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廣東永怡集團(tuán)股份有限公司與華龍證券股份有限公司證券承銷合同糾紛一審民事判決書(shū)
時(shí)間：2020年07月19日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3225 收藏[0]廣東省中山市第一人民法院
民 事 判 決 書(shū)
（2017）粵2071民初17166號(hào)
原告（反訴被告）：廣東永怡集團(tuán)股份有限公司，住所地廣東省中山市石岐區(qū)富麗路2號(hào)永欣閣1-3幢二層，組織機(jī)構(gòu)代碼28214290-3。
法定代表人：溫少松，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：黃炳星，廣東**海天律師事務(wù)所律師。
被告（反訴原告）：華龍證券股份有限公司，住所地甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)東崗西路638號(hào)蘭州財(cái)富中心21樓,統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91620000719077033J。
法定代表人：李曉安，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：葉星林，北京星林律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：王賀婧，北京星林律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
原告廣東永怡集團(tuán)股份有限公司（反訴被告，以下簡(jiǎn)稱永怡集團(tuán)公司）訴被告華龍證券股份有限公司（反訴原告，以下簡(jiǎn)稱華龍證券公司）證券承銷合同糾紛一案，本院于2013年9月29日立案受理后，被告華龍證券公司提出管轄權(quán)異議，要求將本案移送甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院審理。本院于2014年5月4日作出（2013）中一法民二初字第2077-2號(hào)民事裁定，駁回被告華龍證券公司對(duì)本案管轄權(quán)提出的異議。被告華龍證券公司不服該裁定，向廣東省中山市中級(jí)人民法院提起上訴。廣東省中山市中級(jí)人民法院于2014年11月13日作出（2014）中中法立民終字第493號(hào)民事裁定，撤銷原裁定，將本案移送甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院處理。甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院認(rèn)為廣東省中山市中級(jí)人民法院移送不當(dāng)，報(bào)請(qǐng)甘肅省高級(jí)人民法院與廣東省高級(jí)人民法院協(xié)商本案的管轄問(wèn)題。廣東省高級(jí)人民法院于2017年8月10日作出（2017）粵民轄95號(hào)民事裁定，撤銷廣東省中山市中級(jí)人民法院（2014）中中法立民終字第493號(hào)民事裁定，本案由本院一審審理。在訴訟過(guò)程中，被告華龍證券公司提出反訴，本院依法予以合并審理。依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告永怡集團(tuán)公司委托訴訟代理人黃炳星與被告華龍證券公司委托訴訟代理人葉星林、王賀婧到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告永怡集團(tuán)公司訴稱，2007年2月2日，原告與被告簽訂《廣東永怡集團(tuán)股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行面值1.00元人民幣普通股之承銷協(xié)議》，約定原告委托被告作為主承銷商組織承銷團(tuán)承銷擬公開(kāi)發(fā)行的面值為人民幣1元的A股股票，募集資金6000萬(wàn)元至30000萬(wàn)元。該協(xié)議第3.2條約定發(fā)行日期根據(jù)證監(jiān)會(huì)通知及交易所安排由雙方另行商定；第5.1條約定承銷費(fèi)率為本次股票發(fā)行實(shí)際募集資金總額的3%；第5.2條約定承銷費(fèi)用在被告將股款劃入指定的銀行賬戶前從募集資金總額中予以扣除；第7.2條約定被告履行本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，以（1）公司所聘用的有證券從業(yè)資格的律師已就公司本次A股發(fā)行按證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的方式出具法律意見(jiàn)書(shū)，闡明本次A股發(fā)行完全符合法律要求，不存在任何法律障礙；（2）本次A股發(fā)行的申請(qǐng)已獲得證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)；（3）本次所發(fā)行的A股已得到證券交易所的同意與安排等3項(xiàng)條件之滿足為前提；第十三條約定發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，任何一方均有權(quán)將爭(zhēng)議提交中國(guó)證監(jiān)會(huì)指定的仲裁機(jī)構(gòu)裁決或向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。