，嚴(yán)重背離市場(chǎng)定價(jià)規(guī)則。所以，其與宋壽順、胡某、陳某、趙某1五人各出資20萬元，于2005年2月8日注冊(cè)成立了天津歷某公司，宋壽順擔(dān)任法定代表人、董事長(zhǎng)，胡某為總經(jīng)理，其余三人為董事。歷某公司經(jīng)營(yíng)范圍與天津水泥設(shè)計(jì)院一致。該證言與證人胡某、陳某、趙某1分別證明的注冊(cè)成立歷某公司的原因、經(jīng)過以及各自任職的情況基本一致，且能相互印證。
6、劉某2（中材集團(tuán)副總經(jīng)理）的證言證明，其原任天津水泥設(shè)計(jì)院院長(zhǎng)。2005年4月，國(guó)資委正式下發(fā)文件，中材集團(tuán)與該院重組。宋壽順是該院副院長(zhǎng)，負(fù)責(zé)天津水泥設(shè)計(jì)院的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、科研、技術(shù)管理等。同年6月22日，中材集團(tuán)的主要領(lǐng)導(dǎo)與宋壽順進(jìn)行了任職談話，當(dāng)時(shí)集團(tuán)已經(jīng)決定任命宋壽順為重組后的中材集團(tuán)下屬的中材國(guó)際公司的常務(wù)副總裁，兼任天津水泥設(shè)計(jì)院院長(zhǎng)。6月25日下午，其在辦公室的地上發(fā)現(xiàn)一張宋壽順的“解除勞動(dòng)合同”的申請(qǐng)，大概的意思是因中材國(guó)際重組，準(zhǔn)備解除與天津水泥設(shè)計(jì)院的勞動(dòng)合同。此后就與宋壽順失去了聯(lián)系。
7、證人李某2（天津水泥設(shè)計(jì)院?jiǎn)T工）的證言證明，其擔(dān)任天津水泥設(shè)計(jì)院市場(chǎng)部副部長(zhǎng)，負(fù)責(zé)國(guó)內(nèi)設(shè)計(jì)市場(chǎng)開發(fā)、項(xiàng)目信息收集、前期技術(shù)方案的審定工作。2005年3月底4月初，因?yàn)樵撛汉椭胁募瘓F(tuán)重組的事，宋壽順要從該院吸收一些業(yè)務(wù)和管理骨干，再?gòu)纳鐣?huì)上招聘一些人員，成立一個(gè)合伙公司，讓所有的人都有股份，目前他和胡某、楊某、趙某1、陳某已各自出資成立了歷某公司。在“五一”節(jié)過后，宋壽順說為歷某公司做一些項(xiàng)目準(zhǔn)備工作，意思就是將該院目前進(jìn)行的前期項(xiàng)目爭(zhēng)取拿到歷某公司來做。其當(dāng)時(shí)告訴宋壽順廣東德慶水泥廠的設(shè)計(jì)工作最有條件，宋壽順表示同意。宋壽順是負(fù)責(zé)天津水泥設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)市場(chǎng)和技術(shù)的主管院長(zhǎng)，德慶公司的設(shè)計(jì)工作是2005年一二月份聯(lián)系的，當(dāng)時(shí)就向宋壽順作了匯報(bào)，而且天津水泥設(shè)計(jì)院還為這個(gè)項(xiàng)目作了可行性報(bào)告，所以宋壽順知道這個(gè)項(xiàng)目。同年6月17日，其與宋壽順還有凱盛公司的王某1一起去了德慶公司。經(jīng)過商談，對(duì)方的張某、黃某2等人予以認(rèn)可，并簽了四份合同書。合同約定設(shè)計(jì)費(fèi)210萬元，服務(wù)費(fèi)18萬元，定金是設(shè)計(jì)費(fèi)的20％，即42萬元，后德慶公司將定金42萬元匯到歷某公司。因?yàn)楫?dāng)初簽這份合同時(shí)其與宋壽順等人還沒有辭職，所以又將簽訂合同的日期改為7月31日。同年7月底8月初，德慶公司反映北京來人到廣州查這個(gè)合同的事，所以將42萬元定金轉(zhuǎn)到了凱盛公司。
8、證人王某1（凱盛公司副總經(jīng)理）的證言證明，凱盛公司是國(guó)有公司，具有水泥廠設(shè)計(jì)甲級(jí)資質(zhì)。其擔(dān)任該公司副總經(jīng)理。2005年6月15日，宋壽順打來電話，要與凱盛公司合作，并定于6月17日一起去廣州談一個(gè)項(xiàng)目，后經(jīng)請(qǐng)示崔懷明總經(jīng)理同意去談這個(gè)項(xiàng)目。6月17日在廣州和德慶公司商談設(shè)計(jì)方案，設(shè)計(jì)費(fèi)是210萬元，服務(wù)費(fèi)18萬元，并約定先付設(shè)計(jì)費(fèi)的20％，即42萬元作為定金。凱盛公司已經(jīng)向宋壽順?biāo)麄兲峁┝藞D簽，宋壽順?biāo)麄兪怯脛P盛公司的圖簽（標(biāo)）出的圖。給德慶公司出的可行性報(bào)告是歷某公司做的，凱盛公司沒有參與。同年8月28宋壽順將德慶公司匯到歷某公司的定金42萬元，以匯票的形式交到凱盛公司。并按宋壽順的要求，在收據(jù)上寫的簽收日期為2005年8月5日。且有證人王某2的證言予以佐證。
9、證人黃某1的證言證明，其是廣州石井水泥公司的會(huì)計(jì)，兼任德慶公司的會(huì)計(jì)。2005年6月28日，德慶公司匯給歷某公司設(shè)計(jì)費(fèi)定金42萬元。且有付款憑證等相關(guān)書證予以證明。
