上　?！∈小「摺〖墶∪恕∶瘛》ā≡?br/>民　事　判　決　書

（2002）滬高民四（商）終字第9號

    上訴人(原審被告)大鵬證券有限責(zé)任公司上海金陵東路證券營業(yè)部，住所地上海市金陵東路547號5樓。
    負(fù)責(zé)人陳明，營業(yè)部總經(jīng)理。
    委托代理人江憲，上海市聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
    委托代理人翟建，上海市明日律師事務(wù)所律師。
    上訴人(原審被告)大鵬證券有限責(zé)任公司，住所地廣東省深圳市深南東路5002號信心廣場地王商業(yè)大廈8樓。
    法定代表人徐衛(wèi)國，董事長。
    委托代理人呂紅兵，國浩律師集團上海事務(wù)所律師。
    委托代理人費華平，國浩律師集團上海事務(wù)所律師。
    被上訴人(原審原告)上海鐵路局，住所地上海市天目東路80號。
    法定代表人陸東福，局長。
    委托代理人顧功耘，上海市中信正義律師事務(wù)所律師。
    委托代理人楊忠孝，上海市匯業(yè)律師事務(wù)所律師。
    原審被告大鵬證券有限責(zé)任公司上海金陵東路證券營業(yè)部(以下簡稱“證券營業(yè)部”)、大鵬證券有限責(zé)任公司(以下簡稱“大鵬證券”)因證券返還糾紛一案，不服上海鐵路運輸中級法院(2002)滬鐵中經(jīng)初字第4號民事判決，向本院提起上訴。本院于2002年9月27日予以立案，并依法組成合議庭，于2002年11月6日公開開庭審理了本案。上訴人“證券營業(yè)部”的委托代理人翟建，上訴人“大鵬證券”的委托代理人呂紅兵、費華平，被上訴人上海鐵路局的委托代理人顧功耘、楊忠孝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
    原判認(rèn)定：上海鐵路局下屬資金調(diào)度中心(后更名為上海鐵道結(jié)算中心)自1999年6月始，與“證券營業(yè)部”發(fā)生國債回購等業(yè)務(wù)往來?！白C券營業(yè)部”原副總經(jīng)理丁烈(涉嫌犯罪在押)為方便提取上海鐵路局的資金，于1999年6月3日指使劉敬松(涉嫌犯罪在押)私刻了“上海鐵道結(jié)算中心”的公章，偽造了上海鐵路局的開戶資料表、授權(quán)書、法人授權(quán)委托證明書、法人印鑒卡。2001年7月，上海鐵道結(jié)算中心與“證券營業(yè)部”簽訂了《客戶合約》，包括《證券交易委托代理協(xié)議》和《指定交易協(xié)議書》等文件，由“證券營業(yè)部”根據(jù)上海鐵路局指令代理買賣證券，約定了股東帳戶為b884036926，未設(shè)置資金密碼和交易密碼。上海鐵路局預(yù)留了存取資金的印鑒為：上海鐵道結(jié)算中心財務(wù)專用章和陳祥源印。2002年2月8日，上海鐵路局通過銀行向“證券營業(yè)部”為其開設(shè)的資金帳戶內(nèi)匯入人民幣5000萬元，并于當(dāng)日電話通知“證券營業(yè)部”當(dāng)時的副總經(jīng)理丁烈購買21國債(12)49042手，價格限定在每手人民幣101?80元以下。丁烈在上海鐵路局的催要下，偽造了虛假的8份《證券交易成交報告單》，謊稱已為上海鐵路局買入上述國債，交易金額為人民幣49,999,243?09元，并按要求于同年2月28日將結(jié)算后的余額人民幣756?91元通過銀行返還了上海鐵路局。但“證券營業(yè)部”實際已將上海鐵路局帳戶內(nèi)的上述資金轉(zhuǎn)給劉敬松使用，至今未歸還。后上海鐵路局于同年3月查知“證券營業(yè)部”未為其購入指定的國債，經(jīng)交涉未果，訴至法院。
    原判認(rèn)為：上海鐵路局與“證券營業(yè)部”簽訂的《客戶合約》，未設(shè)置交易密碼和資金密碼，而用預(yù)留印鑒作為提取資金憑證的做法并不違反國家法律規(guī)定?！白C券營業(yè)部”在格式化的《證券交易委托代理協(xié)議書》中雖規(guī)定必須設(shè)置密碼，但在雙方蓋章確認(rèn)的開戶資料表中允許上海鐵路局對是否設(shè)置密碼進行選擇，應(yīng)視為同意上海鐵路局不設(shè)置密碼；“證券營業(yè)部”的原副總經(jīng)理丁烈利用職務(wù)上的便利，刻制假公章，偽造上海鐵路局的開戶資料表等文件，指使劉敬松以偽造的證明文件提取上海鐵路局帳戶資金，“證券營業(yè)部”未按《客戶合約》中上海鐵路局的預(yù)留印鑒辦理資金提取業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；上海鐵路局向“證券營業(yè)部”副總經(jīng)理丁烈發(fā)出交易指令，丁烈未按指令購買國債，卻以虛假的《證券交易成交報告單》欺騙上海鐵路局，其職務(wù)行為的法律后果應(yīng)由“證券營業(yè)部”承擔(dān)；“證券營業(yè)部”是“大鵬證券”開設(shè)的無獨立法人資格的分支機構(gòu)，其民事責(zé)任應(yīng)由“大鵬證券”承擔(dān)；上海鐵路局的訴訟請求符合《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，但“證券營業(yè)部”并未實際為上海鐵路局購買相應(yīng)國債，故應(yīng)按判決生效當(dāng)日國債市值承擔(dān)賠付責(zé)任。
