中　華　人　民　共　和　國　最　高　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(1999)經(jīng)終字第19號(hào)

　　上訴人(原審被告)：北京京華信托投資公司，住所地：北京市朝陽區(qū)建國門外大街甲1號(hào)。
　　法定代表人：陳宜，該公司總經(jīng)理。
　　委托代理人：趙桂華，該公司職員。
　　委托代理人：謝瑩，該公司職員。
　　被上訴人(原審原告)：中國工商銀行鄭州分行經(jīng)七路支行，住所地：河南省鄭州市經(jīng)七路16號(hào)。
　　負(fù)責(zé)人：王世巖，該行行長(zhǎng)。
　　委托代理人：郭慧君，該行職員。
　　委托代理人：韓愛國，河南華豐律師事務(wù)所律師。
　　原審第三人：北京市京西科技實(shí)業(yè)總公司，住所地：北京市海淀區(qū)黃莊大泥灣15號(hào)4層。
　　法定代表人：李午寧，該公司總經(jīng)理。
　　委托代理人：李曉斌，北京市國達(dá)律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人：孫寶山，北京市國達(dá)律師事務(wù)所律師。
　　上訴人北京京華信托投資公司(以下簡(jiǎn)稱京華公司)為與被上訴人中國工商銀行鄭州分行經(jīng)七路支行(以下簡(jiǎn)稱經(jīng)七路工行)、原審第三人北京市京西科技實(shí)業(yè)總公司(以下簡(jiǎn)稱京西公司)證券回購合同糾紛一案，不服河南省高級(jí)人民法院(1998)豫經(jīng)初字第52號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　查明：1995年3月23日，中國工商銀行河南省信托投資公司鄭州辦事處(以下簡(jiǎn)稱工行信托辦)與北京京華信托投資公司雙榆樹證券營業(yè)部(以下簡(jiǎn)稱雙榆樹證券部)訂立一份證券回購合同，約定：工行信托辦購入1995年三年期國庫券，每百元券出售價(jià)100元，共計(jì)1000萬元；雙榆樹證券部每百元回購價(jià)為127?60元，共計(jì)1276萬元；期限一年等。當(dāng)日，雙榆樹證券部為工行信托辦開出95年(三)國庫券1000萬元代保管收據(jù)，但雙方未交割實(shí)物券，也未經(jīng)場(chǎng)內(nèi)交易。同年4月4日，工行信托辦按合同上提供的開戶行及賬號(hào)，將1000萬元購券款匯入雙榆樹證券部在中國工商銀行上海分行營業(yè)部202—00104064065賬上。合同到期后，雙榆樹證券部未按合同約定支付回購款。
　　另查明：1993年8月12日，京西公司就其所有的位于北京市北三環(huán)西路32號(hào)四層場(chǎng)所設(shè)立證券營業(yè)部與京華公司達(dá)成聯(lián)營協(xié)議：該證券營業(yè)部由京西公司投資修建，定名為“雙榆樹證券部”；由京華公司任命經(jīng)理并委派財(cái)務(wù)主管，京西公司委派副經(jīng)理，所有工作人員由京西公司推薦與京華公司簽訂招聘合同；經(jīng)營期間，政策問題以京華公司意見為準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)責(zé)任由京西公司負(fù)責(zé)，營業(yè)部各項(xiàng)費(fèi)用支出由雙方共同負(fù)責(zé)審批；京西公司與京華公司同意在扣除營業(yè)費(fèi)用基礎(chǔ)上按6∶4比例分取利潤，在京西公司投資收回之前，雙方按8∶2比例分取利潤；京華公司負(fù)責(zé)辦理開業(yè)手續(xù)，京西公司負(fù)責(zé)開業(yè)前準(zhǔn)備工作及資金；聯(lián)營協(xié)議自簽訂之日起生效，第一年為試營業(yè)。根據(jù)協(xié)議約定，京華公司向中國人民銀行北京市分行辦理了雙榆樹證券部審批手續(xù)，并經(jīng)北京市海淀區(qū)工商行政管理局注冊(cè)登記，于同年10月23日領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。