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張繼釗虛報(bào)注冊(cè)資本再審刑事判決書(shū)
時(shí)間：2020年06月25日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：4549 收藏[0]北京市高級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書(shū)
（2015）高刑再終字第00615號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)××省××市××區(qū)人民檢察院。
原審上訴人（原審被告人）張繼釗，男，1966年3月13日出生，漢族，××省××市人，高中文化，××恒英廣告有限公司經(jīng)理，住××省××市和平區(qū)；現(xiàn)已刑滿(mǎn)釋放。
辯護(hù)人王子英，北京市元坤律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人宋延豪，北京市元坤律師事務(wù)所律師。
××省××市××區(qū)人民法院審理××省××市××區(qū)人民檢察院指控原審被告人張繼釗犯詐騙罪、敲詐勒索罪、虛報(bào)注冊(cè)資本罪一案，于2011年5月12日作出（2011）×刑初字第00028號(hào)刑事判決?！痢潦 痢潦兄屑?jí)人民法院于2011年7月29日以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回××省××市××區(qū)人民法院重新審判。××省××市××區(qū)人民法院于2012年1月19日作出（2011）×刑初字第00201號(hào)刑事判決?！痢潦 痢潦兄屑?jí)人民法院于2013年7月30日作出（2012）×刑二終字第57號(hào)刑事判決。判決發(fā)生法律效力后，中華人民共和國(guó)最高人民法院于2015年8月21日作出（2015）刑監(jiān)字第20號(hào)再審決定書(shū)，指令本院對(duì)本案進(jìn)行再審。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。北京市人民檢察院檢察員靳國(guó)忠出庭履行職務(wù)。原審上訴人張繼釗及其辯護(hù)人王子英、宋延豪到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
××省××市××區(qū)人民法院（2011）×刑初字第00201號(hào)刑事判決認(rèn)定：
（一）關(guān)于詐騙罪
羅某、張某1、被告人張繼釗三人系××四維中富置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中富公司）的股東，為了獲得××經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)熊岳鎮(zhèn)的熊岳古城開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，2008年1月間，三人商議決定送給熊岳鎮(zhèn)甘石書(shū)記一塊手表。羅某交給張繼釗人民幣5萬(wàn)元，讓張繼釗去買(mǎi)表送給甘石書(shū)記，并且該5萬(wàn)元已入公司賬。張繼釗用此款在××市卓展購(gòu)物中心購(gòu)買(mǎi)三塊手表（總價(jià)值人民幣51000．6元），將其中一塊價(jià)值人民幣29158．9元的浪琴手表（型號(hào)為L(zhǎng)26428732、殼號(hào)為33589956）謊稱(chēng)價(jià)值人民幣51000元報(bào)告給羅某并計(jì)入公司賬目表，將另外兩塊價(jià)值人民幣20841．1元的手表?yè)?jù)為己有，其中一款天梭表（標(biāo)碼Z-253/353）被辦案機(jī)關(guān)扣押。
2008年1月至2月，羅某、張某1和張繼釗作為發(fā)起人籌備成立中富公司期間，由張繼釗負(fù)責(zé)裝修位于××市和平區(qū)中華路200號(hào)光明大廈九樓辦公區(qū)域。2008年1月至2月，羅某匯給張某1裝修款共計(jì)人民幣17萬(wàn)元。其中，2008年1月5日，張某1從中國(guó)建設(shè)銀行取款人民幣69850元，交給張繼釗7萬(wàn)元，張繼釗給張某1打收條“收到羅某公司籌建款人民幣7萬(wàn)元”；2008年1月30日，張某1從中國(guó)建設(shè)銀行取款人民幣49900元，張某1稱(chēng)交給張繼釗5萬(wàn)元裝修款，但沒(méi)有打收條；2008年2月22日，張某1從中國(guó)建設(shè)銀行取款人民幣49900元，交給張繼釗人民幣5萬(wàn)元，張繼釗給張某1打收條“收到張某1轉(zhuǎn)交的中富置業(yè)裝修款人民幣5萬(wàn)元整”。經(jīng)營(yíng)口鑫達(dá)會(huì)計(jì)司法鑒定所鑒定：張繼釗只將其中19860元用于公司裝修，其余150140元被其據(jù)為己有。
（二）關(guān)于敲詐勒索罪
2008年9月5日，張繼釗和××雄都置業(yè)有限責(zé)任公司（乙方）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)雄都公司）與××市××區(qū)路南鎮(zhèn)簽訂了一份投資意向《協(xié)議書(shū)》，協(xié)議書(shū)約定：該協(xié)議僅是就項(xiàng)目用地的使用達(dá)成的一種意向，如果張繼釗及其公司在項(xiàng)目用地招標(biāo)中中標(biāo)，雙方將簽訂具體的正式土地使用協(xié)議及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議，如果乙方未能中標(biāo)，該協(xié)議自行廢止，雙方均不受該協(xié)議的約束與限制。同日，又簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，進(jìn)一步明確上述《協(xié)議書(shū)》僅是為了推進(jìn)項(xiàng)目而簽訂，協(xié)議書(shū)所涉及意向內(nèi)容的批準(zhǔn)權(quán)在上級(jí)政府，實(shí)施時(shí)以上級(jí)政府批準(zhǔn)意見(jiàn)為準(zhǔn)，××區(qū)路南鎮(zhèn)政府不承擔(dān)《協(xié)議書(shū)》所引發(fā)的一切責(zé)任。此后至2009年10月，為了參加××區(qū)政府的招標(biāo)，張繼釗及雄都公司的相關(guān)員工做了《渤海國(guó)際汽車(chē)城暨韓家學(xué)坊村整體改造可行性研究報(bào)告》《××市××區(qū)路南鎮(zhèn)區(qū)域改造項(xiàng)目規(guī)劃方案》《××市渤海國(guó)際汽車(chē)城項(xiàng)目簡(jiǎn)介》等相關(guān)設(shè)計(jì)工作。2009年12月19日，在與××市××區(qū)政府談判時(shí)，××區(qū)政府負(fù)責(zé)人明確告知不能給予張繼釗提出的汽車(chē)城項(xiàng)目。