合同簽訂后，被告于2007年4月12日向原告發(fā)出“付款通知”，要求原告將首次公開(kāi)發(fā)行股票承銷費(fèi)預(yù)付款100萬(wàn)元?jiǎng)澣肫渲付ㄙ~號(hào)，載明該款為承銷費(fèi)之預(yù)付款，待原告發(fā)行成功后，該款項(xiàng)從最終支付的承銷費(fèi)中抵扣。此后，因政策原因，原告未能滿足上述第7.2條約定的被告履約承銷A股全部前提條件，不能首次公開(kāi)發(fā)行A股股票。歷經(jīng)數(shù)年后，原告取消了上市計(jì)劃。2014年，原告聯(lián)系被告當(dāng)年經(jīng)手此事者，擬解決此100萬(wàn)元的遺留問(wèn)題。因其人事變更，遂成所謂“新人不知舊事”。原告認(rèn)為，原告擬公開(kāi)發(fā)行股票條件未成就，無(wú)承銷可言，沒(méi)有承銷自無(wú)承銷費(fèi)及其預(yù)付款，亦無(wú)抵扣可言。為維護(hù)自身合法權(quán)益，原告特訴至法院，請(qǐng)求判令：1.解除原告與被告簽訂的《廣東永怡集團(tuán)股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行面值1.00元人民幣普通股之承銷協(xié)議》；2.被告返還承銷費(fèi)預(yù)付款100萬(wàn)元并自起訴之日起，按商業(yè)銀行同期貸款利率計(jì)付至2015年10月15日止的利息132800元給原告。
訴訟期間，原告永怡集團(tuán)公司變更第2項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中利息的計(jì)算方法為：按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)從起訴之日起計(jì)算至清償之日止。
被告華龍證券公司辯稱，首次公開(kāi)募股（InitialPublicOfferings,簡(jiǎn)稱IPO）需要發(fā)行人、主承銷商即被告及律師事務(wù)所出具法律意見(jiàn)及會(huì)計(jì)事務(wù)所出具報(bào)告。程序上需要進(jìn)行股份制改制，在股份改制達(dá)到一定結(jié)構(gòu)后，符合上市條件才能提請(qǐng)證監(jiān)會(huì)進(jìn)行審核。被告曾經(jīng)提起過(guò)一次申請(qǐng)，對(duì)原告首次發(fā)行股票進(jìn)行審核，被駁回之后，被告給發(fā)審委的回應(yīng)是之后會(huì)繼續(xù)進(jìn)行調(diào)整。發(fā)行股票是公司要上市的其中一個(gè)環(huán)節(jié)，股票發(fā)行成功之后才能上市。IPO發(fā)審委有幾個(gè)程序，第一次沒(méi)有通過(guò)，6個(gè)月內(nèi)繼續(xù)申報(bào)。2007年至2012年期間，我國(guó)IPO從2008年開(kāi)始就基本停止了，從2012年重啟，2015年又暫停，直至2017年又重啟。本案糾紛發(fā)生的真正原因是第一次沒(méi)有通過(guò)后，第二次需要雙方協(xié)商繼續(xù)補(bǔ)充材料，雙方均沒(méi)有聯(lián)系，雙方在后期怠于履行。這期間IPO暫停，至2013年重啟時(shí)，原告就提起了本案訴訟。承銷協(xié)議第10.2條約定，任何一方不能單方解除合同，如有不可抗力的原因?qū)е轮兄沟?，原告需告知被告原因。原告至今未告知被告原因，?dǎo)致被告可獲得的預(yù)期利益無(wú)法得到。被告同意原告的第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，不同意原告的第2項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。
反訴原告華龍證券公司提起反訴稱，2005年12月，被告應(yīng)原告的要求，雙方達(dá)成《廣東永怡集團(tuán)股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行面值1.00元人民幣普通股》輔導(dǎo)、報(bào)審及承銷口頭協(xié)議。被告對(duì)原告開(kāi)始進(jìn)行上市輔導(dǎo)工作。2006年下半年，輔導(dǎo)工作結(jié)束。按照原告的要求，被告開(kāi)始進(jìn)行IPO申報(bào)材料的制作。2006年11月，被告進(jìn)行了IPO現(xiàn)場(chǎng)核查。2007年1月，原告決定向中國(guó)證監(jiān)會(huì)上報(bào)IPO申報(bào)材料。