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林仁芳、黃某等生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品二審刑事判決書
時(shí)間：2020年09月20日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2519 收藏[0]上海市高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2017）滬刑終95號
抗訴機(jī)關(guān)(原公訴機(jī)關(guān))上海市人民檢察院第三分院。
原審被告人林仁芳，男。
辯護(hù)人左建國，上海天域律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人林起亮，上海申浩律師事務(wù)所律師。
原審被告人黃某，男。
原審被告人林某某，男。
原審被告人甄某，男。
上海市第三中級人民法院審理上海市人民檢察院第三分院指控被告人林仁芳、黃某犯銷售有毒、有害食品罪，銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，被告人林某某、甄某犯銷售有毒、有害食品罪一案，于二〇一七年八月八日作出(2017)滬03刑初12號刑事判決。判決后，上海市人民檢察院第三分院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年5月4日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院指派檢察員袁某出庭履行職務(wù)，原審被告人林仁芳及其辯護(hù)人左建國、林起亮到庭參加訴訟。本案經(jīng)依法延長審理期限和延期審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
2015年至2016年3月間，被告人林仁芳為牟取非法利益，從廣東等地購進(jìn)大量無食品質(zhì)量合格證明、檢驗(yàn)檢疫證明的牛肉凍品，存放于其租賃的上海市真北路XXX弄XXX號普信冷庫內(nèi)，并非法銷售給他人。被告人黃某、林某某、甄某明知林仁芳銷售的是無證的牛肉凍品，為非法銷售牟利，仍各自從林仁芳處購進(jìn)并向他人銷售。2016年3月27日，偵查人員將上述各被告人抓獲，并當(dāng)場查扣涉案牛肉凍品。其中，在林仁芳租用的冷庫內(nèi)查扣待銷售金額為人民幣(以下幣種均同)395,074.2元的牛仔骨三支骨7,554千克；從黃某租用的冷庫內(nèi)查扣待銷售金額為38,143.2元的去骨牛小排1,105.6千克、金額為40,677元的牛仔骨三支骨625.8千克；從林某某租用的冷庫內(nèi)查扣待銷售金額為25,410元的牛肋排363千克；從甄某租用的冷庫內(nèi)查扣待銷售金額為13,800元的去骨牛小排400千克。
經(jīng)國家食品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心(上海)檢測，上述被查扣的涉案牛肉凍品中均含有萊克多巴胺成份。
上述四名被告人到案后，均對各自所涉犯罪事實(shí)基本予以供認(rèn)。被告人黃某到案后，向偵查機(jī)關(guān)提供重要線索，從而得以偵破其他案件。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：偵查機(jī)關(guān)的《工作情況》《立案決定書》《拘留證》《搜查證》《搜查筆錄》《扣押決定書》《扣押清單》《刑事攝影照片》《常住人口基本信息》，上海市食品藥品監(jiān)督管理局《現(xiàn)場檢查筆錄》《查封(扣押)決定書》《查封(扣押)物品清單》《上海市食品安全抽樣檢驗(yàn)抽樣單》，國家食品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心(上海)出具的《檢測報(bào)告》，上海市人民檢察院的《電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告》，2015年、2016年《現(xiàn)金日記賬》，中國農(nóng)業(yè)銀行的個(gè)人賬戶活期交易明細(xì)導(dǎo)出表，交通銀行的銀行交易明細(xì)，《普信冷庫包庫租賃合同》《市場營業(yè)房、攤位租賃合同》《冷庫租賃合同》等書證，證人張某、周某某、鄭某某、彭某某等人的證言，被告人林仁芳、黃某、林某某、甄某的供述等。
原判認(rèn)為，被告人林仁芳、黃某、林某某、甄某明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品，仍非法銷售，其中林仁芳銷售金額達(dá)472,427.4元，情節(jié)嚴(yán)重，黃某銷售金額達(dá)78,820.2元，林某某銷售金額達(dá)25,410元，甄某銷售金額達(dá)13,800元，各被告人的行為均已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，依法均應(yīng)追究刑事責(zé)任。被告人林仁芳到案后能如實(shí)供述自己的基本罪行，積極預(yù)繳部分罰金，可酌情從輕處罰。被告人黃某到案后提供重要線索，從而得以偵破其他案件，構(gòu)成立功，依法可以從輕處罰。被告人黃某、林某某、甄某到案后均能如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十四條，第六十八條，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條第一款，第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第(一)項(xiàng)，第十七條之規(guī)定，以銷售有毒、有害食品罪分別判處被告人林仁芳有期徒刑六年，并處罰金人民幣九十五萬元；判處被告人黃某有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣十六萬四千元；判處被告人林某某有期徒刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣五萬零八百二十元；判處被告人甄某有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬七千六百元；扣押在案的牛肉、賬冊及供犯罪所用的本人財(cái)物等予以沒收。
