自2016年2月25日，中國基金業(yè)協(xié)會發(fā)布“關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告”，明確了新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發(fā)生部分重大事項變更，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國律師事務(wù)所出具的法律意見書。律師事務(wù)所所出具法律意見書需對申請機構(gòu)的登記申請材料、工商登記情況、專業(yè)化經(jīng)營情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、實際控制人、關(guān)聯(lián)方及分支機構(gòu)情況、運營基本設(shè)施和條件、風(fēng)險管理制度和內(nèi)部控制制度、外包情況、合法合規(guī)情況、高管人員資質(zhì)情況等逐項發(fā)表結(jié)論性意見。并列明了私募基金管理人登記提交法律意見書的情形，如下圖：

結(jié)合我們在接受私募基金管理人申請機構(gòu)委托出具法律意見書的業(yè)務(wù)操作，并對照基金業(yè)協(xié)會多次答記者問講話精神?，F(xiàn)對于私募基金管理人登記法律意見書的內(nèi)容所涉及到的一些關(guān)鍵問題進行解析，供大家參考借鑒。

　　一、出具《法律意見書》的律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師應(yīng)當(dāng)注意事項

　　2016年2月22日《中國基金業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)人就落實〈公告〉相關(guān)問題答記者問》已明確，凡在中國境內(nèi)依法設(shè)立、可就中國法律事項發(fā)表專業(yè)意見的律師事務(wù)所及其中國執(zhí)業(yè)律師，均可受聘按照《私募基金管理人登記法律意見書指引》的要求出具《法律意見書》。

　　中國基金業(yè)協(xié)會鼓勵私募基金管理人選擇具備下列條件的中國律師事務(wù)所出具法律意見書：

　　1. 內(nèi)部管理規(guī)范，風(fēng)險控制制度健全，執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)高，社會信譽良好；

　　2. 有二十名以上執(zhí)業(yè)律師, 其中五名以上曾從事過證券法律業(yè)務(wù)；

　　3. 已經(jīng)辦理有效的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險；

　　4. 最近兩年未因違法執(zhí)業(yè)行為受到行政處罰。

　　律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師在《法律意見書》上的簽字簽章須齊全，出具日期清晰明確?！斗梢庖姇芳八侥蓟鸬怯泜浒赶到y(tǒng)中律師事務(wù)所就“私募基金管理人重要情況說明”出具的確認(rèn)函，均需加蓋律師事務(wù)所公章及騎縫章，列明經(jīng)辦律師的姓名及其執(zhí)業(yè)證件號碼并由經(jīng)辦律師簽署。

　　中國基金業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)人指出，“律師事務(wù)所接受基金管理人、基金托管人的委托，為有關(guān)基金業(yè)務(wù)活動出具法律意見書，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人財產(chǎn)造成損失的，還應(yīng)當(dāng)與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！边@表明，律所及律師出具法律意見書要力戒虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，否則不僅面臨律師協(xié)會、基金業(yè)協(xié)會的自律紀(jì)律處分和市場禁入，給他人造成財產(chǎn)損失的，還應(yīng)當(dāng)與委托人共同承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任。所以，律師事務(wù)所出具法律意見書的同時，伴隨著嚴(yán)格的法律責(zé)任承擔(dān)。

　　二、深刻理解申請機構(gòu)專業(yè)化經(jīng)營原則，規(guī)范其經(jīng)營范圍

　　申請機構(gòu)工商登記的經(jīng)營范圍應(yīng)包含基金管理、投資管理、資產(chǎn)管理、股權(quán)投資、創(chuàng)業(yè)投資等與私募基金管理人業(yè)務(wù)屬性密切相關(guān)字樣。

　　申請機構(gòu)是否符合專業(yè)化經(jīng)營原則是基金業(yè)協(xié)會審核的重點之一，法律意見書需要對此作出準(zhǔn)確的揭示。須明確申請機構(gòu)是否兼營與“投資管理”的買方業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)，包括：

　?。ㄒ唬╆P(guān)于申請登記證券投資基金類管理人的，其經(jīng)營范圍中的“投資咨詢、投融資信息服務(wù)”業(yè)務(wù)就屬于較為敏感的合規(guī)點，證券投資基金類管理人不得兼營“投資咨詢、投融資信息服務(wù)”業(yè)務(wù)，建議證券投資基金類管理人在實際經(jīng)營中剝離該等業(yè)務(wù)，并進行工商變更登記取消該等營業(yè)范圍，整改完畢后遞交《補充法律意見書》；

　?。ǘ╆P(guān)于申請登記股權(quán)投資基金類管理人的，需要對“投資咨詢、投融資信息服務(wù)”業(yè)務(wù)進行審慎調(diào)查和論證說明。一方面，調(diào)查實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況；另一方面，需要詳細描述“投資咨詢、投融資信息服務(wù)”業(yè)務(wù)與股權(quán)投資基金管理業(yè)務(wù)的一致性、匹配性，從而論證“投資咨詢”業(yè)務(wù)的合理性、合規(guī)性；