同年，京華公司委派李建輝出任該部經(jīng)理；京西公司委派劉明明出任該部副經(jīng)理，負(fù)責(zé)辦公室及對(duì)外聯(lián)絡(luò)等工作。雙榆樹證券部成立以后，在上海設(shè)立了工作站。根據(jù)工作需要，上海工作站提出在上?？讨屏艘幻峨p榆樹證券部公章的要求，經(jīng)劉明明向京西公司請(qǐng)示，京西公司又向京華公司證券部經(jīng)理趙志明電話請(qǐng)示后，1994年夏，雙榆樹證券部在上?？讨屏艘幻豆?。與工行信托辦簽訂證券回購合同時(shí)，由于雙榆樹證券部北京公章年檢未在，劉明明經(jīng)請(qǐng)示京西公司以后，在合同上加蓋了上?？讨频墓虏⑹褂昧松虾５馁~戶。1997年4月25日，京西公司與京華公司簽訂了解除聯(lián)營合同協(xié)議，約定：京華公司一次性付給京西公司1300萬元后，雙榆樹證券部的所有收益及京西公司的一切投入(包括營業(yè)場(chǎng)地至2030年的使用權(quán)等)歸京華公司所有，證券部的遺留問題由京華公司負(fù)責(zé)解決。同年6月，中國人民銀行北京市分行同意京華公司將雙榆樹證券部轉(zhuǎn)讓給他人后，7月17日，京華公司向北京市海淀區(qū)工商行政管理局提出注銷雙榆樹證券部登記申請(qǐng)，并在注銷登記申請(qǐng)書中注明：(雙榆樹證券部)債權(quán)債務(wù)已清，如有未盡事宜，由京華公司負(fù)責(zé)。同年12月24日，該工商局核準(zhǔn)了雙榆樹證券部注銷登記。
　　再查明：1995年4月3日，雙榆樹證券部與中國農(nóng)村發(fā)展信托投資鄭州公司營業(yè)部(以下簡(jiǎn)稱中農(nóng)信營業(yè)部)簽訂一份存款合同，約定：雙榆樹證券部在中農(nóng)信營業(yè)部存入人民幣1000萬元；期限一年，自1995年4月3日至1996年4月3日；利率為月息23‰；中農(nóng)信營業(yè)部保證存款到期后，雙榆樹證券部如期取款，否則按百萬分之五收取滯納金。中農(nóng)信營業(yè)部在合同上加蓋了公章，而雙榆樹證券部未加蓋公章。同日，中農(nóng)信營業(yè)部給雙榆樹證券部出具委托書，載明：為了加速資金周轉(zhuǎn)，更好利用資金，我營業(yè)部委托雙榆樹證券部將存在我部人民幣1000萬元整劃入如下賬號(hào)，此款到期后我營業(yè)部負(fù)責(zé)償還本息。單位：鄭州雪山食品有限公司，賬號(hào)：20500242030—43，開戶行：鄭州市工行建設(shè)路支行。雙榆樹證券部根據(jù)上述存款合同及委托書將1000萬元從工行上海分行營業(yè)部匯入工行鄭州建設(shè)路支行鄭州雪山食品有限公司賬戶中。
　　此外，工行信托辦名稱幾經(jīng)變更為經(jīng)七路工行。工行信托辦的債權(quán)債務(wù)由經(jīng)七路工行承接。1997年7月，經(jīng)七路工行向雙榆樹證券部催收拖欠的證券回購款時(shí)，雙榆樹證券部對(duì)證券回購合同及合同上公章予以否認(rèn)。經(jīng)七路工行遂以證券回購合同上雙榆樹證券部公章系偽造，有詐騙嫌疑為由，向鄭州市公安局舉報(bào)。同年8月12日，鄭州市公安局立案?jìng)刹?。后因京西公司證明該枚公章系經(jīng)其同意而刻制，并表示愿承擔(dān)因此產(chǎn)生的民事責(zé)任，鄭州市公安局于9月下旬撤銷該案。在刑事偵查過程中，鄭州市公安局未追回任何款物及發(fā)還給經(jīng)七路工行。
　　河南省高級(jí)人民法院審理認(rèn)為：雙榆樹證券部與經(jīng)七路工行簽訂的證券回購合同以及雙榆樹證券部為經(jīng)七路工行開具證券代保管收據(jù)，雙方在實(shí)際履行中已變相為資金拆借，違背了國家的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)為無效。根據(jù)國發(fā)(1996)20號(hào)文件及銀發(fā)(1996)349號(hào)文件規(guī)定，該案證券回購應(yīng)比照同業(yè)拆借利率執(zhí)行，其約定利率超過同業(yè)拆借利率部分不予保護(hù)，逾期依據(jù)該規(guī)定按百萬分之五計(jì)付。