10、證人黃某2的證言證明，其是廣州石井水泥公司的副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)營(yíng)銷業(yè)務(wù)，公司總經(jīng)理是張某。2005年2月，天津水泥設(shè)計(jì)院將“廣州德慶公司的可行性研究報(bào)告”寄給了德慶公司，后用這份可行性研究報(bào)告到肇慶市環(huán)保局等部門報(bào)批立項(xiàng)。同年6月17日或18日，宋壽順、李某2、王某1來到德慶公司，宋壽順講他們成立了歷某公司，此項(xiàng)目由歷某公司進(jìn)行設(shè)計(jì)，由凱盛公司出資質(zhì)，雙方對(duì)工程設(shè)計(jì)的方案又進(jìn)行了細(xì)致地研究，商定設(shè)計(jì)費(fèi)為210萬元、服務(wù)費(fèi)18萬元，最后決定由他們?cè)O(shè)計(jì)，當(dāng)天簽訂的合同，王某1代表凱盛公司簽字蓋章，張某代表甲方簽字，宋壽順代表歷某公司簽名，宋壽順?biāo)麄儙ё邇煞莺贤靥旖蛏w章。7月，王某3、劉某1等人來德慶公司，以宋壽順當(dāng)時(shí)簽合同時(shí)還沒有從天津水泥設(shè)計(jì)院辭職的理由，把這份合同簽訂時(shí)間改為2005年7月31日。證人黃某2證明的雙方簽訂合同前后經(jīng)過等情節(jié)，與證人張某、王某3、何某等人的證言基本一致，且能相互印證。
11、證人趙某2的證言證明，其在天津水泥設(shè)計(jì)院市場(chǎng)部任項(xiàng)目經(jīng)理，2005年1月初，根據(jù)直接領(lǐng)導(dǎo)李某2安排和相關(guān)資料，對(duì)廣東石井德慶的一個(gè)水泥廠的項(xiàng)目，作出了可行性研究報(bào)告。在水泥行業(yè)，作出可行性研究報(bào)告就意味著這個(gè)項(xiàng)目的前期工作基本完成，后面就是設(shè)計(jì)階段。后來聽說這個(gè)項(xiàng)目由歷某公司做了，且有天津水泥設(shè)計(jì)院于2005年1月制作的“德慶水泥公司2500t/d水泥熟料生產(chǎn)線建設(shè)工程”可行性研究報(bào)告等書證予以佐證。
12、證人劉某1的證言證明，其在天津水泥設(shè)計(jì)院總圖礦山室工作期間，負(fù)責(zé)水泥廠設(shè)計(jì)工作的總平面圖設(shè)計(jì)；在天津水泥設(shè)計(jì)院市場(chǎng)部工作期間，負(fù)責(zé)聯(lián)系項(xiàng)目及項(xiàng)目的前期工作。在市場(chǎng)部副部長(zhǎng)李某2的影響下，于2005年6月30日提出辭職，后到歷某公司還干總平面圖設(shè)計(jì)工作。可能是在7月中句，王某3拿來一本天津水泥設(shè)計(jì)院制作的“石井德慶水泥廠有限公司2500t／d水泥熟料生產(chǎn)線建設(shè)工程”可行性研究報(bào)告，讓其對(duì)這個(gè)可行性報(bào)告進(jìn)行修改，修改內(nèi)容包括將天津水泥設(shè)計(jì)院改成凱盛公司，并對(duì)總平面圖總論部分進(jìn)行修改，7月下旬左右完成。且有署名為凱盛公司于2005年7月制作的“德慶水泥公司2500t／d水泥熟料生產(chǎn)線建設(shè)工程”可行性研究報(bào)告等書證予以佐證。
13、被告人宋壽順供述，中材集團(tuán)和天津水泥設(shè)計(jì)院都是國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)直管的中央企業(yè)，是國(guó)有企業(yè)。其在擔(dān)任天津水泥設(shè)計(jì)院副院長(zhǎng)期間，負(fù)責(zé)工藝室、市場(chǎng)部、技術(shù)保障、科研中心。2004年6月份以來，天津水泥設(shè)計(jì)院要和中材集團(tuán)進(jìn)行重組。其認(rèn)為，重組以后天津水泥設(shè)計(jì)院沒有前途，個(gè)人事業(yè)也沒有了發(fā)展空間，所以，其與楊某、胡某、陳某、趙某1各出資20萬元，于2005年2月8日注冊(cè)成立了歷某公司，其擔(dān)任法定代表人、董事長(zhǎng)，楊某、胡某、陳某、趙某1任董事。注冊(cè)地點(diǎn)在天津市北辰區(qū)。歷某公司的經(jīng)營(yíng)范圍與天津水泥設(shè)計(jì)院的經(jīng)營(yíng)范圍基本相同，主要是水泥工業(yè)設(shè)計(jì)、工程承包、裝備的加工制造等方面。歷某公司成立后，五個(gè)股東分頭聯(lián)系天津水泥設(shè)計(jì)院的技術(shù)人員和管理人員出來一起干，同年三四月間，其與本單位的市場(chǎng)部副部長(zhǎng)李某2經(jīng)過溝通，李某2表示同意。同年6月中旬，由李某2提供原由天津水泥設(shè)計(jì)院經(jīng)營(yíng)的廣州德慶設(shè)計(jì)項(xiàng)目。因?yàn)闅v某公司沒有設(shè)計(jì)資質(zhì)，故找到凱盛公司的董事長(zhǎng)王某2，用凱盛公司的名義與德慶公司簽合同。但實(shí)際的項(xiàng)目設(shè)計(jì)者是歷某公司。同年6月17日在廣州簽定了以德慶公司為甲方，凱盛公司為乙方，歷某科技發(fā)展有限公司為丙方的設(shè)計(jì)合同。李某2在天津水泥設(shè)計(jì)院所擔(dān)任的市場(chǎng)部副部長(zhǎng)的工作范圍就是聯(lián)系項(xiàng)目、開展市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)。因其在與德慶公司簽訂合同時(shí)還沒有辭職（其于同年6月25日向天津水泥設(shè)計(jì)院提出解除勞動(dòng)關(guān)系，但其單位一直沒有與其辦理人事關(guān)系）因此，同年7月份又重新出了份合同，讓三方重新簽字蓋章。期間，因歷某公司需要資金，讓德慶公司于6月28日將42萬元設(shè)計(jì)費(fèi)定金匯到歷某公司。
