私募基金備案之法律意見書心得及實(shí)用技巧

　　隨著近期私募基金備案門檻全面抬高，私募基金公司在中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的速度明顯放緩。自2月5日中基協(xié)發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》新入行的私募在登記備案時(shí)必須提交法律意見書。

　　什么是法律意見書？

　　它是律師事務(wù)所所出具的，法律意見書需對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的登記申請(qǐng)材料、工商登記情況、專業(yè)化經(jīng)營(yíng)情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)方及分支機(jī)構(gòu)情況、運(yùn)營(yíng)基本設(shè)施和條件、風(fēng)險(xiǎn)管理制度和內(nèi)部控制制度、外包情況、合法合規(guī)情況、高管人員資質(zhì)情況等逐項(xiàng)發(fā)表結(jié)論性意見。

　　出具法律意見書實(shí)務(wù)技巧

　　1、在私募登記備案培訓(xùn)會(huì)上海站中，基金業(yè)協(xié)會(huì)私募基金部主任董煜韜表示，多家機(jī)構(gòu)提交的《法律意見書》高度雷同，模板化嚴(yán)重；也存在內(nèi)容極度簡(jiǎn)單的情況，這些是不符合要求的。對(duì)于法律意見書，我們沒有統(tǒng)一的模板。對(duì)于市面流傳的統(tǒng)一模板，建議大家不要用。

　　2、法律意見書應(yīng)當(dāng)按照《私募基金管理人登記法律意見書指引》，就十四點(diǎn)事項(xiàng)逐項(xiàng)發(fā)表明確意見，不能將相關(guān)的或相近的事項(xiàng)合并。比如，不能將股東和實(shí)際控制人放在一個(gè)小標(biāo)題內(nèi)，不能將高管從業(yè)資格的內(nèi)容合并在公司從業(yè)人員中發(fā)表意見。雖然基金業(yè)協(xié)會(huì)目前并沒有發(fā)布法律意見書的格式范本，但是從這點(diǎn)反饋意見上，明確了法律意見書的內(nèi)容布局，十四點(diǎn)事項(xiàng)要逐步發(fā)表意見，不能合并發(fā)表意見。

　　3、法律意見書的結(jié)論部分，并不提倡將十四點(diǎn)事項(xiàng)的意見簡(jiǎn)單疊加復(fù)述，而是要采用“完整陳述盡職調(diào)查的過程和手段+整體結(jié)論”的方式，如果有保留意見或其他提示事項(xiàng)，也建議在結(jié)論部分體現(xiàn)。

　　4、風(fēng)險(xiǎn)管理和風(fēng)控制度不能束之高閣，而是要有自上而下的執(zhí)行力。若是新成立的公司、從業(yè)人員不多，建議公司出具相應(yīng)的承諾函，承諾公司會(huì)嚴(yán)格執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)管理和風(fēng)控制度，保證內(nèi)部制度的可執(zhí)行性和可操作性。

　　5、法律意見書應(yīng)當(dāng)加蓋騎縫章，而且蓋章時(shí)一定要注意讓每一頁(yè)都顯示出有騎縫章的印跡。

　　6、 信息一致

　　《法律意見書》所涉內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)在私募基金登記備案系統(tǒng)填報(bào)的信息保持一致，若系統(tǒng)填報(bào)信息與盡職調(diào)查情況不一致的，應(yīng)當(dāng)作出特別說明。法律意見書應(yīng)包含完整股東資料、出資和實(shí)繳信息。

　　法律意見書指向的實(shí)際控制人應(yīng)與系統(tǒng)提示的實(shí)際控制人保持一致。

　　7、律師獲取材料的方式。

　　律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師應(yīng)當(dāng)參照《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》，根據(jù)實(shí)際需要采取合理的方式和手段，獲取適當(dāng)?shù)淖C據(jù)材料。

　　律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師可采取盡職調(diào)查，查驗(yàn)方式包括但不限于：審閱書面材料、實(shí)地核查、人員訪談、互聯(lián)網(wǎng)及數(shù)據(jù)庫(kù)搜索、外部訪談及向行政司法機(jī)關(guān)、具有公共事務(wù)職能的組織、會(huì)計(jì)師事務(wù)所詢證等，律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師應(yīng)當(dāng)制作并保存相關(guān)盡職調(diào)查的工作記錄及工作底稿。

　　法律意見書發(fā)表的相關(guān)意見必須包含完整的盡職調(diào)查過程描述、判定依據(jù)和明確結(jié)論性意見。

　　8、律所核查和驗(yàn)證內(nèi)容

　　律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師在對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制制度開展盡職調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)核查和驗(yàn)證包括但不限于以下內(nèi)容：

　　1）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否已制定《私募基金管理人登記法律意見書指引》第四條第（八）項(xiàng)所提及的完整的涉及機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)關(guān)鍵環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制制度；

　　2）判斷相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制制度是否符合中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》的規(guī)定；

　　3）評(píng)估上述制度是否具備有效執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和條件。例如，相關(guān)制度的建立是否與機(jī)構(gòu)現(xiàn)有組織架構(gòu)和人員配置相匹配，是否滿足機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)的實(shí)際需求等。在此，談?wù)勣k案心得，希望對(duì)大家有所啟發(fā)。