由于京華公司申請(qǐng)開辦雙榆樹證券部，且不具備法人資格，以后京華公司申請(qǐng)注銷時(shí)表示負(fù)責(zé)雙榆樹證券部的遺留問題，故本案雙榆樹證券部的債務(wù)應(yīng)由京華公司承擔(dān)。經(jīng)七路工行依據(jù)該規(guī)定向京華公司主張返還款項(xiàng)訴請(qǐng)有理，予以支持。京華公司與京西公司協(xié)商成立雙榆樹證券部，業(yè)經(jīng)工商管理部門注冊(cè)登記，在其經(jīng)營期間，經(jīng)京西公司同意，刻制該證券部第二枚公章，并在經(jīng)營中使用，京華公司稱該枚公章系偽造與事實(shí)不符，其應(yīng)對(duì)該枚公章在使用中所產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任。且雙榆樹證券部也實(shí)際收到了該筆證券回購款1000萬元。故京華公司以未簽訂證券回購合同，未在上海設(shè)立賬戶，其第二枚公章是偽造的抗辯證據(jù)不足，理由不能成立，該院不予支持。雙榆樹證券部依據(jù)其與中農(nóng)信營業(yè)部的存款合同及中農(nóng)信營業(yè)部劃款委托書，將1000萬元轉(zhuǎn)入鄭州雪山食品有限公司，無經(jīng)七路工行的指令，也無證據(jù)證明此款是經(jīng)七路工行的資金，而是雙榆樹證券部與中農(nóng)信營業(yè)部、鄭州雪山食品有限公司之間的另一存款法律關(guān)系。京西公司以本案經(jīng)濟(jì)責(zé)任應(yīng)由中農(nóng)信營業(yè)部、鄭州雪山食品有限公司承擔(dān)，并要求其參加訴訟的訴訟請(qǐng)求，事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)不足，該院不予采納?；诒景缸C券回購合同無效，經(jīng)七路工行有一定過錯(cuò)，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十三條、《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第七條第一款(一)項(xiàng)、第二十九條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，該院判決如下：京華公司于該判決生效后10日內(nèi)償還經(jīng)七路工行證券回購款1000萬元，利息140?16萬元，本息合計(jì)1140?16萬元；逾期罰息從1996年4月14日至該判決生效之日按日萬分之五計(jì)付。逾期加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)84 268元，由經(jīng)七路工行承擔(dān)4268元，由京華公司承擔(dān)80 000元。
　　京華公司不服河南省高級(jí)人民法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：一審認(rèn)定雙榆樹證券部在經(jīng)營期間刻制了第二枚公章是根本性錯(cuò)誤。根據(jù)京華公司與京西公司的聯(lián)營協(xié)議，雙榆樹證券部是由京華公司申請(qǐng)注冊(cè)，且委派證券部經(jīng)理。而京西公司只負(fù)責(zé)推薦分管辦公室和總務(wù)室等后勤的副經(jīng)理，沒有資格從事金融業(yè)務(wù)。京西公司在沒有資格從事金融業(yè)務(wù)、分工非常明確的情況下，私自刻制公章對(duì)外從事業(yè)務(wù)，完全超出了內(nèi)部管理的范疇，即便制度再嚴(yán)謹(jǐn)也無法防范，京西公司應(yīng)對(duì)其行為后果自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。一審判決京華公司承擔(dān)因此而產(chǎn)生的民事責(zé)任是錯(cuò)誤的。經(jīng)七路工行提供的證據(jù)，從反面證明了該行知道和操縱本案1000萬元從鄭州劃往上海，又從上海匯回鄭州的全過程，并且與京西公司惡意串通損害京華公司的利益。此外，就本案同一事實(shí)，公安機(jī)關(guān)已立案?jìng)刹?