代 理 詞

　　審判長(zhǎng)、人民陪審員：

　　上海申渝律師事務(wù)所接受原告楊XX委托，指派我擔(dān)任原告楊XX訴XXXX商品交易中心有限公司（以下稱被告）合同糾紛一案的訴訟代理人?，F(xiàn)根據(jù)庭審查明的事實(shí)及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，本代理人就本案發(fā)表以下代理意見，請(qǐng)法庭充分考慮并采納。

　　一、關(guān)于原告涉案交易與被告的關(guān)系問題。原告與被告存在合同關(guān)系。

　　1．被告和其會(huì)員單位之間分工明確。被告作為交易所，系組織者。組織者在交易中所起的作用是:發(fā)展會(huì)員；制定交易規(guī)則；統(tǒng)一收取和分配客戶資金；提供交易軟硬件設(shè)施（包括電子盤軟件）；與銀行簽訂出入金協(xié)議；提供行情報(bào)價(jià)，直接對(duì)客戶賬戶強(qiáng)行平倉；組織會(huì)員、客戶在平臺(tái)上進(jìn)行集中交易。會(huì)員單位所起的作用是:以交易所會(huì)員的名義對(duì)外招攬客戶開戶入金；客戶維護(hù)。從上述分工可以看出，交易場(chǎng)所作為組織者是整個(gè)交易的關(guān)鍵和核心，具有不可替代性；會(huì)員單位則是根據(jù)交易場(chǎng)的授權(quán)開展業(yè)務(wù)的下線機(jī)構(gòu)。因此，組織者應(yīng)當(dāng)對(duì)全部交易承擔(dān)法律責(zé)任。結(jié)合本案，從銀行流水、客戶報(bào)表等多項(xiàng)證據(jù)證明原告與被告存在合同關(guān)系。

　　2．原告并沒有和被告會(huì)員單位簽訂任何協(xié)議。根據(jù)原告提交的聊天記錄，被告會(huì)員單位工作人員曾要過原告的身份證和銀行卡。其取得原告的上述信息后，即可在網(wǎng)上代原告直接開設(shè)注冊(cè)并賬戶。原告在開戶前沒有進(jìn)行過模擬盤交易，未讀取任何交易風(fēng)險(xiǎn)提示、客戶協(xié)議、交易規(guī)則等內(nèi)容，原告的開戶都是被告會(huì)員單位工作人員私下操作的，不符合被告的開戶流程。

　　二、被告的經(jīng)營已經(jīng)超過其工商部門登記的范圍。“XXX瀝青150T 、XXX瀝青20T”品種系未經(jīng)批準(zhǔn)就非法上線。

　　被告庭審上提交的函只是代表被告可以進(jìn)行貴金屬（黃金除外）現(xiàn)貨交易，并不意味著被告就可以從事一切商品交易，比如危險(xiǎn)品交易等。

　　三、關(guān)于涉案交易行為的性質(zhì)。結(jié)合原告的交易報(bào)表和被告的經(jīng)營特征，被告的電子盤交易是期貨性質(zhì)，并不是現(xiàn)貨交易。目前無任何法律法規(guī)對(duì)非法期貨交易的認(rèn)定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)先行認(rèn)定進(jìn)行規(guī)定，人民法院有權(quán)依法對(duì)包括非法期貨在內(nèi)的事實(shí)作出認(rèn)定和裁決。

　　（一）期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的經(jīng)期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)。期貨合約，是指期貨交易場(chǎng)所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。

　　一項(xiàng)交易是否構(gòu)成期貨交易，可以從以下幾方面判斷。判斷要素包括:1、交易標(biāo)的具有同質(zhì)性或可替代性，即屬于標(biāo)準(zhǔn)化合約；2、公開交易，即對(duì)大眾出售；3、集中交易；4、未來交易；5、以保證金（保證金類型包括資金）做擔(dān)保，即以擔(dān)保機(jī)制進(jìn)行交易；6、以對(duì)沖的方式完成交易；7、交易目的并非轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)，交易雙方并非期待真實(shí)交付，而是期望在價(jià)格波動(dòng)中賺取差額利潤(rùn)。

　?。ǘ┙Y(jié)合本案并綜合交易的形式要件和目的要件，本案所涉交易應(yīng)認(rèn)定為期貨交易，而非現(xiàn)貨交易。

　　1.原告在建倉時(shí)只以選擇買、賣、手?jǐn)?shù)，并不能對(duì)交易商品的其他參數(shù)進(jìn)行選擇，交易標(biāo)的具有同質(zhì)性或可替代性，相對(duì)固定，系標(biāo)準(zhǔn)化合約。