上海市人民檢察院第三分院抗訴認(rèn)為，原判部分事實(shí)認(rèn)定及法律適用錯(cuò)誤，對原審被告人林仁芳量刑畸輕，全案罰金刑判處不當(dāng)，建議本院改判。主要理由如下：第一，原判以證據(jù)不足為由，未認(rèn)定原審被告人林仁芳、黃某犯銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的事實(shí)，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，并導(dǎo)致罪名認(rèn)定不正確。第二，原判認(rèn)定林仁芳犯銷售有毒、有害食品罪的犯罪數(shù)額錯(cuò)誤，導(dǎo)致法定量刑幅度不正確。第三，原判未認(rèn)定原審被告人林仁芳、黃某犯銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，僅認(rèn)定其犯銷售有毒、有害食品罪，屬于法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致數(shù)罪判一罪。第四，原判在原審被告人林仁芳銷售有毒、有害食品罪中未對其認(rèn)定具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，屬于法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致對林仁芳主刑量刑畸輕，且全案罰金刑判處不當(dāng)。
上海市人民檢察院支持部分抗訴意見，即：第一，原判以原審被告人林仁芳供述的牛仔骨三支骨購入價(jià)格作為銷售金額認(rèn)定依據(jù)，認(rèn)定其銷售有毒、有害食品罪的犯罪數(shù)額為472,427.4元屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)以從林仁芳處查獲的《現(xiàn)金日記賬》上記載的同類產(chǎn)品的最低銷售價(jià)格為計(jì)算依據(jù)，據(jù)此計(jì)算林仁芳的犯罪數(shù)額為560,809.2元。第二，鑒于原審被告人林仁芳銷售有毒、有害食品罪的犯罪數(shù)額在50萬元以上，根據(jù)刑法及司法解釋的規(guī)定，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，故應(yīng)在十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)的幅度內(nèi)量刑。據(jù)此，原判對林仁芳判處有期徒刑六年，并處罰金九十五萬元的量刑不當(dāng)?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴理由正確，應(yīng)予支持，建議本院改判。
原審被告人林仁芳的辯護(hù)人提出：第一，原判認(rèn)定林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某三人的牛肉存疑，應(yīng)根據(jù)有利于被告人的原則，不計(jì)入林仁芳的犯罪數(shù)額之內(nèi)；第二，從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉，應(yīng)扣除內(nèi)外包裝的重量；第三，刑事立案后，市食藥監(jiān)局等部門介入搜查、扣押涉案牛肉，抽樣并委托檢測等行為違法，搜集的該部分證據(jù)系非法證據(jù)，應(yīng)予排除；第四，檢測報(bào)告存在抽樣不科學(xué)、不具有代表性的問題；第五，林仁芳具有檢舉揭發(fā)他人犯罪的行為，希望予以核實(shí)是否構(gòu)成立功。
本院審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原判相同。
本案的爭議焦點(diǎn)在于：第一，原判認(rèn)定原審被告人林仁芳銷售有毒、有害食品罪的犯罪數(shù)額是否正確；第二，原判對原審被告人林仁芳的量刑是否適當(dāng)；第三，本案牛肉扣押清單、檢測報(bào)告等由市食藥監(jiān)局參與收集的證據(jù)是否屬于非法證據(jù)；第四，本案對林仁芳被扣押的7,554千克牛肉的檢測抽樣是否具有代表性；第五，原審被告人林仁芳是否具有立功情節(jié)?，F(xiàn)根據(jù)審理查明的事實(shí)和證據(jù)，本院對各方意見綜合評判如下：
一、關(guān)于原判認(rèn)定原審被告人林仁芳銷售有毒、有害食品罪的犯罪數(shù)額是否正確的問題
該爭議的焦點(diǎn)在于從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉，待銷售金額究竟是應(yīng)以林仁芳供述的每千克52.3元的進(jìn)貨價(jià)格計(jì)算，還是應(yīng)以《現(xiàn)金日記賬》上記載的最接近時(shí)間段內(nèi)同種牛肉的最低銷售價(jià)格計(jì)算。