在招標(biāo)失敗后，張繼釗就以在汽車(chē)城項(xiàng)目投資等花費(fèi)為由向××區(qū)政府索要300多萬(wàn)元。遭到拒絕后，張繼釗便指使其員工加班加點(diǎn)在鳳凰網(wǎng)、中華網(wǎng)、天涯論壇等網(wǎng)站為其發(fā)布諸如《三刻拍案驚奇—××遭傷記》《郭狠狠看你怎么跨國(guó)招商門(mén)》等帖子，污蔑、詆毀××區(qū)政府及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，并以此為要挾，向××區(qū)路南鎮(zhèn)政府索要300多萬(wàn)元?！痢羺^(qū)路南鎮(zhèn)政府迫于壓力，于2010年1月13日通過(guò)××市××區(qū)農(nóng)村信用合作社路南信用社匯入張繼釗的××世紀(jì)縱橫顧問(wèn)咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)縱橫咨詢(xún)公司）在中國(guó)光大銀行××和平支行開(kāi)立的賬戶(hù)內(nèi)人民幣80萬(wàn)元。
（三）關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本罪
2007年12月份，羅某、張某1、張繼釗作為發(fā)起人成立中富公司，注冊(cè)資本為人民幣2000萬(wàn)元，約定由羅某認(rèn)繳出資人民幣1800萬(wàn)元，張某1和張繼釗各認(rèn)繳出資人民幣100萬(wàn)元，由羅某擔(dān)任法定代表人，張繼釗全權(quán)負(fù)責(zé)辦理公司成立、注冊(cè)登記等相關(guān)事宜。張繼釗授意其公司員工宋某（另案處理），使用虛假印章，冒用××萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司的名義，為中富公司出具虛假的驗(yàn)資報(bào)告，報(bào)告中稱(chēng)羅某實(shí)繳出資為人民幣360萬(wàn)元，張某1和張繼釗各實(shí)繳出資人民幣20萬(wàn)元，累計(jì)實(shí)繳資本人民幣400萬(wàn)元。后張繼釗用虛假驗(yàn)資報(bào)告書(shū)，于2007年12月20日騙取了公司登記，致使虛報(bào)注冊(cè)資本2000萬(wàn)元人民幣。為了獲得××市××區(qū)熊岳古城項(xiàng)目，2008年4月份，張繼釗找到羅某、張某1要成立雄都公司，讓羅某的妻子朱啟英擔(dān)任法定代表人，并稱(chēng)能引進(jìn)大量資金，用同樣的手段為雄都公司辦理驗(yàn)資報(bào)告書(shū)，并于2008年4月17日騙取了公司登記，致使虛報(bào)注冊(cè)資本達(dá)2200萬(wàn)元人民幣。
另查，張繼釗于2010年5月7日至8日被辦案機(jī)關(guān)外提，外提后回看守所體檢均正常，無(wú)體表傷、無(wú)外傷，且體檢表上均有看守所民警、偵查人員簽字和張繼釗的簽字。2011年11月16日，張繼釗同監(jiān)舍人員馬某、范某證明在與張繼釗同期羈押時(shí)，曾見(jiàn)過(guò)張繼釗被外提，外提后回來(lái)身體無(wú)傷痕，也沒(méi)聽(tīng)張繼釗說(shuō)過(guò)被刑訊逼供和牙齒被打掉的事情。
再查，張繼釗實(shí)施敲詐勒索和詐騙行為均發(fā)生在××市轄區(qū)，2010年6月12日，××市公安局將本案指定給××經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)公安局管轄。
××省××市××區(qū)人民法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：張繼釗的供述與辯解，被害人羅某的陳述，證人張某1、賈某、宋某、張某2、鄧某、周某、姜某、孫某1、劉某1、李某1、常某、王某、馮某、魏某、李某2、鄭某、孟某、劉某2、曲某、楊某1、楊某2的證言，營(yíng)鑫司鑒所會(huì)字[2010]鑒字第001號(hào)鑒定結(jié)論、公（營(yíng)）鑒（文檢）字[2010]11號(hào)及12號(hào)鑒定結(jié)論，××區(qū)路南鎮(zhèn)區(qū)域改造項(xiàng)目規(guī)劃方案、××市渤海國(guó)際汽車(chē)城項(xiàng)目簡(jiǎn)介、韓家學(xué)坊村整體整治規(guī)劃、渤海汽車(chē)城暨韓家學(xué)坊整體改造可行性研究報(bào)告、張繼釗書(shū)寫(xiě)的手稿、意向協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、80萬(wàn)元收據(jù)、調(diào)取證據(jù)清單、案件情況說(shuō)明、釋放通知書(shū)、釋放證明書(shū)、查詢(xún)存款及匯款通知書(shū)、電腦資料下載及跟帖情況、中華網(wǎng)用戶(hù)注冊(cè)資料、員工加班休假表等。
××省××市××區(qū)人民法院認(rèn)為，張繼釗以非法占有為目的，利用職務(wù)上的便利，侵占公司財(cái)產(chǎn)，數(shù)額巨大，已構(gòu)成職務(wù)侵占罪；張繼釗以非法占有為目的，采取要挾的手段，勒索他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成敲詐勒索罪；張繼釗在辦理中富公司及雄都公司在申請(qǐng)注冊(cè)登記時(shí)，使用虛假證明文件虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)取得登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人的犯罪事實(shí)及其犯敲詐勒索罪、虛報(bào)注冊(cè)資本罪的罪名成立，惟指控其犯詐騙罪罪名不當(dāng)，應(yīng)調(diào)整為職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)已向本院提供了被告人外提后的體檢表及同監(jiān)舍人員的證言，經(jīng)本院查明本案不存在刑訊逼供情形。故判決：一、張繼釗犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元；犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元；三罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二百萬(wàn)元。二、追繳非法所得人民幣八十萬(wàn)元。三、沒(méi)收非法所得浪琴表一塊，型號(hào)為L(zhǎng)26428732，殼號(hào)為33589956。四、非法所得手表一塊（天梭表，標(biāo)碼Z-253/353）返還給被害人羅某。
宣判后，原審被告人張繼釗不服，提出上訴。
××省××市中級(jí)人民法院（2012）×刑二終字第57號(hào)刑事判決認(rèn)定：
（一）職務(wù)侵占罪