該院原一審判決認(rèn)為，被告人宋壽順身為國(guó)有企業(yè)高級(jí)管理人員，在任職期間又與他人共同注冊(cè)成立公司，所經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目與其所任職企業(yè)的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目相同，并獲取了非法利益，且數(shù)額特別巨大，其行為巳構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪；鑒于被告人宋壽順歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，依法酌情予以從輕處罰。判決：1、宋壽順犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。2、依法追繳非法獲利款42萬元，除北京凱盛公司在與天津歷某公司合作期間的合理支出外，其余款項(xiàng)發(fā)還天津水泥設(shè)計(jì)院。
宋壽順不服，提出上訴稱，其職務(wù)不屬于國(guó)有公司、企業(yè)的經(jīng)理；轉(zhuǎn)到凱盛公司的人民幣42萬元性質(zhì)屬于定金，不是經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。其辯護(hù)人認(rèn)為宋壽順的行為不構(gòu)成犯罪，宋壽順不屬于國(guó)有公司、企業(yè)的經(jīng)理，不符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體要件要求；由于合同未實(shí)際履行，人民幣42萬元定金不能認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)收益，宋壽順并未非法獲利。
天津市人民檢察院認(rèn)為，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上訴人的犯罪情節(jié)和認(rèn)罪態(tài)度，免予刑事處罰。
天津市高級(jí)人民法院原二審查明的事實(shí)和證據(jù)與原一審基本一致。
該院認(rèn)為，根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪要求具有國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的身份。天津水泥設(shè)計(jì)院是未進(jìn)行公司改制的國(guó)有企業(yè)，法定代表人為院長(zhǎng)，下設(shè)副院長(zhǎng)和部門經(jīng)理等。宋壽順是天津水泥設(shè)計(jì)院主管科研開發(fā)和市場(chǎng)工作的副院長(zhǎng)，符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體要件。宋壽順在天津水泥設(shè)計(jì)院任職期間，利用職務(wù)便利，將其任職企業(yè)正在洽談的項(xiàng)目轉(zhuǎn)由自己經(jīng)營(yíng)的歷某公司承接，并收取了設(shè)計(jì)費(fèi)人民幣42萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)獲取了非法利益，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。鑒于宋壽順的行為未給國(guó)有企業(yè)造成實(shí)際損失，且歸案后能深刻認(rèn)識(shí)其行為的社會(huì)危害性，認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，綜合考慮本案具體情節(jié)，依法可對(duì)宋壽順免予刑事處罰。對(duì)于上訴人宋壽順及其辯護(hù)人所提，宋壽順不具有非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體身份，未獲取數(shù)額巨大的非法利益的辯解和辯護(hù)意見，經(jīng)查與本案事實(shí)和法律規(guī)定相悖，不予釆納。對(duì)于天津市人民檢察院的意見予以釆納。