，并且已追回部分贓款發(fā)還給經(jīng)七路工行。請(qǐng)求二審法院中止本案民事訴訟，待刑事案件終結(jié)后，再行審理。經(jīng)七路工行答辯稱：雙榆樹證券部是由京華公司提供營業(yè)手續(xù)、京西公司出資合辦的。根據(jù)聯(lián)營協(xié)議，京西公司委派劉明明為該證券部副經(jīng)理。劉明明經(jīng)京西公司和京華公司同意刻制了雙榆樹證券部第二枚公章，雖未經(jīng)公安機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)審批、備案，但不屬于私刻或偽造公章。其以雙榆樹證券部名義與工行信托辦所簽合同，不存在超越職權(quán)問題，京華公司應(yīng)當(dāng)依當(dāng)承擔(dān)其下屬不具備法人資格的證券部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。工行信托辦依據(jù)證券回購合同將款項(xiàng)劃給了雙榆樹證券部在上海的賬戶，即完成了合同約定義務(wù)，該筆款的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，如何使用該1000萬元是雙榆樹證券部自己的權(quán)利，工行信托辦無權(quán)指令其劃款或委托貸款，且工行信托辦從未參與，也根本不知道如何劃款。況且，本案證券回購合同與雙榆樹證券部和中農(nóng)信營業(yè)部之間存款合同不是同一個(gè)法律關(guān)系。京西公司作為本案無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，在一審判決中沒有承擔(dān)民事責(zé)任，故其無權(quán)要求二審法院將本案發(fā)回重審。京華公司上訴理由不能成立，京西公司所述雙榆樹證券部按與工行信托辦協(xié)商把款項(xiàng)劃入鄭州雪山食品有限公司，無事實(shí)和證據(jù)證實(shí)，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。京西公司陳述稱：工行信托辦與雙榆樹證券部簽訂證券回購合同時(shí)，已商定用款人為鄭州雪山食品有限公司，且是在中農(nóng)信營業(yè)部給雙榆樹證券部出具存款合同和委托書后，才將1000萬元匯往上海。經(jīng)七路工行關(guān)于證券回購合同與存款合同是不同性質(zhì)的兩個(gè)法律關(guān)系、完全不知鄭州雪山食品有限公司用款的理由不能成立。雙榆樹證券部是由京西公司和京華公司聯(lián)營創(chuàng)辦的，根據(jù)協(xié)議，京西公司是投資方，對(duì)證券部的經(jīng)營管理活動(dòng)承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。劉明明作為京西公司委派經(jīng)理，經(jīng)請(qǐng)示在上海開立證券部賬戶并刻制第二枚公章，其行為是職務(wù)行為。第二枚公章雖未經(jīng)有關(guān)部門審批備案，但不能認(rèn)為是偽造，使用該枚公章與工行信托辦簽訂合同也不能認(rèn)定為冒名行為。經(jīng)七路工行就同一事實(shí)已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，且已追回大量款項(xiàng)，故本案應(yīng)按先刑后民原則中止審理，移送鄭州市公安局偵查；或者，撤銷原判、發(fā)回重審，追加中農(nóng)信營業(yè)部和鄭州雪山食品有限公司為被告。
　　本院認(rèn)為：雙榆樹證券部系京西公司和京華公司聯(lián)營開辦，劉明明作為京西公司委派的副經(jīng)理，經(jīng)請(qǐng)示后刻制該證券部第二枚公章并據(jù)此對(duì)外簽訂合同，其行為屬職務(wù)行為。京華公司上訴稱第二枚公章系私自刻制，其不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的理由不能成立。本案證券回購合同未有實(shí)物券交割且為場(chǎng)外交易，違背了國家有關(guān)規(guī)定，應(yīng)為無效，雙榆樹證券部與工行信托辦均有過錯(cuò)，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。