2007年2月2日，依據(jù)IPO申報(bào)要求，被告與原告根據(jù)口頭協(xié)議內(nèi)容補(bǔ)簽了《關(guān)于廣東永怡集團(tuán)股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行面值1.00人民幣普通股之承銷協(xié)議》。申報(bào)材料上報(bào)證監(jiān)會(huì)后，被告精心組織和制作了相關(guān)見(jiàn)面會(huì)材料、申報(bào)后首次調(diào)整文件、調(diào)整發(fā)行量文件、證監(jiān)會(huì)反饋意見(jiàn)的答復(fù)。被告根據(jù)2007年中報(bào)，對(duì)申報(bào)材料進(jìn)行了更新補(bǔ)充工作、上會(huì)準(zhǔn)備工作等，并與證監(jiān)會(huì)及其他相關(guān)部門(mén)、機(jī)構(gòu)進(jìn)行了大量的協(xié)調(diào)溝通工作。2007年9月10日，在2007年第119次發(fā)行審核委員會(huì)工作會(huì)議上，該項(xiàng)目IPO發(fā)行申請(qǐng)被證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)否決。被告與原告溝通，準(zhǔn)備進(jìn)行調(diào)整、補(bǔ)充文件，并在6個(gè)月后，再次向證監(jiān)會(huì)進(jìn)行申報(bào)。然而，原告在未與被告協(xié)商的情況下，取消了上市計(jì)劃。根據(jù)承銷協(xié)議第二條（3）項(xiàng)“本次A股發(fā)行預(yù)計(jì)募集資金總額不超過(guò)30000萬(wàn)元”（即募集資金總額在6000萬(wàn)元到30000萬(wàn)元之間）以及5.1條“承銷費(fèi)率為本次股票發(fā)行實(shí)際募集資金總額的3%”的約定，原告應(yīng)支付承銷服務(wù)費(fèi)180萬(wàn)元到900萬(wàn)元之間，取平均承銷服務(wù)費(fèi)應(yīng)該為540萬(wàn)元。被告已經(jīng)完成大部分的服務(wù)工作，由于原告取消上市的原因，致使被告無(wú)法進(jìn)行剩下的發(fā)行工作，原告應(yīng)當(dāng)支付按照承銷協(xié)議計(jì)算的服務(wù)費(fèi)?？紤]到原告放棄上期計(jì)劃，部分降低了被告的工作量，以及原告未募集到資金的實(shí)際情況，被告要求原告支付承銷服務(wù)費(fèi)200萬(wàn)元，扣除已經(jīng)預(yù)付的承銷服務(wù)費(fèi)100萬(wàn)元，原告還應(yīng)支付承銷服務(wù)費(fèi)100萬(wàn)元。原告取消上市計(jì)劃后一直未向被告要求返還預(yù)付的100萬(wàn)元承銷費(fèi)，其訴訟請(qǐng)求已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，依法應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求。原告一直未明確告知被告取消上市計(jì)劃，被告收到本案起訴狀才得知原告的明確意見(jiàn)，為此要求原告支付剩余的服務(wù)費(fèi)。綜上，被告已經(jīng)履行了承銷協(xié)議約定的大部分工作，由于原告的原因，致使承銷協(xié)議未能得到完全履行，被告未能得到依據(jù)承銷協(xié)議本應(yīng)獲得服務(wù)報(bào)酬，原告應(yīng)向支付承銷服務(wù)費(fèi)。為此，華龍證券公司提出反訴，請(qǐng)求判令原告向被告支付承銷費(fèi)用100萬(wàn)元。
反訴被告永怡集團(tuán)公司辯稱，第一，被告的反訴主張沒(méi)有合同依據(jù)。本案是證券承銷合同糾紛，雙方的權(quán)利義務(wù)以承銷協(xié)議為依據(jù)。合同約定不是以工作過(guò)程、工作量計(jì)付報(bào)酬，而是以發(fā)行銷售A股股票之實(shí)績(jī)按3%費(fèi)率提成承銷傭金。該約定受法律保護(hù)。被告反訴主張是承銷費(fèi)，事實(shí)主張卻是“進(jìn)行上市輔導(dǎo)工作”、“進(jìn)行IPO申報(bào)材料的制作”、“IPO現(xiàn)場(chǎng)檢查”、“精心組織和制作見(jiàn)面會(huì)材料、調(diào)整文件、補(bǔ)充更新申報(bào)材料……進(jìn)行了大量的協(xié)調(diào)溝通工作”、“被告已經(jīng)完成大部分的服務(wù)工作”，不一而足的工作報(bào)酬。該反訴主張誕生了兩個(gè)給付條件替代：1.將過(guò)程替代約定的成果；2.以勞務(wù)報(bào)酬替代約定的提成承銷傭金。均跳出合同約定。第二，從被告的自認(rèn)可直接駁回其反訴請(qǐng)求。被告于2007年4月12日出具的付款通知中陳述“該款項(xiàng)為承銷費(fèi)之預(yù)付款，待貴公司發(fā)行成功后，該款項(xiàng)從最終支付的承銷費(fèi)中抵扣”，這證明被告當(dāng)時(shí)確認(rèn)支付承銷費(fèi)的條件是發(fā)行股票成功，而不是上市成功，更不是申請(qǐng)上市不成功改按工作量計(jì)付承銷費(fèi)。