　　2.涉案交易采取保證金交易模式。原告在開通被告軟件賬戶后，已經(jīng)完成XX次買賣，但從未與被告進(jìn)行瀝青交割，雙方亦未就交割時(shí)間進(jìn)行約定，可以判斷，涉案交易多達(dá)30余筆均以對(duì)沖平倉方式了結(jié)，原告與被告交易的目的并非收取或交付瀝青實(shí)物，而是通過買入賣出之間的價(jià)格差額實(shí)現(xiàn)盈利。

　　3.在向被告提交開戶材料并經(jīng)審核后，任何公眾均可成為被告客戶并進(jìn)行“瀝青合約”的交易。由此，被告系一個(gè)公開交易的平臺(tái)，投資者與被告一之間“一對(duì)一”的關(guān)系，并不影響交易的公開性；在被告交易軟件系統(tǒng)中，被告和眾多投資者同時(shí)進(jìn)行交易，雖以“一對(duì)一”的形式進(jìn)行，但多個(gè)投資者同時(shí)買入或賣出的事實(shí)，實(shí)際上構(gòu)成了集中交易的結(jié)果，符合期貨交易的特征。

　　4.結(jié)合原告的交易明細(xì)報(bào)表，原告可以在同一日買進(jìn)同一品種瀝青后，可以在同一日賣出該品種瀝青；亦可在同一日賣出同一品種瀝青后，在當(dāng)日再買進(jìn)該品種瀝青。而國務(wù)院實(shí)施意見中（國務(wù)院37號(hào)文，28號(hào)文）（三）明確不得將權(quán)益按照標(biāo)準(zhǔn)化交易單位持續(xù)掛牌交易（買入后5個(gè)交易日內(nèi)掛牌賣出同一交易品種或在賣出后5個(gè)交易日內(nèi)掛牌買入同一交易品種）。

　　5.被告采取做市商的機(jī)制，與原告互為買賣對(duì)手方。被告不斷地向買賣雙方提供報(bào)價(jià)，并按照自身提供的報(bào)價(jià)付出資金或商品與之成交，從而為市場(chǎng)提供即時(shí)性和流動(dòng)性，并通過買賣價(jià)差獲取利潤(rùn)而形成的交易制度。做市商買賣商品的目的并不是獲取商品的所有權(quán)，而是低買高賣，提供流動(dòng)性，與現(xiàn)貨交易的初衷完全不符，故做市商機(jī)制不適宜現(xiàn)貨市場(chǎng)。

　　（三）被告一直稱平臺(tái)經(jīng)營的瀝青是現(xiàn)貨交易，并能實(shí)物交收。代理人認(rèn)為綜合被告提供的各項(xiàng)證據(jù)來看，并不能證明被告是現(xiàn)貨交易。

　　1.被告的軟件交易系統(tǒng)連實(shí)物交割的申請(qǐng)界面鍵都沒有。代理人認(rèn)為，按照交易所和投資者雙方交易的量及結(jié)合整個(gè)交易市場(chǎng)，被告其實(shí)根本無法做到現(xiàn)貨交割。原告和被告之間的買賣都是以“T”（噸）為單位的，被告如果有能力做到現(xiàn)貨交易，應(yīng)提供其訂購足夠量瀝青的買賣合同及儲(chǔ)存的倉庫證明，及與其他客戶的現(xiàn)貨交割交易記錄。

　　2.本案中，原告以預(yù)付款的方式與被告為交易對(duì)手買賣“XXX瀝青150T或XXX瀝青 20T”，在原告未要求進(jìn)行實(shí)物交割時(shí)，雙方交易的實(shí)質(zhì)是將來的某時(shí)點(diǎn)，在被告交易系統(tǒng)的交易平臺(tái)上交割一定數(shù)量瀝青合約，實(shí)際為瀝青合約的交易，未發(fā)生瀝青實(shí)物的實(shí)際交付。但結(jié)合現(xiàn)貨交易習(xí)慣，實(shí)物交割前，買方必須在交易所指定的賬戶按一定比例存入相應(yīng)金額的資金，賣方則將需售出的大宗商品按一定比例存放在交易所。被告理應(yīng)提供具體的倉儲(chǔ)瀝青的存放單。被告說原告沒有進(jìn)行實(shí)物交收申請(qǐng)，但是被告經(jīng)營該品種已有數(shù)年，至少應(yīng)提供可以進(jìn)行現(xiàn)貨交割的證據(jù)。

　　四、關(guān)于涉案交易行為的效力問題及法律效果。

　　國務(wù)院頒布的《期貨交易管理?xiàng)l例》第四條規(guī)定，期貨交易應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的期貨交易所或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他交易場(chǎng)所進(jìn)行；禁止在國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的期貨交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易；第六條規(guī)定，設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批；未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立期貨交易所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)。被告已違反上述禁止性規(guī)定，故原告與被告之間的交易行為無效。被告基于無效合同而獲取的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給原告。