工行信托辦支付了款項(xiàng)，雙榆樹證券部則負(fù)有返還的義務(wù)，京華公司和京西公司關(guān)于解除聯(lián)營的協(xié)議約定，由京華公司一次性支付京西公司1300萬元后，獲得對(duì)雙榆樹證券部獨(dú)家經(jīng)營管理權(quán)，并且承擔(dān)該證券部遺留問題的解決。之后，京華公司將雙榆樹證券部出讓他人，在注銷該證券部登記時(shí)，京華公司向北京市海淀區(qū)工商行政管理局承諾：(雙榆樹證券部)債權(quán)債務(wù)已清，如有未盡事宜，由京華公司負(fù)責(zé)。故本案雙榆樹證券部聯(lián)營期間對(duì)工行信托辦形成的債務(wù)，應(yīng)由京華公司承擔(dān)。京西公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任及分擔(dān)數(shù)額問題，應(yīng)由有關(guān)當(dāng)事人另行主張，京華公司關(guān)于京西公司應(yīng)直接在本案中承擔(dān)民事責(zé)任的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。本案證券回購合同與雙榆樹證券部和中農(nóng)信營業(yè)部之間存款關(guān)系沒有關(guān)聯(lián)，且無證據(jù)證明雙榆樹證券部是根據(jù)工行信托辦指定劃款至鄭州雪山食品有限公司，故雙榆樹證券部與中農(nóng)信營業(yè)部之間的存款合同不屬本案審理范圍。京華公司關(guān)于工行信托辦操縱1000萬元?jiǎng)澘钊^程并與京西公司惡意串通損害其利益的上訴理由，以及京西公司關(guān)于雙榆樹證券部與工行信托辦簽訂證券回購合同時(shí)已商定最終用款人，應(yīng)追加中農(nóng)信營業(yè)部和鄭州雪山食品有限公司為本案被告的陳述，無證據(jù)佐證，本院皆不予支持。鄭州市公安局已撤銷了因雙榆樹證券部公章真?zhèn)味M(jìn)行的犯罪偵查，且偵查期間未追回款物發(fā)還給經(jīng)七路工行，故京華公司和京西公司關(guān)于鄭州市公安局已追回部分款項(xiàng)、應(yīng)中止本案民事訴訟、繼續(xù)刑事偵查的上訴理由請(qǐng)求和陳述，無事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院亦不予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，除逾期罰息判罰利率高于中國人民銀行同期利率，應(yīng)予糾正之外，其他判決并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。本院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)、(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　一、維持河南省高級(jí)人民法院(1998)豫經(jīng)初字第52號(hào)民事判決主文中關(guān)于北京京華信托投資公司償付回購款本金、合同期內(nèi)利息及訴訟費(fèi)用承擔(dān)部分。
　　二、變更河南省高級(jí)人民法院(1998)豫經(jīng)初字第52號(hào)民事判決主文中關(guān)于逾期罰息部分為：1000萬元本金自1996年4月4日起至實(shí)際給付之日止，按同期中國人民銀行逾期貸款利率計(jì)算。
　　以上應(yīng)付款項(xiàng)，于本判決送達(dá)之次日起10日內(nèi)付清，逾期支付按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定辦理。
　　二審案件受理費(fèi)84 268元，由北京京華信托投資公司承擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　李天順  
審　判　員　于松波  
代理審判員　賈　緯  

一九九九年十一月十八日

代理書記員　王  濤