原判以無法證明《現(xiàn)金日記賬》上記載銷售的同種牛肉系有毒、有害食品為由，否定《現(xiàn)金日記賬》記載價(jià)格的適用性。本院認(rèn)為，從《現(xiàn)金日記賬》反映的情況來看，林仁芳銷售牛肉的定價(jià)是以牛肉種類為依據(jù)的，同種牛肉在同一時(shí)期的銷售價(jià)格往往較為穩(wěn)定，牛肉是否有毒、有害并不是影響林仁芳銷售定價(jià)的因素。因此，以同種牛肉在最接近的時(shí)間段內(nèi)的銷售價(jià)來確定查扣的待銷售牛肉的銷售價(jià)是符合常理的。因該時(shí)間段內(nèi)同種牛肉的銷售價(jià)格有較小的波動，從有利于被告人考慮，應(yīng)以最低銷售價(jià)計(jì)算待銷售金額，本案并不存在待銷售牛肉的實(shí)際銷售價(jià)格無法查清的情況。而且《現(xiàn)金日記賬》作為書證，其證明力要高于被告人供述，因此，一般情況下，應(yīng)以《現(xiàn)金日記賬》記載的銷售價(jià)格作為計(jì)算依據(jù)。
原判以林仁芳供述的進(jìn)貨價(jià)為依據(jù)認(rèn)定其犯罪數(shù)額為472,427.4元存在不當(dāng)，應(yīng)予糾正?？乖V機(jī)關(guān)關(guān)于林仁芳的犯罪數(shù)額應(yīng)以《現(xiàn)金日記賬》上記載的最接近時(shí)間段內(nèi)同種牛肉的最低銷售價(jià)格計(jì)算的抗訴意見正確，本院予以采納。經(jīng)查，《現(xiàn)金日記賬》上反映的最接近時(shí)間段內(nèi)同種牛肉的最低銷售價(jià)并非抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的每千克64元，而是每千克62元。據(jù)此，本院認(rèn)為，從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉的待銷售金額應(yīng)為468,348元，加上林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某的牛肉金額77,353.2元，原審被告人林仁芳的犯罪數(shù)額應(yīng)為545,701.2元。
此外，原審被告人林仁芳的辯護(hù)人還提出，偵查機(jī)關(guān)從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉應(yīng)扣除內(nèi)外包裝的重量，林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某的牛肉金額存疑，應(yīng)從林的犯罪數(shù)額中扣除等辯護(hù)意見。
經(jīng)查，從林仁芳處查扣的牛肉包裝箱上標(biāo)示“NETWEIGHT”，即“凈重”之意，偵查機(jī)關(guān)系以標(biāo)示的凈重計(jì)算得出該批查扣牛肉為7,554千克。而原判認(rèn)定的林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某的牛肉金額77,353.2元，則有林仁芳、黃某、林某某、甄某到案后的供述與《現(xiàn)金日記賬》的記載相互印證，依法應(yīng)予認(rèn)定。故辯護(hù)人關(guān)于偵查機(jī)關(guān)從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉應(yīng)扣除內(nèi)外包裝的重量，林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某的牛肉金額存疑，應(yīng)從林的犯罪數(shù)額中扣除等辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，本院均不予采納。
二、原判對原審被告人林仁芳的量刑是否適當(dāng)
根據(jù)《刑法》第一百四十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，銷售有毒、有害食品，銷售金額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十四條中的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，依法應(yīng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。原審被告人林仁芳的犯罪數(shù)額為545,701.2元，且無法定減輕處罰情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”的法定刑區(qū)間內(nèi)量刑，原判因?qū)⒘秩史嫉姆缸飻?shù)額錯(cuò)誤認(rèn)定為472,427.4元，并據(jù)此對其判處有期徒刑六年，并處罰金九十五萬元，量刑確有不當(dāng)。抗訴機(jī)關(guān)關(guān)于原判對林仁芳的量刑不當(dāng)?shù)目乖V意見正確，本院予以采納。
三、關(guān)于本案牛肉扣押清單、檢測報(bào)告等由市食藥監(jiān)局參與收集的證據(jù)是否屬于非法證據(jù)的問題
原審被告人林仁芳的辯護(hù)人提出，刑事立案后，市食藥監(jiān)局等部門介入搜查、扣押涉案牛肉，抽樣并委托檢測等行為違法，搜集的該部分證據(jù)系非法證據(jù)，應(yīng)予排除。