羅某、張某1、張繼釗三人系中富公司的股東，為了獲得營(yíng)口經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)熊岳鎮(zhèn)的熊岳古城開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，2008年1月間，三人商議決定送給熊岳鎮(zhèn)甘石書(shū)記一塊手表。羅某交給張繼釗人民幣5萬(wàn)元，讓張繼釗去買(mǎi)表送給甘石書(shū)記，并且該5萬(wàn)元已入公司賬。張繼釗用此款在××市卓展購(gòu)物中心購(gòu)買(mǎi)三塊手表（總價(jià)值人民幣51000．6元），將其中一塊價(jià)值人民幣29158．9元的浪琴手表（型號(hào)為L(zhǎng)26428732、殼號(hào)為33589956）謊稱(chēng)價(jià)值人民幣51000元報(bào)告給羅某并計(jì)入公司賬目表，將另外兩塊價(jià)值人民幣20841．1元的手表?yè)?jù)為己有，其中一款天梭表（標(biāo)碼Z-253/353）被辦案機(jī)關(guān)扣押。
2008年1月至2月，羅某、張某1和張繼釗作為發(fā)起人籌備成立中富公司期間，由張繼釗負(fù)責(zé)裝修位于××市和平區(qū)中華路200號(hào)光明大廈九樓辦公區(qū)域。2008年1月至2月，羅某匯給張某1裝修款共計(jì)人民幣17萬(wàn)元。其中，2008年1月5日，張某1從中國(guó)建設(shè)銀行取款人民幣69850元，交給張繼釗7萬(wàn)元，張繼釗給張某1打收條“收到羅某公司籌建款人民幣7萬(wàn)元”；2008年1月30日，張某1從中國(guó)建設(shè)銀行取款人民幣49900元，張某1稱(chēng)交給張繼釗5萬(wàn)元裝修款，但沒(méi)有打收條；2008年2月22日，張某1從中國(guó)建設(shè)銀行取款人民幣49900元，交給張繼釗人民幣5萬(wàn)元，張繼釗給張某1打收條“收到張某1轉(zhuǎn)交的中富置業(yè)裝修款人民幣5萬(wàn)元整”。經(jīng)營(yíng)口鑫達(dá)會(huì)計(jì)司法鑒定所鑒定：張繼釗只將其中19860元用于公司裝修，其余150140元被其據(jù)為己有。
（二）虛報(bào)注冊(cè)資本罪
2007年12月份，羅某、張某1、張繼釗作為發(fā)起人成立中富公司，注冊(cè)資本為人民幣2000萬(wàn)元，約定由羅某認(rèn)繳出資人民幣1800萬(wàn)元，張某1和張繼釗各認(rèn)繳出資人民幣100萬(wàn)元，由羅某擔(dān)任法定代表人，張繼釗全權(quán)負(fù)責(zé)辦理公司成立、注冊(cè)登記等相關(guān)事宜。張繼釗授意其公司員工宋某（另案處理），使用虛假印章，冒用××萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司的名義，為中富公司出具虛假的驗(yàn)資報(bào)告，報(bào)告中稱(chēng)羅某實(shí)繳出資為人民幣360萬(wàn)元，張某1和張繼釗各實(shí)繳出資人民幣20萬(wàn)元，累計(jì)實(shí)繳資本人民幣400萬(wàn)元。后張繼釗用虛假驗(yàn)資報(bào)告書(shū)，于2007年12月20日騙取了公司登記，致使虛報(bào)注冊(cè)資本達(dá)2000萬(wàn)元人民幣。為了獲得××市××區(qū)熊岳古城項(xiàng)目，2008年4月份，張繼釗找到羅某、張某1要成立雄都公司，讓羅某的妻子朱啟英擔(dān)任法定代表人，并稱(chēng)能引進(jìn)大量資金，用同樣的手段為雄都公司辦理驗(yàn)資報(bào)告書(shū)，并于2008年4月17日騙取了公司登記，致使虛報(bào)注冊(cè)資本達(dá)2200萬(wàn)元人民幣。
××省××市中級(jí)人民法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：收條及收款憑證、購(gòu)物中心發(fā)票、價(jià)格單、扣押物品清單、甘石出具的情況說(shuō)明、中富公司及雄都公司工商檔案資料、××萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司工商資料及驗(yàn)資報(bào)告樣本、案件情況說(shuō)明、釋放通知書(shū)、釋放證明書(shū)、查詢(xún)存款及匯款通知書(shū)等書(shū)證，證人張某1、羅某、賈某、宋某、張某2、孟某、劉某2、曲某、楊某1、楊某2的證言，營(yíng)鑫司鑒所會(huì)字[2010]鑒字第001號(hào)鑒定結(jié)論，××市公安局鑒定結(jié)論，張繼釗的供述與辯解等。
××省××市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明，本案證明張繼釗犯罪的證據(jù)除被告人的供述和辯解外，還包括證人證言、被害人陳述、相關(guān)書(shū)證等，且其他證據(jù)之間能夠相互印證，形成完整的證據(jù)鏈條。同時(shí)，張繼釗于2010年5月7日至8日被辦案機(jī)關(guān)外提，外提后回看守所體檢均正常，無(wú)體表傷、無(wú)外傷，且體檢表上均有看守所民警、偵查人員簽字和張繼釗的簽字。張繼釗同監(jiān)舍人員馬某、范某證明在與張繼釗同期羈押時(shí)，曾見(jiàn)過(guò)張繼釗被外提，外提后回來(lái)身體無(wú)傷痕，也沒(méi)聽(tīng)張繼釗說(shuō)過(guò)被刑訊逼供和牙齒被打掉的事情。張繼釗雖在網(wǎng)上發(fā)帖指責(zé)當(dāng)?shù)卣跋嚓P(guān)領(lǐng)導(dǎo)，但并未實(shí)施威脅、要挾的手段迫使他人交出財(cái)物的行為，故其不構(gòu)成敲詐勒索罪。一審判決認(rèn)定張繼釗構(gòu)成敲詐勒索罪不當(dāng)，予以糾正。
××省××市中級(jí)人民法院認(rèn)為，張繼釗利用職務(wù)上的便利，采用欺騙手段侵占公司財(cái)產(chǎn)，犯罪數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。張繼釗在辦理中富公司及雄都公司在申請(qǐng)注冊(cè)登記時(shí)，使用虛假證明文件虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)取得登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。故判決：一、維持××市××區(qū)人民法院（2011）×刑初字第00201號(hào)刑事判決關(guān)于張繼釗犯職務(wù)侵占罪、虛報(bào)注冊(cè)資本罪的定罪、量刑部分及第三、四項(xiàng)。二、撤銷(xiāo)××市××區(qū)人民法院（2011）×刑初字第00201號(hào)刑事判決關(guān)于張繼釗犯敲詐勒索罪的定罪部分及第二項(xiàng)。三、張繼釗犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年；犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣100萬(wàn)；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣100萬(wàn)。