被告既然確認(rèn)發(fā)行銷售原告A股股票實(shí)績(jī)與提成承銷傭金這種對(duì)價(jià)關(guān)系，現(xiàn)其企圖單方改變這一約定對(duì)價(jià)關(guān)系，依照其在付款通知中所述，應(yīng)直接駁回被告的反訴請(qǐng)求。第三，被告的反訴主張沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)。承銷協(xié)議中并未約定“放棄上市計(jì)劃，按募集資金總額在3000萬(wàn)元到30000萬(wàn)元之間支付承銷服務(wù)費(fèi)180萬(wàn)元到900萬(wàn)元之間，取平均值承銷服務(wù)費(fèi)為540萬(wàn)元”。被告的反訴主張，等同其單方改變合同約定為：如申請(qǐng)上市不成功，由委托人支付承銷傭金200萬(wàn)元給受托人。原告起訴主張的是取消上市計(jì)劃，并未說(shuō)取消上市申請(qǐng)。取消上市計(jì)劃系中止上市申請(qǐng)，取消上市系終止上市申請(qǐng)，兩者是過(guò)程和后果的區(qū)別。取消上市屬企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，需要召開(kāi)股東大會(huì)決定。無(wú)論是中止上市申請(qǐng)，還是終止上市申請(qǐng)，都不產(chǎn)生按工作量支付報(bào)酬的事實(shí)。第四，被告提供的證據(jù)不能作為反訴承銷費(fèi)依據(jù)。被告請(qǐng)求承銷費(fèi)，卻提供好幾斤重的資料證據(jù)證明其應(yīng)得承銷服務(wù)費(fèi)。首先，按被告的證據(jù)清單，這些資料是證明原告申請(qǐng)公司上市，須提交這么多資料給證監(jiān)會(huì)審核。被告的工作如其所述只不過(guò)系將文件報(bào)證監(jiān)會(huì)，并非其工作成果。對(duì)承銷了多少證券，募集多少資金，被告并未舉證。其次，這些資料不符合約定的承銷費(fèi)給付條件，不產(chǎn)生按募集資金總額以3%計(jì)算承銷費(fèi)的效力。第五，被告的反訴主張沒(méi)有法律依據(jù)。原告與被告的爭(zhēng)議，反映在民事法律關(guān)系上是證券承銷關(guān)系，不是雇傭關(guān)系。雙方發(fā)生的是合同債權(quán)債務(wù)，不是勞務(wù)報(bào)酬債權(quán)債務(wù)。被告主張的工作服務(wù)費(fèi)沒(méi)有法律依據(jù)。綜上所述，因首次公開(kāi)發(fā)行A款證券目的不達(dá)，沒(méi)有發(fā)生按募集資金總額以3%計(jì)算承銷費(fèi)的事實(shí)，依法原告無(wú)需支付承銷費(fèi)。被告的反訴主張沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求依法駁回被告的反訴請(qǐng)求。
經(jīng)審理查明，永怡集團(tuán)公司成立于2002年12月31日，企業(yè)類型為股份有限公司，法定代表人為溫少松，經(jīng)營(yíng)范圍為房地產(chǎn)、科技項(xiàng)目投資（需審批的項(xiàng)目另行報(bào)批），房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)（按資質(zhì)證核定范圍經(jīng)營(yíng)），承接室內(nèi)裝飾工程，信息中介服務(wù)（不含勞務(wù)、金融、期貨、房地產(chǎn)、出國(guó)留學(xué)信息中介），銷售建筑材料。
華龍證券公司原系有限責(zé)任公司，成立于2001年4月30日，法定代表人為李曉安，經(jīng)營(yíng)范圍為證券經(jīng)紀(jì)，證券投資咨詢，與證券交易、證券投資活動(dòng)有關(guān)的財(cái)務(wù)顧問(wèn)，證券承銷與保薦，證券自營(yíng)，證券資產(chǎn)管理，融資融券，代銷金融產(chǎn)品，中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。華龍證券有限責(zé)任公司于2014年12月9日變更企業(yè)類型為股份有限公司，更名為“華龍證券股份有限公司”。