綜上，原審認(rèn)定宋壽順犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，對(duì)上訴人定罪準(zhǔn)確，審判程序合法；原判量刑不當(dāng)，予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十五條、第六十一條、第三十七條、第六十四條的規(guī)定，判決：一、維持天津市第一中級(jí)人民法院（2006)一中刑初字第120號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中對(duì)宋壽順定罪部分和判決第二項(xiàng)；二、撤銷天津市第一中級(jí)人民法院（2006)—中刑初字第120號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中對(duì)宋壽順量刑部分;三、上訴人宋壽順犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，免予刑事處罰。
最高院指令再審意見認(rèn)為，原判認(rèn)定宋壽順犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，申訴人的申訴符合《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十二條第（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)重新審判的情形，決定異地指令本院再審。
在本院再審?fù)徶?，宋壽順主要提出：刑法要?span style="font-family: 宋體, SimSun; font-size: 16px; color: red; box-sizing: border-box;">非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的犯罪主體是“國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，案發(fā)時(shí)宋壽順并非該設(shè)計(jì)院的董事、經(jīng)理，而是副院長(zhǎng)；42萬元是定金，案發(fā)時(shí)合同履行才剛開始，42萬元還不是價(jià)款的一部分，不能認(rèn)定為非法收益。原判定罪量刑適用法律錯(cuò)誤。請(qǐng)求撤銷原審判決，改判無罪。
河北省人民檢察院出庭意見：宋壽順具有非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體身份，但是認(rèn)定宋壽順利用職務(wù)便利經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)、非法獲取數(shù)額巨大非法利益的證據(jù)不足；原判決、裁定認(rèn)定宋壽順犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，最高人民法院再審決定的理由成立，建議河北省高級(jí)人民法院依法裁判。
本院再審查明的事實(shí)和證據(jù)與原審基本一致。
關(guān)于原審被告人宋壽順?biāo)崞洳痪哂兄黧w資格的辯解意見，經(jīng)查，天津水泥設(shè)計(jì)院系國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)直接管理的國(guó)有企業(yè)，法定代表人為院長(zhǎng)，下設(shè)副院長(zhǎng)和部門經(jīng)理等，雖然并未進(jìn)行公司改制，但是其院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)具有與公司、企業(yè)經(jīng)理、董事相同的職能。宋壽順案發(fā)前的職務(wù)為國(guó)有企業(yè)天津水泥設(shè)計(jì)院副院長(zhǎng)，分管科研開發(fā)、市場(chǎng)開拓和技術(shù)管理工作，其符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體身份，故對(duì)其所提不具有主體資格的辯解意見不予采納；關(guān)于42萬元不是非法收益的辯解意見，經(jīng)查，由于中材集團(tuán)舉報(bào)，宋壽順作為歷某公司的董事長(zhǎng)、法定代表人以及其他五名股東涉案，導(dǎo)致德慶公司項(xiàng)目合同無法繼續(xù)履行，該合同被解除，所預(yù)付42萬元設(shè)計(jì)費(fèi)定金未能轉(zhuǎn)化為合同收益，故原裁判將42萬元定金認(rèn)定為非法利益且數(shù)額巨大依據(jù)不足，對(duì)其所提該部分辯解意見予以采納。
本院認(rèn)為，原審被告人宋壽順的行為屬犯罪未遂，情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪。河北省人民檢察院出庭意見，本院部分予以采納。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條第一款及《中華人民共和國(guó)刑法》第十三條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷天津市高級(jí)人民法院（2007）津高刑二終字第0020號(hào)刑事判決和天津市第一中級(jí)人民法院（2006）一中刑初字第120號(hào)刑事判決。
二、原審被告人宋壽順無罪。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 周繼文
審判員 張永平
審判員 李 霞
二〇一八年六月二十一日
書記員 周 楊