　　本私募基金管理機(jī)構(gòu)上傳法律意見書過程中，有艱辛付出，終于獲得通過。在此，談?wù)勑牡茫Ｍ麑?duì)大家有所啟發(fā)。

　　一、法律意見書的格式要求

　　基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)《法律意見書》沒有規(guī)定固定的格式，但隱含的要求是需要按照《法律意見書指引》的要求逐項(xiàng)發(fā)表法律意見。所以，律師撰寫法律意見書應(yīng)按照指引的要求逐項(xiàng)發(fā)表法律意見，特別是每一個(gè)小項(xiàng)都需要逐項(xiàng)發(fā)表法律意見，律師認(rèn)為需要補(bǔ)充的事項(xiàng)可以在其他事項(xiàng)里面逐項(xiàng)發(fā)表法律意見。每項(xiàng)法律意見需要有詳細(xì)的盡調(diào)過程及方法。

　　基金業(yè)協(xié)會(huì)的審核人員，需要對(duì)提交的每份法律意見書進(jìn)行逐項(xiàng)審查，也真是辛苦了！

　　PS，法律意見書需要加蓋律所公章和騎縫章，經(jīng)辦律師需要簽字并注明執(zhí)業(yè)證號(hào)，注明日期。

　　二、及時(shí)對(duì)登記備案系統(tǒng)中填報(bào)的信息進(jìn)行整改

　　現(xiàn)階段，需要出具法律意見書的私募基金管理機(jī)構(gòu)基本為2016年2月5日之前已經(jīng)在基金業(yè)協(xié)會(huì)登記備案。因2月5日之前登記備案流于形式，有些私募基金管理機(jī)構(gòu)填報(bào)的信息不完整、不準(zhǔn)確、不真實(shí)或不符合要求，這就需要整改。我們與私募基金管理機(jī)構(gòu)簽訂專項(xiàng)法律顧問合同以后，通常會(huì)要求私募基金管理機(jī)構(gòu)對(duì)其在登記備案系統(tǒng)填報(bào)的信息進(jìn)行核查，不符合要求的要及時(shí)進(jìn)行整改。這是因?yàn)椋阂环矫?，律師要?duì)登記備案系統(tǒng)中填報(bào)的信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整發(fā)表法律意見，信息不一致往往會(huì)導(dǎo)致法律意見書被駁回；另一方面，登記備案系統(tǒng)中填報(bào)的信息進(jìn)行更改多數(shù)需要基金業(yè)協(xié)會(huì)審核，這需要時(shí)間。

　　PS，管理人年度資料變更只有一次機(jī)會(huì)，在信息沒有完全確定時(shí)請(qǐng)不要隨便變更保存。

　　三、根據(jù)實(shí)際情況設(shè)計(jì)組織架構(gòu)和崗位設(shè)置

　　目前，私募基金管理機(jī)構(gòu)普遍人員較少，且多集中在投資崗位，很多私募基金管理機(jī)構(gòu)設(shè)置的組織架構(gòu)看上去很美很高大上，但沒有具體崗位，或崗位多人員少。不切實(shí)際的胡亂設(shè)計(jì)，不僅基金業(yè)協(xié)會(huì)難以通過，律師這一關(guān)也過不了。因而，律師協(xié)助私募基金管理機(jī)構(gòu)完善機(jī)構(gòu)內(nèi)部組織架構(gòu)設(shè)計(jì)及崗位設(shè)置，也成為一項(xiàng)重要內(nèi)容。

　　私募基金管理機(jī)構(gòu)一定要牢記，當(dāng)你人手不足時(shí)，別忘記還有一個(gè)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)。

　　四、及時(shí)整改經(jīng)營(yíng)范圍

　　很多私募基金管理機(jī)構(gòu)在設(shè)立時(shí)往往認(rèn)為經(jīng)營(yíng)范圍中的項(xiàng)目多多益善，而這恰恰不符合基金業(yè)協(xié)會(huì)的專業(yè)化經(jīng)營(yíng)的要求。如果不予整改，法律意見書中的保留意見則會(huì)出現(xiàn)N項(xiàng)，通過基金業(yè)協(xié)會(huì)審核的難度會(huì)大大增加。從一開始與私募基金管理機(jī)構(gòu)簽訂專項(xiàng)法律顧問合同，我們就建議私募基金管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行整改經(jīng)營(yíng)范圍，盡可能滿足基金業(yè)協(xié)會(huì)的要求。這樣做的好處是，可以節(jié)省時(shí)間，一方面辦理經(jīng)營(yíng)范圍變更，一方面撰寫法律意見書，即使第一次法律意見書提交后被退回，在提交補(bǔ)充法律意見書時(shí)變更經(jīng)營(yíng)范圍的事項(xiàng)有可能已經(jīng)辦理完畢。

　　五、制定切實(shí)可行的內(nèi)控配套制度

　　內(nèi)控配套制度是私募基金管理機(jī)構(gòu)整改的核心事項(xiàng)，也是律師發(fā)表法律意見的難點(diǎn)所在。實(shí)踐中，很多私募基金管理機(jī)構(gòu)的內(nèi)控配套制度往往是東拼西湊、驢唇馬嘴。早期，我們?cè)诤退侥蓟鸸芾頇C(jī)構(gòu)商談專項(xiàng)法律顧問合同時(shí)基本分兩類，一類是不協(xié)助完善配套制度，一類是協(xié)助完善配套制度。直接區(qū)別就是法律顧問費(fèi)用不同。在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，私募基金管理機(jī)構(gòu)自行整理的內(nèi)控配套制度常常東拼西湊，不具可操作性，這嚴(yán)重影響律師撰寫法律意見書的進(jìn)度。