　　（三）“投資咨詢、投融資信息服務(wù)”業(yè)務(wù)的實際經(jīng)營范圍不得觸及《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》（證委發(fā)[1997]96號）中規(guī)定的“證券、期貨投資咨詢”業(yè)務(wù)；

　?。ㄋ模┘鏍I業(yè)務(wù)如有民間借貸、民間融資、配資業(yè)務(wù)、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔(dān)保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等業(yè)務(wù)的等，需要提前進行業(yè)務(wù)剝離，防止利益沖突，整改完成后再出具《登記法律意見書》。

　　三、申請機構(gòu)實際控制人如何理解？

　　《公司法》關(guān)于“實際控制人”的解釋： 實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。故認(rèn)定實際控制人應(yīng)一直追溯到最后的自然人、國資控股企業(yè)或集體企業(yè)，受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機構(gòu)。認(rèn)定實際控制人，需要核查申請機構(gòu)股東在股東會的表決權(quán)行使情況，核查相關(guān)股東采取的一致行動等約定，追溯到最終出資主體。

　　四、申請機構(gòu)高管人員

　　從事私募證券投資基金業(yè)務(wù)的各類私募基金管理人，其高管人員包括法定代表人/執(zhí)行事務(wù)合伙人委派代表、總經(jīng)理、副總經(jīng)理（如有）和合規(guī)/風(fēng)控負(fù)責(zé)人等。

　　從事非私募證券投資基金業(yè)務(wù)的各類私募基金管理人，至少2名高管人員應(yīng)當(dāng)取得基金從業(yè)資格，其法定代表人/執(zhí)行事務(wù)合伙人（委派代表）、合規(guī)/風(fēng)控負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)取得基金從業(yè)資格。各類私募基金管理人的合規(guī)/風(fēng)控負(fù)責(zé)人不得從事投資業(yè)務(wù)。從事私募證券投資基金業(yè)務(wù)的各類私募基金管理人，其高管人員均應(yīng)當(dāng)取得基金從業(yè)資格。

　　對公司高管人員要制作調(diào)查表，包括姓名、性別、國籍、出生年月日、最高學(xué)歷院校名稱、文化程度、學(xué)歷學(xué)位證書、職稱、工作經(jīng)歷（參加工作以來的職業(yè)及職務(wù)情況）、基金從業(yè)資格文件，任職證明等；高管人員是否存在尚未了結(jié)的或潛在的重大訴訟、仲裁；是否存在違法情況說明，包括違反國家法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則等受到刑事、民事、行政處罰或紀(jì)律處分；是否有到期未償還債務(wù)等情況；是否有欺詐或其他不誠實行為等情況。以及相關(guān)情況說明。

　　對于已登記的私募基金管理人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，自查相關(guān)高管人員取得基金從業(yè)資格情況，并于2016年12月31日前通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交高管人員資格重大事項變更申請，以完成整改。逾期仍未整改的，中國基金業(yè)協(xié)會將暫停受理該機構(gòu)的私募基金產(chǎn)品備案申請及其他重大事項變更申請。”按前述要求，已經(jīng)登記為私募基金管理人的高管人員，最晚應(yīng)在2016年12月30日前取得從業(yè)資格或者將法定代表人變更為取得從業(yè)資格的人員，否則直接影響產(chǎn)品備案等業(yè)務(wù)開展；而新登記的管理人其法定代表人作為高管顯然應(yīng)當(dāng)自始具備從業(yè)資格。

　　五、基金的業(yè)務(wù)類型有何規(guī)定？

　　申請機構(gòu)登記時申請業(yè)務(wù)類型應(yīng)與備案基金類型相匹配。私募基金管理人僅能申請備案其登記時申請業(yè)務(wù)類型范圍內(nèi)的私募基金。如A公司登記時申請業(yè)務(wù)類型包括私募證券、股權(quán)、創(chuàng)投及其他，A公司可以設(shè)立以上任何類型私募基金并申請備案；如B公司登記時申請業(yè)務(wù)類型只有私募股權(quán)，B公司僅能申請備案私募股權(quán)基金。所以，申請機構(gòu)要根據(jù)日后管理基金產(chǎn)品的類型妥善登記業(yè)務(wù)類型。

　　另外，私募基金管理人以產(chǎn)品投資顧問方式開展業(yè)務(wù)的“陽光私募”模式，是私募基金行業(yè)發(fā)展初期出現(xiàn)的一種做法。目前，中國基金業(yè)協(xié)會正在抓緊研究制定私募基金管理人從事投資顧問服務(wù)的相關(guān)業(yè)務(wù)管理辦法。考慮到在法律和實際運作中，在相關(guān)管理機構(gòu)已完成資管產(chǎn)品備案或?qū)徟绦蚝?，各類形式的顧問管理型的私募基金產(chǎn)品是否在私募基金登記備案系統(tǒng)備案，不會影響該產(chǎn)品的正常投資運作。