    據(jù)此判決：“大鵬證券”賠付上海鐵路局21國債(12)49042手(按判決生效當(dāng)日收盤價折合人民幣)。
    “證券營業(yè)部”與“大鵬證券”均不服，上訴稱：一、原審關(guān)于被上訴人上海鐵路局用預(yù)留印鑒作為提取資金憑證的做法符合法律規(guī)定的認(rèn)定，以及上訴人“證券營業(yè)部”同意被上訴人不設(shè)置密碼的推斷是錯誤的。二、被上訴人本身存有過錯，且未按規(guī)范程序操作；上訴人已盡審核義務(wù)，沒有過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。三、原審因上訴人未按被上訴人預(yù)留印鑒提取資金從而判決上訴人承擔(dān)責(zé)任的做法錯誤，脫離了本案事實；判決上訴人返還證券的做法沒有依據(jù)。四、本案系刑事犯罪行為引起，應(yīng)中止訴訟，待刑事案件判決后再行恢復(fù)審理。
    上海鐵路局答辯認(rèn)為：一、被上訴人已將資金人民幣5000萬元劃入資金帳戶，并向上訴人發(fā)出了交易委托指令，上訴人提供了成交報告單，被上訴人作為客戶有權(quán)享有根據(jù)委托協(xié)議的規(guī)定以及交易指令執(zhí)行后的相應(yīng)權(quán)利。二、上訴人違反了與被上訴人間的特別約定，未盡妥善保管資金的義務(wù)，且內(nèi)部管理混亂，致使被上訴人的資金被非法挪用，上訴人應(yīng)承擔(dān)全部的過錯責(zé)任。三、被上訴人有充分的理由相信上訴人的高級管理人員丁烈的行為能夠代表上訴人；根據(jù)法律規(guī)定，單位工作人員違反內(nèi)部規(guī)定造成合同相對人損失的，應(yīng)當(dāng)由該單位承擔(dān)責(zé)任。四、丁烈等人的犯罪行為引起的刑事案件的審理與本案系不同法律關(guān)系的案件，兩者沒有法律上的因果關(guān)系，故本案不應(yīng)中止審理。為此，請求駁回上訴，維持原判。
    二審期間，上訴人與被上訴人均沒有提供新的證據(jù)。
    本院經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實均有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，應(yīng)予確認(rèn)。
    圍繞二審階段上訴人與被上訴人雙方的爭議焦點，本院評述如下：
    一、關(guān)于是否設(shè)置交易密碼的問題。上訴人依據(jù)與被上訴人簽訂的《客戶合約》，認(rèn)為雙方在其中的《證券交易委托代理協(xié)議書》中有明確規(guī)定，“證券投資者辦理開戶手續(xù)時，必須設(shè)置交易密碼和資金密碼”。據(jù)此推定被上訴人應(yīng)該設(shè)置交易密碼。本院認(rèn)為，上訴人的推定不能成立。因為同樣在上訴人與被上訴人簽訂的《客戶合約》的《客戶須知》中，又規(guī)定了“營業(yè)部根據(jù)法人印鑒為客戶辦理委托交易及資金提取業(yè)務(wù)”，根據(jù)此項規(guī)定，上訴人又允許機構(gòu)法人投資者以預(yù)留法人印鑒的方式作為委托交易和提取資金的憑據(jù)?？梢?，交易密碼并非所有證券投資者在為交易行為和資金存取業(yè)務(wù)中的唯一憑據(jù)，尤其對如被上訴人一類的機構(gòu)投資者而言，用預(yù)留印鑒的方式作為為交易行為和資金存取業(yè)務(wù)憑證的做法，與我國現(xiàn)階段機構(gòu)法人在證券投資中的常規(guī)做法相符，上訴人關(guān)于被上訴人應(yīng)該設(shè)置交易密碼的推斷缺乏事實依據(jù)，本院不予采信。上訴人沒有證據(jù)證明被上訴人設(shè)置過交易密碼，也沒有證據(jù)證明丁烈、劉敬松等人正是利用了被上訴人設(shè)置的交易密碼提取了被上訴人帳戶內(nèi)的資金，而在案證據(jù)又證明丁烈、劉敬松等正是利用了偽造被上訴人預(yù)留印鑒的手段提取被上訴人帳戶內(nèi)的資金，故上訴人關(guān)于被上訴人應(yīng)該設(shè)置交易密碼、涉案資金被他人非法提取系被上訴人密碼保管不當(dāng)所致的上訴意見沒有事實依據(jù)，本院不予采納。