2007年2月2日，永怡集團(tuán)公司（委托人、甲方、發(fā)行人）與華龍證券公司（受托人、乙方、主承銷商）簽訂《廣東永怡集團(tuán)股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行面值1.00人民幣普通股之承銷協(xié)議》，約定甲方于2006年11月18日召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)并通過(guò)決議，決定向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股票，并授權(quán)公司董事會(huì)辦理有關(guān)本次發(fā)行的一切事宜，包括但不限于代表公司簽署承銷協(xié)議，甲方擬向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行6000萬(wàn)股面值為1元的人民幣普通股（A股），并擬聘請(qǐng)乙方作為主承銷商組織承銷團(tuán)承銷本次發(fā)行的A股股票，乙方同意作為主承銷商組織承銷團(tuán)，以余額包銷方式承銷甲方本次發(fā)行的A股股票；甲方本次公開(kāi)發(fā)行的股票全部為人民幣普通股，發(fā)行數(shù)量為6000萬(wàn)股，每股面值為1元，溢價(jià)發(fā)售，每股發(fā)行價(jià)格通過(guò)向特定機(jī)構(gòu)投資者（詢價(jià)對(duì)象）詢價(jià)的方式確定，預(yù)計(jì)募集資金總額不超過(guò)30000萬(wàn)元（未扣除發(fā)行費(fèi)用）；發(fā)行日期根據(jù)證監(jiān)會(huì)通知及交易所安排，由雙方另行商定；承銷費(fèi)率為本次股票發(fā)行實(shí)際募集資金總額的3%，承銷費(fèi)用在主承銷商將股款劃入指定的銀行賬戶前從募集資金總額中予以扣除，承銷團(tuán)其他成員的承銷費(fèi)用由主承銷商根據(jù)承銷團(tuán)協(xié)議統(tǒng)一支付；主承銷商的義務(wù)包括根據(jù)《公司法》、《證券法》、《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》以及證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，協(xié)助公司準(zhǔn)備公開(kāi)發(fā)行A股的申報(bào)材料、協(xié)助公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股票并且依本協(xié)議的規(guī)定承擔(dān)包銷股票的義務(wù)、制定發(fā)行方案并全面組織發(fā)行工作、協(xié)助公司做好發(fā)行前的路演等其他必要的工作等；主承銷商履行本協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)，以下列各項(xiàng)條件于承銷開(kāi)始日期前或承銷開(kāi)始日已經(jīng)得到滿足為前提：公司所聘請(qǐng)的有證券從業(yè)資格的律師已就公司本次A股發(fā)行按證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的方式出具法律意見(jiàn)書(shū)，闡明本次A股發(fā)行完全符合法律要求，不存在任何法律障礙，本次A股發(fā)行的申請(qǐng)已獲得證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)以及本次發(fā)行的A股已得到證券交易所的同意與安排；發(fā)行公司的義務(wù)包括：根據(jù)《公司法》、《證券法》、《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》以及其他有關(guān)法律和法規(guī)進(jìn)行本次A股的公開(kāi)發(fā)行工作，向主承銷商提供本次發(fā)行所必需的文件資料，并確保其真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性，指派董事會(huì)秘書(shū)、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等專人配合主承銷商做好本次發(fā)行工作，按照本協(xié)議規(guī)定向主承銷商支付承銷費(fèi)用等；主承銷商或發(fā)行公司不履行或不按本協(xié)議的約定履行各項(xiàng)義務(wù)，即構(gòu)成違約，對(duì)方有權(quán)要求違約方支付因違約而給對(duì)方造成的損失與發(fā)生的費(fèi)用；在承銷期間內(nèi)的任何時(shí)候，如果發(fā)生不能預(yù)見(jiàn)、不能避免或不能克服的客觀情況已經(jīng)或可能會(huì)對(duì)公司的業(yè)務(wù)狀況、財(cái)務(wù)狀況、公司前景及本次發(fā)行產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利影響時(shí)，或在本次發(fā)行前股票市場(chǎng)低迷嚴(yán)重影響到本次發(fā)行時(shí)，則主承銷商或公司可決定暫緩或修改本協(xié)議有關(guān)條款，遇到上述客觀情況的一方應(yīng)盡快將客觀情況通知對(duì)方，并向?qū)Ψ教峁┫鄳?yīng)的法律證明文件和（或）政府文件和（或）其他權(quán)威資料，并采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，因上述事件導(dǎo)致各方不可能或不能完全履行其義務(wù)或協(xié)議時(shí)，根據(jù)該事件的影響可部分或者全部免除責(zé)任。該承銷協(xié)議還約定其他權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)。