中華人民共和國(guó)最高人民法院對(duì)原審上訴人張繼釗申訴一案經(jīng)審查認(rèn)為，張繼釗侵占款項(xiàng)是個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是中富置業(yè)公司的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予查明，該情節(jié)足以影響到職務(wù)侵占罪的認(rèn)定。本案符合《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定的重新審判條件。故決定：指令北京市高級(jí)人民法院對(duì)本案進(jìn)行再審；再審期間，不停止原判決的執(zhí)行。
再審中，原審上訴人張繼釗的辯解及請(qǐng)求為：1、原判認(rèn)定的職務(wù)侵占罪與事實(shí)不符，定罪的證據(jù)不充分。沒(méi)有證據(jù)證明其用羅某的錢(qián)買(mǎi)表，在案沒(méi)有其收到羅某5萬(wàn)元購(gòu)表款的收條；羅某與張某1的證言在給付“購(gòu)表款”的地點(diǎn)和手表價(jià)格上相互矛盾。其只收到5萬(wàn)元裝修款，羅某與張某1均在裝修預(yù)算確認(rèn)書(shū)和費(fèi)用支出一覽表上簽字確認(rèn)，認(rèn)可裝修款為5．45萬(wàn)元；原判認(rèn)定羅某給了三筆裝修款共17萬(wàn)元沒(méi)有證據(jù)，在案只有一張5萬(wàn)元的收條，另外兩筆款與裝修無(wú)關(guān)。為節(jié)約成本，部分建材和人力成本支出沒(méi)有發(fā)票。鑒定報(bào)告只是對(duì)裝修票據(jù)的復(fù)核，而不是真正工程造價(jià)的鑒定，認(rèn)定裝修費(fèi)用為19860元與實(shí)際不符，不真實(shí)，不規(guī)范，不能作為定案依據(jù)。2、羅某和朱啟英是兩個(gè)公司的法定代表人，提供了公司注冊(cè)的相關(guān)費(fèi)用，驗(yàn)資過(guò)程是宋某操作，沒(méi)有證據(jù)證明其偽造了相關(guān)文件取得公司執(zhí)照，其不符合虛報(bào)注冊(cè)資本罪的主體要件。3、其在預(yù)審期間所做筆錄都是在外提期間形成，其被刑訊逼供，打掉了牙齒。公訴機(jī)關(guān)未能提供排除刑訊逼供的有效證據(jù)，其不認(rèn)識(shí)證人馬某，體檢表的簽名系偽造，其在預(yù)審期間的供述應(yīng)作為非法言詞證據(jù)予以排除。4、請(qǐng)求重新進(jìn)行司法鑒定，申請(qǐng)對(duì)其被刑訊逼供的傷情進(jìn)行鑒定。
張繼釗的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：1、原判認(rèn)定涉案手表款和裝修款系公司財(cái)產(chǎn)的事實(shí)錯(cuò)誤。張繼釗否認(rèn)收到了羅某5萬(wàn)元購(gòu)表款，羅某和張某1的證言相互矛盾，沒(méi)有書(shū)面憑證予以佐證，張繼釗收到5萬(wàn)元購(gòu)表款的事實(shí)不能成立。羅某給過(guò)張繼釗裝修款5萬(wàn)元，發(fā)生在公司籌建期間，雄都公司尚未成立，裝修款不屬于公司財(cái)產(chǎn)；張繼釗收到5萬(wàn)元裝修款，有收條為證，且與張某1、羅某簽字確認(rèn)的“公司費(fèi)用一覽表”及“裝修預(yù)算確認(rèn)書(shū)”記載的裝修費(fèi)用5．45萬(wàn)元相吻合；羅某和張某1的證言只能證明張某1從羅某處還拿走了12萬(wàn)元裝修款，沒(méi)有證據(jù)證明張繼釗收到這12萬(wàn)元裝修款。2、張繼釗不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。虛報(bào)注冊(cè)資本罪的犯罪主體是申請(qǐng)公司登記的自然人或單位。公司登記的決定者是公司的全體股東，具體實(shí)施者是股東委托的代理人。本案兩公司的法定代表人羅某、朱啟英均在設(shè)立申請(qǐng)書(shū)上簽字確認(rèn)保證申請(qǐng)材料的真實(shí)性，二人是公司設(shè)立登記決定的做出者，為公司登記的申請(qǐng)人；公司登記申請(qǐng)書(shū)等材料證實(shí)，兩個(gè)公司的注冊(cè)代理人分別是宋某和楊某2。張繼釗沒(méi)有利用虛假證明文件，取得公司登記的行為。羅某、朱啟英、張某1均應(yīng)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)該讓張繼釗單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)行司法解釋規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本罪只適用于“依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司”。本案雄都公司和中富公司均不屬于實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳制的公司，即使在注冊(cè)過(guò)程中存在虛報(bào)資本的行為，也不應(yīng)再認(rèn)定犯罪。3、××鑫達(dá)會(huì)計(jì)司法鑒定所《關(guān)于對(duì)××雄都公司等鑒定事項(xiàng)的鑒定報(bào)告》缺乏科學(xué)性和客觀性，不能作為定案的依據(jù)，認(rèn)定裝修支出為1．98萬(wàn)元沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，結(jié)論不科學(xué)。請(qǐng)求重新進(jìn)行司法鑒定。4、非法獲取的言詞證據(jù)不具可采性。張繼釗的有罪供述是在外提期間刑訊逼供取得，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。原判認(rèn)定的排除刑訊逼供的證據(jù)中，張繼釗并不認(rèn)識(shí)所謂的同監(jiān)室人員馬某、范某，二人證言的真實(shí)性存疑；張繼釗也未見(jiàn)過(guò)所謂的體檢表。5、管轄錯(cuò)誤，違反訴訟程序。原判認(rèn)定的職務(wù)侵占罪和虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為均發(fā)生在××市，原審公安機(jī)關(guān)沒(méi)有偵查權(quán)，原審法院均無(wú)管轄權(quán)。