　　為保證《公告》相關(guān)要求的有效實施，自《公告》發(fā)布之日（即2016年2月5日）起，中國基金業(yè)協(xié)會暫不辦理新登記的私募基金管理人將顧問管理型基金作為其管理的首只私募基金產(chǎn)品的備案申請，以及已登記且尚未備案私募基金管理人將顧問管理型基金作為其管理的首只私募基金產(chǎn)品的備案申請。待中國基金業(yè)協(xié)會正式發(fā)布私募基金管理人從事投資顧問服務(wù)的相關(guān)業(yè)務(wù)管理辦法后，私募基金管理人可將其管理的相關(guān)顧問管理型私募基金產(chǎn)品，再按相關(guān)規(guī)定進行補充備案。在《公告》發(fā)布之前已登記并已備案私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人，可繼續(xù)申請備案其管理的顧問管理型私募基金產(chǎn)品。

　　六、私募基金管理人注冊登記地址和辦公地址不一致如何處理？

　　由于不同地區(qū)工商登記部門對用作注冊公司的場地要求不一樣，以及享受稅務(wù)優(yōu)惠的需要，部分申請機構(gòu)工商注冊地址和實際經(jīng)營辦公地址并不一樣，該種情形律師在核查管理人實際擁有的辦公場所及其租賃合同和相關(guān)完稅票據(jù)之后，據(jù)實披露說明即可。協(xié)會要求的是私募機構(gòu)管理人具有開展業(yè)務(wù)所需的營業(yè)辦公場地，并無硬性要求注冊地于實際經(jīng)營地必須一致。

　　七、明確禁止的推介行為！宣傳預(yù)期收益為非法！

　　【禁止的推介行為】募集機構(gòu)及其從業(yè)人員推介私募基金時，禁止以下行為：

　　（一）公開推介或者變相公開推介；

　?。ǘ┩平椴牧咸摷儆涊d、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；

　　（三）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳預(yù)期收益、預(yù)計收益、預(yù)測投資業(yè)績等；

　?。ㄋ模┛浯蠡蛘咂嫱平榛穑`規(guī)使用安全、保證、承諾、保險、避險、有保障、高收益、無風(fēng)險等可能使投資人認(rèn)為沒有風(fēng)險的表述；

　?。ㄎ澹┑禽d任何自然人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；

　　（六）惡意貶低同行；

　　（七）允許非本機構(gòu)雇傭的人員進行推介；

　?。ò耍┩平榉潜緳C構(gòu)募集的私募基金；

　?。ň牛┓?、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定和中國基金業(yè)協(xié)會自律規(guī)則禁止的其他行為。

　　八、必須簽訂風(fēng)險揭示書！

　　【風(fēng)險揭示書】在投資者簽署基金合同之前，募集機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向投資者說明有關(guān)法律法規(guī)，須重點揭示私募基金風(fēng)險，并與投資者一同簽署風(fēng)險揭示書。風(fēng)險揭示書的內(nèi)容包括但不限于：

　　（一）私募基金的特殊風(fēng)險，包括基金合同與中國基金業(yè)協(xié)會合同指引不一致的風(fēng)險、基金未托管風(fēng)險、基金委托募集的風(fēng)險、未在中國基金業(yè)協(xié)會備案的風(fēng)險、聘請投資顧問的風(fēng)險等；

　?。ǘ┧侥蓟鹜顿Y運作中面臨的一般風(fēng)險，包括資金損失風(fēng)險、流動性風(fēng)險、募集失敗風(fēng)險等；

　?。ㄈ┩顿Y者對基金合同中投資者權(quán)益相關(guān)重要條款的逐項確認(rèn)，包括當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、費用及稅收、糾紛解決方式等。

　?。ㄋ模?管理辦法草案明確規(guī)定募集機構(gòu)、基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員涉嫌違反法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定的，移送中國證監(jiān)會或司法機關(guān)處理。

　　九、明確禁止的推介載體！

　　【禁止的推介載體】募集機構(gòu)不得通過下列媒介渠道推介私募基金：

　?。ㄒ唬┕_出版資料；

　?。ǘ┟嫦蛏鐣姷男麄鲉?、布告、手冊、信函、傳真；

　?。ㄈ┪唇?jīng)邀約面向公眾的講座、報告會、分析會；

　?。ㄋ模┖?、戶外廣告；

　?。ㄎ澹╇娨?、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；

　?。┕簿W(wǎng)站鏈接廣告、博客等；

　?。ㄆ撸┪丛O(shè)置特定對象調(diào)查程序的募集機構(gòu)官方網(wǎng)站、微信朋友圈等互聯(lián)網(wǎng)媒介；

　?。ò耍┪唇?jīng)特定對象調(diào)查程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；

　　（九）法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定和中國基金業(yè)協(xié)會自律規(guī)則禁止的其他行為。

　　十、500萬以下的小規(guī)模產(chǎn)品備案需謹(jǐn)慎?。?！

　　三月份以來，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會在多個會議、座談中明確反對私募保殼倒殼。最近一次深圳會議中，更事向參會的私募、券商、律師等機構(gòu)表示，500萬以下的小規(guī)模產(chǎn)品通過備案的幾率問題。倒現(xiàn)在為止，我們沒有看到備案私募成功發(fā)行備案200萬規(guī)模產(chǎn)品的，因為存在較大保殼嫌疑。