    二、關(guān)于雙方過錯問題。上訴人認(rèn)為被上訴人在開戶資料中顯示的代理人是董長勤，而實際操作下達指令的人又不是董長勤，被上訴人未按協(xié)議操作；被上訴人的委托方式既不是自助委托，又不是柜臺委托，而是打電話給丁烈，這不屬協(xié)議中約定的有效委托方式，是無效委托；上訴人已盡審慎的審查義務(wù)，仍無法識別丁烈、劉敬松等人偽造的開戶資料和印鑒，對此，上訴人沒有過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。本院認(rèn)為，被上訴人將資金匯入在上訴人“證券營業(yè)部”處設(shè)立的資金專用帳戶，作為代理人的上訴人對作為委托人的被上訴人的資金就負(fù)有安全保管義務(wù)，被上訴人的資金滅失發(fā)生在上訴人保管資金期間，丁烈又系上訴人的高級管理人員，其利用上訴人管理環(huán)節(jié)上的漏洞，與他人合謀，以偽造印鑒等不法手段提取被上訴人帳戶內(nèi)的資金，被上訴人帳戶內(nèi)資金的滅失，完全是由上訴人內(nèi)部管理原因造成，對此，上訴人應(yīng)對丁烈等人的不法行為給被上訴人造成的經(jīng)濟損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。至于被上訴人由何人下達交易指令以及以打電話的方式委托交易與被上訴人在上訴人處的資金滅失無直接的必然的因果關(guān)系，上訴人稱被上訴人本身存有過錯、應(yīng)自行承擔(dān)民事責(zé)任的主張沒有事實依據(jù)。
    三、關(guān)于先刑后民與中止審理的問題。上訴人認(rèn)為，本案系由丁烈、劉敬松等人的個人犯罪行為引起，根據(jù)先刑后民的原則，應(yīng)待丁、劉的刑事案件審理結(jié)束之后，再行審理作為民事糾紛的本案，故本案應(yīng)中止審理。本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人的委托代理民事法律關(guān)系明確，丁、劉的刑事案件的處理不影響本案當(dāng)事人依據(jù)民事協(xié)議所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)的界定，故本案不存在法定的中止事由，上訴人此節(jié)上訴理由本院不予采信。
    四、關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任的方式。上訴人認(rèn)為，原判判令上訴人以返還證券的方式承擔(dān)民事責(zé)任錯誤，因《證券交易成交報告單》系丁烈等人偽造，實際國債交易并未發(fā)生過，故不存在返還證券的事實前提。本院認(rèn)為，涉案國債的“成交報告單”雖系丁烈等人偽造，但被上訴人有理由相信丁烈的行為能夠代表上訴人，且按照當(dāng)時的交易價格，只要上訴人執(zhí)行被上訴人的交易指令，涉案國債是能夠成交的，上訴人應(yīng)對其違約行為而給被上訴人造成的可以信賴和期待的損失承擔(dān)民事責(zé)任，原判令上訴人返還相應(yīng)國債的判決并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。
    綜上，本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人之間關(guān)于證券交易的委托代理民事法律關(guān)系清楚，作為代理人的上訴人，有義務(wù)保證被上訴人專用帳戶內(nèi)的資金安全。上訴人在保管資金期間，因內(nèi)部高級管理人員與案外人合謀共同實施涉嫌犯罪的行為，致被上訴人帳戶內(nèi)的資金滅失，上訴人應(yīng)對被上訴人承擔(dān)資金保管不善的民事賠償法律責(zé)任。至于對丁烈、劉敬松等人涉嫌犯罪行為的偵查、審判，與本案民事法律關(guān)系中各方權(quán)利、義務(wù)的界定無法律上的因果關(guān)系，故上訴人要求先刑后民、本案中止審理的上訴請求沒有事實與法律依據(jù)，本院不予支持。上訴人無證據(jù)證明被上訴人的資金滅失系由被上訴人自身過錯導(dǎo)致，故上訴人關(guān)于被上訴人自身有過錯、應(yīng)自己承擔(dān)資金滅失的民事法律后果的上訴主張無事實依據(jù)，本院不予采納。原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：
    駁回上訴，維持原判。
    本案二審案件受理費人民幣260,010元由上訴人大鵬證券有限責(zé)任公司承擔(dān)。
    本判決系終審判決。

審  判  長    陳子龍  
代理審判員    馮廣和  
代理審判員    顧  全  

二OO二年十一月二十五日

書  記  員    陳  曦