北京市人民檢察院再審出庭意見(jiàn)為：1、羅某再審所作新證據(jù)與張繼釗辯稱(chēng)只收到裝修款5．4萬(wàn)元一致，結(jié)合籌建費(fèi)用一覽表、裝修費(fèi)用確認(rèn)書(shū)、張繼釗所寫(xiě)收條，可以認(rèn)定張繼釗從羅某手中收取的裝修款數(shù)額為5．4萬(wàn)元。原判認(rèn)定張繼釗收取羅某給予的裝修款17萬(wàn)元，證據(jù)不足，導(dǎo)致對(duì)犯罪數(shù)額認(rèn)定錯(cuò)誤，進(jìn)而判處五年有期徒刑，量刑明顯不當(dāng)。原判認(rèn)定張繼釗侵占購(gòu)表款2萬(wàn)余元事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。原判認(rèn)定侵占款項(xiàng)系中富公司財(cái)產(chǎn)，定性準(zhǔn)確，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。2、原判認(rèn)定張繼釗犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑二年，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。3、本案《鑒定報(bào)告》僅有機(jī)打鑒定人姓名并加蓋鑒定所印章，但無(wú)鑒定人手寫(xiě)簽名，且該瑕疵未能通過(guò)補(bǔ)正得到合理解釋。該《鑒定報(bào)告》不符合法律規(guī)定的程序要件，不能作為定案根據(jù)。4、原判據(jù)以排除被告人供述系非法取得的主要證據(jù)為《體表檢查表》復(fù)印件，由于未在××市開(kāi)發(fā)區(qū)公安局查找到該表原件，且該書(shū)證下方注有“此表只能用于提解在押人員出所辨認(rèn)、起贓及回所時(shí)使用”，以及張繼釗辯解簽名不是其本人所寫(xiě)等，綜合判斷該書(shū)證證據(jù)能力存疑。經(jīng)查證，馬某未有與張繼釗同一監(jiān)室關(guān)押記錄，該證人證言應(yīng)予排除。僅有曾與張繼釗同室關(guān)押人員范某的證人證言，不足以達(dá)到非法證據(jù)排除的證明目的。原判作出“本案不存在刑訊逼供情形”的兩項(xiàng)證據(jù)，不確實(shí)，不充分。建議北京市高級(jí)人民法院對(duì)原審判決認(rèn)定張繼釗犯職務(wù)侵占罪的事實(shí)及量刑部分改判，對(duì)認(rèn)定張繼釗犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪維持原判。
就原審上訴人張繼釗及其辯護(hù)人所提排除非法證據(jù)的請(qǐng)求，再審對(duì)相關(guān)證據(jù)收集合法性的調(diào)查及結(jié)果如下：
一、對(duì)被告人供述合法性的審查
經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)在偵查期間于2010年4月14日至16日、5月7日至8日兩次將張繼釗提到看守所之外進(jìn)行訊問(wèn)，形成有罪供述。張繼釗在歷次庭審中，始終辯稱(chēng)其有罪供述是被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供形成；其辯護(hù)人認(rèn)為張繼釗的供述系非法獲取的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除；張繼釗及其辯護(hù)人均對(duì)原判用以排除刑訊逼供的《外提在押人員體檢表》和馬某的證言提出質(zhì)疑。再審期間，本院與北京市人民檢察院就張繼釗供述收集的合法性進(jìn)行調(diào)查，經(jīng)工作，未能提取到本案體檢表的原件和2010年4月14日至16日外提體檢的證明材料，未能找到證人馬某。
北京市人民檢察院補(bǔ)充出示了以下證據(jù)：
1、證人高某的證言：《外提在押人員體檢表》上提取人的簽名是其所寫(xiě)，該表是其從看守所調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)看到原件了，應(yīng)該只有這一張?bào)w檢表，否則會(huì)一起提取的。
2、證人范某在再審期間的證言：其跟張繼釗共同在12監(jiān)室關(guān)押過(guò)，張?jiān)煌馓?，其沒(méi)看到過(guò)也沒(méi)跟張聊過(guò)受傷的情況；張一般不跟誰(shuí)說(shuō)話。
3、證人孫某2的證言：馬某和范某的證言是其提取的，但證人應(yīng)當(dāng)是看守所向其提供的。
4、××經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)看守所出具的《證明材料》證明：經(jīng)查詢(xún)××區(qū)所管理信息系統(tǒng)，顯示“張繼釗2010年3月30日被拘留，4月5日由3號(hào)調(diào)至12號(hào)監(jiān)室，2011年8月12日由12號(hào)調(diào)至11號(hào)監(jiān)室；馬某2009年3月16日被拘留，3月22日由12號(hào)調(diào)至14號(hào)監(jiān)室，5月12日由14號(hào)調(diào)至13號(hào)監(jiān)室，2011年9月由13號(hào)監(jiān)室離所；范某2010年3月30日被拘留，2011年4月16日由12號(hào)調(diào)至10號(hào)監(jiān)室”。
北京市人民檢察院認(rèn)為，在案《外提在押人員體檢表》的證據(jù)資格和證明力存疑；證人馬某沒(méi)有與張繼釗在同一監(jiān)室關(guān)押，其證言應(yīng)予排除；證人范某的證言不足以達(dá)到非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)；原判作出“本案不存在刑訊逼供情形”的證據(jù)不確實(shí)，不充分。
原審上訴人張繼釗及其辯護(hù)人認(rèn)為，上述證據(jù)印證了張繼釗的辯解，本案不能排除存在刑訊逼供的情形；請(qǐng)求對(duì)張繼釗的傷情進(jìn)行鑒定。
本院認(rèn)為，原判認(rèn)定的張繼釗的有罪供述及《外提在押人員體檢表》、證人馬某證言收集的合法性均存疑，不能排除存在以非法方法收集證據(jù)的情形，對(duì)張繼釗的供述及有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。張繼釗所提被刑訊逼供受傷距今已時(shí)隔數(shù)年，傷情鑒定的結(jié)論與其被刑訊逼供缺乏直接、必然、確定的因果關(guān)系，且張繼釗的供述已被排除，故對(duì)張繼釗及其辯護(hù)人的該項(xiàng)申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。
二、對(duì)相關(guān)鑒定報(bào)告合法性的審查
經(jīng)查，原判認(rèn)定張繼釗犯罪的重要證據(jù)《××鑫達(dá)會(huì)計(jì)司法鑒定所關(guān)于××雄都置業(yè)有限公司等鑒定事項(xiàng)的鑒定報(bào)告》未經(jīng)司法鑒定人簽名或蓋章，原審上訴人張繼釗和辯護(hù)人均對(duì)該鑒定報(bào)告提出質(zhì)疑，請(qǐng)求重新進(jìn)行鑒定。再審期間，本院與北京市人民檢察院對(duì)該鑒定進(jìn)行補(bǔ)正及合法性的審查工作，未找到該鑒定報(bào)告的檔案材料，鑒定人亦拒絕補(bǔ)正簽名。
本院對(duì)以下證據(jù)進(jìn)行了舉證、質(zhì)證：