本院認(rèn)為，非法證據(jù)是指以暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的被告人供述、證人證言等言詞證據(jù)以及不符合法定程序收集，且嚴(yán)重影響司法公正，不能補(bǔ)正或作出合理解釋的物證、書證。本案系危害食品安全犯罪案件，案件偵查過程中，在偵查機(jī)關(guān)的主導(dǎo)下，市食藥監(jiān)局等行政執(zhí)法部門配合執(zhí)法，搜查、扣押涉案牛肉，抽樣并委托檢測，并沒有嚴(yán)重影響司法公正，不屬于非法證據(jù)。辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見不符合事實(shí)與法律規(guī)定，本院不予采納。
四、關(guān)于對林仁芳被扣押的7,554千克牛肉的檢測抽樣是否具有代表性的問題
原審被告人林仁芳的辯護(hù)人提出，本案扣押的7,554千克牛肉，僅從其中一箱抽取了4千克的樣品，抽樣比例過小，據(jù)此做出的《檢測報(bào)告》存在抽樣不具有代表性的問題。
本院認(rèn)為，本案中查扣的7,554千克牛肉均系美國278廠牛仔骨三仔骨，系同一批次的產(chǎn)品。參照國家有關(guān)食品安全監(jiān)督抽檢的細(xì)則規(guī)定，隨機(jī)抽取的樣品數(shù)量原則上不少于2千克。本案中隨機(jī)抽取樣品4千克，抽樣符合規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有代表性。故本院對辯護(hù)人的該辯護(hù)意見不予采納。
五、關(guān)于原審被告人林仁芳是否具有立功情節(jié)的問題
原審被告人林仁芳的辯護(hù)人提出，林仁芳具有檢舉揭發(fā)的情節(jié)，希望核實(shí)是否構(gòu)成立功。經(jīng)核實(shí)，林仁芳檢舉揭發(fā)的內(nèi)容沒有被查實(shí)，因此，林的檢舉揭發(fā)不構(gòu)成立功。
綜上，本案四名被告人銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)依法予以懲處。原判認(rèn)定四名被告人犯銷售有毒、有害食品罪，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。但原判對被告人林仁芳的犯罪數(shù)額認(rèn)定不當(dāng)，致使判處刑罰偏輕，應(yīng)予以糾正。上海市人民檢察院第三分院的相關(guān)抗訴意見及上海市人民檢察院支持抗訴的意見正確，應(yīng)予采納。原審被告人林仁芳的辯護(hù)人的辯護(hù)意見，均不能成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第一百四十一條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第十七條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持上海市第三中級人民法院(2017)滬03刑初12號刑事判決的第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)，即“被告人黃某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣十六萬四千元(已全部繳納)；被告人林某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣五萬零八百二十元(已全部繳納)；被告人甄某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬七千六百元(已全部繳納)；扣押在案的牛肉、賬冊及供犯罪所用的本人財(cái)物等予以沒收”。
二、撤銷上海市第三中級人民法院(2017)滬03刑初12號刑事判決的第一項(xiàng)，即“被告人林仁芳犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣九十五萬元(已繳納二十萬元)”。
三、原審被告人林仁芳犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣一百一十萬元(已繳納二十萬元)。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年3月27日起至2026年3月26日止。罰金自本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。)
本判決為終審判決。
審判長 肖晚祥
審判員 金 俊
審判員 許 浩
二〇一八年八月二十二日
書記員 李 林
附：相關(guān)法律條文
一、《中華人民共和國刑法》
第一百四十四條在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。
第一百四十一條第一款生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
二、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第七條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上，或者具有本解釋第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
第十七條犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金。
三、《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百二十五條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
……
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
……