1、鑒定人洪某的證言：鑒定里的照片和證件是其本人的，但其對(duì)這份鑒定沒(méi)有印象；鑒定書(shū)尾部應(yīng)該有鑒定人的簽章；其鑒定所沒(méi)有工程造價(jià)鑒定的資質(zhì)，也未找到這份鑒定的檔案。
2、工作記錄證明：經(jīng)電話聯(lián)系鑒定人陳某，陳表示其因病不能接受調(diào)查；鑒定的情況與單位聯(lián)系；鑒定報(bào)告應(yīng)當(dāng)由鑒定人手寫(xiě)簽名。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)走訪，涉案地點(diǎn)××市和平區(qū)中華路200號(hào)光明大廈九層已經(jīng)改造，喪失進(jìn)行工程鑒定的條件。
北京市人民檢察院認(rèn)為，該鑒定報(bào)告的證據(jù)瑕疵未能通過(guò)補(bǔ)正得到合理解釋?zhuān)鶕?jù)《司法鑒定程序通則》及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定，本案鑒定報(bào)告不符合法律規(guī)定的程序要件，不能作為定案根據(jù)。
原審上訴人張繼釗及其辯護(hù)人認(rèn)為，該鑒定報(bào)告為虛假證據(jù)，不客觀、不真實(shí)，不能作為定案依據(jù)，申請(qǐng)重新進(jìn)行司法鑒定。
本院認(rèn)為，該鑒定報(bào)告收集的合法性存疑，且不符合鑒定報(bào)告的形式要件，亦不能補(bǔ)正，不具備證明效力，應(yīng)當(dāng)予以排除。本案進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定的檢材不完整，裝修工程的現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)被改造，現(xiàn)已不具備重新鑒定的條件，故張繼釗及其辯護(hù)人的該項(xiàng)申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。
本院經(jīng)再審查明：2007年12月，羅某、張某1與原審上訴人張繼釗共同發(fā)起成立中富公司，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)稱(chēng)“注冊(cè)資本為人民幣2000萬(wàn)元，其中羅某認(rèn)繳出資1800萬(wàn)元，張某1和張繼釗各認(rèn)繳出資100萬(wàn)元，實(shí)收資本400萬(wàn)元，公司章程載明公司注冊(cè)資本在公司成立后兩年內(nèi)繳足”，羅某為法定代表人，張繼釗負(fù)責(zé)辦理公司成立、注冊(cè)登記等事宜。各股東均未按認(rèn)繳的出資額交付貨幣。張繼釗授意宋某找公司代辦驗(yàn)資。后宋某找到“萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所”，該所出具了虛假的驗(yàn)資報(bào)告稱(chēng)中富公司已實(shí)繳資本400萬(wàn)元。2007年12月20日，宋某使用虛假的驗(yàn)資報(bào)告取得公司登記。
2008年4月，張繼釗與羅某、張某1決定再成立雄都公司，以朱啟英（羅某之妻）為法定代表人，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)稱(chēng)“注冊(cè)資本為人民幣2200萬(wàn)元，由股東朱啟英、張某1、張繼釗于2008年4月14日前繳足”。各股東均未按認(rèn)繳的出資額交付貨幣。后宋某再次找到“萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所”，該所出具了虛假的驗(yàn)資報(bào)告稱(chēng)雄都公司已實(shí)繳資本2200萬(wàn)元。2008年4月17日，使用虛假的驗(yàn)資報(bào)告取得公司登記。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
1、證人羅某在預(yù)審期間的證言：其想?yún)⑴c熊岳古城改造項(xiàng)目，通過(guò)張某1認(rèn)識(shí)了劉某2、張繼釗，約定前期投入由其和張某1出。幾人商議成立中富公司，注冊(cè)資金2000萬(wàn)元，其為法定代表人，對(duì)外章程及文件上注明其占股份為90%，張某1和張繼釗各占股份5%。后又成立雄都公司，法定代表人是其妻朱啟英，注冊(cè)資金2200萬(wàn)元，對(duì)外章程及文件上注明朱啟英占股份90%，張某1和張繼釗各占股份5%。公司運(yùn)營(yíng)由張繼釗說(shuō)了算。其不知道是否真的有2200萬(wàn)元。2008年3月末、5月份，按張繼釗的要求，其給了張辦理公司執(zhí)照及驗(yàn)資費(fèi)用27萬(wàn)元，張某1都在場(chǎng)。其先后投入了170萬(wàn)余元。
2、證人張某1預(yù)審期間的證言：其和羅某想開(kāi)發(fā)熊岳古城的項(xiàng)目，劉某2介紹認(rèn)識(shí)了張繼釗，約定前期的費(fèi)用主要由羅某負(fù)責(zé)，張負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)資金和其它相關(guān)問(wèn)題。2007年12月，成立中富公司，羅某為法定代表人，其不知道注冊(cè)資金多少，2008年初就不干了。后又成立了雄都公司，朱啟英當(dāng)法定代表人，股東協(xié)議寫(xiě)朱投1980萬(wàn)元，其和張繼釗各投110萬(wàn)元。其不知道注冊(cè)資本2200萬(wàn)元是哪兒來(lái)的，其就投了20萬(wàn)元，羅某，也就是朱啟英投了170萬(wàn)元。驗(yàn)資是張繼釗讓宋某去辦的。2008年3月末，張繼釗稱(chēng)注冊(cè)公司需要資金，羅某給了張繼釗7萬(wàn)元錢(qián)。
3、證人劉某2（中國(guó)人民銀行××分行貨幣發(fā)行處處長(zhǎng)）的證言：2007年末2008年初，羅某和張某1想獲得熊岳古城改造項(xiàng)目，可沒(méi)有資金，于是想讓其運(yùn)作資金。其找到張繼釗，張繼釗也想?yún)⑴c。后四人決定成立中富公司，法定代表人是羅某，具體操作由張繼釗進(jìn)行。其沒(méi)有投入資金，張繼釗也沒(méi)有真的投入資金，只是把支票拿出來(lái)又拿回去了。其不清楚中富公司注冊(cè)情況。后其看羅某、張某1、張繼釗都不再投錢(qián)了，就退出了這個(gè)項(xiàng)目。
4、證人宋某（××恒英廣告有限公司職員、雄都公司監(jiān)事）的證言：其于2008年三四月份任雄都公司監(jiān)事。公司沒(méi)有注冊(cè)資金，張繼釗讓其找驗(yàn)資公司。其找到××萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所，沒(méi)有注冊(cè)資金也可以辦理驗(yàn)資。其拿朱啟英、張某1和張繼釗三個(gè)股東的身份證到萬(wàn)資所辦理了雄都公司的驗(yàn)資報(bào)告。驗(yàn)資報(bào)告中的銀行存款憑證、對(duì)賬單及銀行征詢(xún)函等是其取驗(yàn)資報(bào)告時(shí)，萬(wàn)資會(huì)計(jì)所一并給的。楊某2到省工商局注冊(cè)。2007年底，張繼釗讓其為中富公司辦理驗(yàn)資報(bào)告，也是萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所辦理的，也是假的。
5、證人楊某2（雄都公司經(jīng)理助理）的證言：雄都公司是其和宋某一起辦理的工商注冊(cè)，是張繼釗授意其辦的。驗(yàn)資是宋某辦的。
6、證人曲某（××萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司法定代表人）的證言：其公司未出具過(guò)涉案兩份驗(yàn)資報(bào)告；兩份驗(yàn)資報(bào)告的編號(hào)、格式、公章、名章及銀行征詢(xún)函等都與其公司的不符。
7、證人楊某1（××萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司會(huì)計(jì)師）的證言：其公司未出具過(guò)涉案兩份驗(yàn)資報(bào)告，報(bào)告上其的簽名是偽造的。
8、××省工商行政管理局出具的《企業(yè)機(jī)讀檔案登記資料》等書(shū)證證明：中富公司成立于2007年12月20日，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)稱(chēng)注冊(cè)資本2000萬(wàn)元（其中羅某認(rèn)繳1800萬(wàn)元，張繼釗、張某1各認(rèn)繳100萬(wàn)元），實(shí)收資本400萬(wàn)元，法定代表人羅某，委托代理人宋某；公司章程載明公司注冊(cè)資本在公司成立后兩年內(nèi)繳足。雄都公司成立于2008年4月17日，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)稱(chēng)注冊(cè)資本2200萬(wàn)元，實(shí)收資本2200萬(wàn)元（其中朱啟英實(shí)繳1980萬(wàn)元，張繼釗、張某1各實(shí)繳110萬(wàn)元），法定代表人朱啟英，委托代理人楊某2委托宋某辦理公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照領(lǐng)取的相關(guān)事宜。
9、《驗(yàn)資報(bào)告》（遼萬(wàn)會(huì)內(nèi)驗(yàn)字[2007]第S-12-12-03、遼萬(wàn)會(huì)內(nèi)驗(yàn)字[2008]第S-04-14-03）及注冊(cè)資本實(shí)收情況明細(xì)表、銀行存款憑證等證明：該驗(yàn)資報(bào)告稱(chēng)，截至2007年12月12日止，中富公司已收到全體股東繳納注冊(cè)資本人民幣400萬(wàn)元（其中羅某360萬(wàn)元，張繼釗、張某1各20萬(wàn)元）；截至2008年4月14日止，雄都公司已收到全體股東繳納注冊(cè)資本人民幣2200萬(wàn)元（其中朱啟英1980萬(wàn)元，張繼釗、張某1各110萬(wàn)元）。
10、××萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司的企業(yè)材料證明：該所自2007年起使用的銀行征詢(xún)函與中富公司、雄都公司注冊(cè)登記時(shí)使用的公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照及銀行征詢(xún)函、驗(yàn)資報(bào)告的格式均不同。
11、中國(guó)光大銀行××分行出具的《查詢(xún)存款/匯款通知書(shū)》證明：中富公司的現(xiàn)金對(duì)賬單（共400萬(wàn)元）、雄都公司的九張現(xiàn)金對(duì)賬單（2200萬(wàn)元）的存款憑證無(wú)此業(yè)務(wù)，印章與該行不符。征詢(xún)函印章與該行不符。
12、《文件檢驗(yàn)鑒定書(shū)》證明：起獲的××萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司為中富公司、雄都公司制作的《驗(yàn)資報(bào)告》中，萬(wàn)資公司的印章印文不是同一印章所蓋印，曲某、楊某1簽名不是本人所寫(xiě)。
13、《籌建費(fèi)用一覽表》兩張證明：羅某、張某1簽字確認(rèn)支出公司“墊資費(fèi)用”、“驗(yàn)資費(fèi)用”。
上述證據(jù)，經(jīng)原審及再審?fù)徺|(zhì)證屬實(shí)，本院經(jīng)審核均予以確認(rèn)。
關(guān)于張繼釗及其辯護(hù)人所提未利用職務(wù)侵占公司手表款的相關(guān)辯解及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，原判證據(jù)可以證明羅某給張繼釗5萬(wàn)余元，張繼釗購(gòu)買(mǎi)了三塊手表，并將其中一塊價(jià)值2．9萬(wàn)余元的浪琴表送給熊岳鎮(zhèn)某領(lǐng)導(dǎo)；后該手表被退回，并還給羅某；張繼釗將另兩塊手表占為已有。原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有商場(chǎng)出具的說(shuō)明、價(jià)格單及起獲的發(fā)票，羅某、張某1、賈某等人的證言及相關(guān)情況說(shuō)明等。辯護(hù)人在原審期間出示的中富公司“籌建費(fèi)用一覽表”亦證明羅某確認(rèn)支出一筆交際費(fèi)用“甘，5．1，手表”，與前述證據(jù)可以相互印證。張繼釗否認(rèn)羅某支付手表款5萬(wàn)元，與證據(jù)證明的事實(shí)不符。但是，本案沒(méi)有證據(jù)證明涉案購(gòu)表款為公司財(cái)產(chǎn)，亦無(wú)證據(jù)證明張繼釗將購(gòu)表款計(jì)入公司賬目中。羅某等人投入的前期費(fèi)用及支出情況雖然在“公司籌建費(fèi)用一覽表”中經(jīng)羅某、張某1簽字確認(rèn)，但并未記入兩個(gè)公司的資產(chǎn)，再審調(diào)取的涉案公司賬目中無(wú)購(gòu)表款的支出記錄；證人張某1的證言亦證明購(gòu)表款未計(jì)入公司賬目；在案發(fā)票的購(gòu)貨人不是雄都公司或中富公司，而分別是張繼釗自己經(jīng)營(yíng)的“恒英廣告公司”和“縱橫咨詢(xún)公司”。因此，張繼釗占有前述款物的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。
關(guān)于張繼釗及其辯護(hù)人所提未利用職務(wù)侵占公司裝修款的相關(guān)辯解及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，原判認(rèn)定“羅某支付了17萬(wàn)元裝修款”錯(cuò)誤，認(rèn)定張繼釗“只將19860元用于公司裝修”的證據(jù)不足。原判認(rèn)定張繼釗侵占裝修款的證據(jù)為羅某和張某1在預(yù)審期間的證言、收條兩張及銀行取款憑證，其中：羅某的證言在再審期間發(fā)生改變，稱(chēng)“裝修款確認(rèn)書(shū)是張繼釗裝修前定的數(shù)（5．4萬(wàn)元），然后其簽了字，按這個(gè)錢(qián)數(shù)給他了；裝修就給了確認(rèn)書(shū)上這么多”；兩張收條中，除一張收條可以證明張繼釗“收到裝修款5萬(wàn)元”外，另一張收條僅證明張繼釗收到了公司籌建款，而非裝修款；銀行取款憑證可以證明張某1取款三次及金額，而不能證明款項(xiàng)如何使用。原審期間，辯護(hù)人出示了“確認(rèn)書(shū)”，證明“經(jīng)全體股東研究一致通過(guò)對(duì)公司進(jìn)行裝修，費(fèi)用總計(jì)54450元”，羅某、張某1均簽字確認(rèn)。因此，除張某1在預(yù)審期間的證言以外，本案沒(méi)有證據(jù)證明羅某給張繼釗的裝修款為17萬(wàn)元，羅某再審期間的證言、收條、確認(rèn)書(shū)證明的內(nèi)容與張繼釗的辯解可以相互印證，故可以認(rèn)定張繼釗收到羅某的裝修款為5萬(wàn)余元。再審調(diào)取的涉案公司的“現(xiàn)金日記賬”記載，雄都公司2008年4月“購(gòu)買(mǎi)隔音板、地毯、墻壁紙”共支出19860元，可以證明計(jì)入公司賬目的裝修款項(xiàng)的金額，而不能得出“只將19860元用于公司裝修”的結(jié)論。原判認(rèn)定張繼釗“只將19860元用于公司裝修”沒(méi)有證據(jù)支持。
關(guān)于張繼釗及其辯護(hù)人所提不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，原判認(rèn)定張繼釗參與虛報(bào)注冊(cè)資本罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。本案證據(jù)證明，作為公司股東，羅某、張某1及張繼釗明知均未按認(rèn)繳的出資額交付貨幣，而一致決定去申請(qǐng)注冊(cè)；公司的法定代表人朱啟英、羅某在注冊(cè)申請(qǐng)書(shū)上簽字保證申請(qǐng)材料的真實(shí)性；羅某、張某1在籌建費(fèi)用一覽表中簽名確認(rèn)支出公司的“驗(yàn)資費(fèi)用、墊資費(fèi)用”；張繼釗指派宋某找驗(yàn)資公司；宋某是尋找“萬(wàn)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所”聯(lián)系出具虛假驗(yàn)資報(bào)告具體實(shí)施者；公司注冊(cè)文件記錄上，雄都公司的注冊(cè)代理人是楊某2，中富公司的注冊(cè)代理人是宋某。張繼釗與羅某、張某1、朱啟英、宋某等人在申請(qǐng)公司登記時(shí)都具備虛報(bào)注冊(cè)資本的主觀故意，均實(shí)施了隱瞞事實(shí)真相，欺騙公司登記主管部門(mén)的行為。因此，張繼釗的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。雖然2014年4月24日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》，規(guī)定虛報(bào)注冊(cè)資本罪只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。但是，根據(jù)1997年9月25日最高人民法院《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第十條“按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時(shí)的法律”的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)適用2008年的法律追究張繼釗虛報(bào)注冊(cè)資本罪的刑事責(zé)任。
本院認(rèn)為，原審上訴人張繼釗在申請(qǐng)公司登記時(shí)使用虛假證明文件虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于張繼釗所犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪犯罪情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰。原審判決根據(jù)張繼釗所犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，定罪正確，審判程序合法，但對(duì)其量刑過(guò)重，依法應(yīng)予改判。張繼釗關(guān)于其行為不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪的辯解，沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)，不能成立，應(yīng)予駁回，辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，亦不予采納。原審判決認(rèn)定張繼釗犯職務(wù)侵占罪的證據(jù)不足，依法應(yīng)予改判。張繼釗及其辯護(hù)人關(guān)于職務(wù)侵占罪的相關(guān)辯解和辯護(hù)意見(jiàn)，本院酌予采納。張繼釗的辯護(hù)人關(guān)于管轄錯(cuò)誤的辯護(hù)意見(jiàn)，沒(méi)有法律依據(jù)，亦不予采納。北京市人民檢察院關(guān)于“可以認(rèn)定張繼釗收取羅某裝修款數(shù)額為5．4萬(wàn)元”的意見(jiàn)正確，本院予以采納。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條，第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)，第五十四條，第五十六條，第五十八條，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞的解釋》第三百八十九條第一款第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)，第二款，第一百零二條，第一百零三條，及1997年《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十八條第一款，第六十一條，第三十七條，《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第十條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷(xiāo)××省××市××區(qū)人民法院（2011）×刑初字第00201號(hào)刑事判決和××省××市中級(jí)人民法院（2012）×刑二終字第57號(hào)刑事判決；
二、被告人張繼釗犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 高文斌
審判員 王 培
審判員 張學(xué)梅
二〇一七年十二月二十八日
書(shū)記員 喬曉柳
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