該承銷協(xié)議簽訂后，華龍證券公司保薦輔導(dǎo)永怡集團(tuán)公司發(fā)行股票事宜，為永怡集團(tuán)公司整理首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市申請(qǐng)文件以及首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市補(bǔ)充2007年中期報(bào)告調(diào)整文件，包括招股說(shuō)明書(shū)（申報(bào)稿）、招股說(shuō)明書(shū)摘要（申報(bào)稿）、發(fā)行公告、發(fā)行人關(guān)于本次發(fā)行的申請(qǐng)報(bào)告、發(fā)行人董事會(huì)有關(guān)本次發(fā)行的決議、發(fā)行人股東大會(huì)有關(guān)本次發(fā)行的決議、發(fā)行保薦書(shū)、保薦代表人專項(xiàng)授權(quán)書(shū)、關(guān)于本次保薦的說(shuō)明、財(cái)務(wù)報(bào)表及審計(jì)報(bào)告、內(nèi)部控制鑒證報(bào)告、經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師核驗(yàn)的非經(jīng)常性損益明細(xì)表、法律意見(jiàn)書(shū)、補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)、律師工作報(bào)告、發(fā)行人的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、發(fā)起人的協(xié)議、發(fā)起人的身份證明文件、發(fā)行人公司章程（草案）、募集資金投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)文件、發(fā)行人關(guān)于最近三年及一期的納稅情況的說(shuō)明、發(fā)行人2007年1至6月所得稅納稅申報(bào)表、主要稅種納稅情況的說(shuō)明及注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的意見(jiàn)、主管稅收征管機(jī)構(gòu)出具的近三年及一期納稅情況的證明、主管稅收征管機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告期內(nèi)納稅情況證明、2006年原始財(cái)務(wù)報(bào)表、2005年原始財(cái)務(wù)報(bào)表、2004年原始財(cái)務(wù)報(bào)表、原始財(cái)務(wù)報(bào)表與申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表的差異比較表、注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)差異情況出具的意見(jiàn)、對(duì)發(fā)行人本次發(fā)行前的存貨進(jìn)行評(píng)估的評(píng)估報(bào)告、發(fā)行人1999年增資時(shí)的土地評(píng)估報(bào)告（2002年復(fù)核）、發(fā)行人1999年增資時(shí)的土地評(píng)估報(bào)告、發(fā)行人1999年增資時(shí)的房產(chǎn)評(píng)估報(bào)告（2002年復(fù)核）、發(fā)行人1999年增資時(shí)的房產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、發(fā)行人的歷次驗(yàn)資報(bào)告、發(fā)行人變更設(shè)立時(shí)的審計(jì)報(bào)告、產(chǎn)權(quán)證書(shū)清單及律師的鑒證意見(jiàn)、發(fā)行人的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商資質(zhì)證明、發(fā)行人實(shí)際控制人作出的避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的承諾函、發(fā)行人業(yè)務(wù)和募集資金投向符合環(huán)境保護(hù)要求的證明文件、重要合同、補(bǔ)充的其他重要商務(wù)合同、承銷協(xié)議、保薦協(xié)議、發(fā)行人全體董事對(duì)發(fā)行申請(qǐng)文件真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承諾書(shū)、發(fā)行人股東出具的關(guān)于自愿鎖定所持股份的承諾函。華龍證券公司將上述資料整理后提交中國(guó)證監(jiān)會(huì)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)行監(jiān)管部出具中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政許可項(xiàng)目審查反饋意見(jiàn)通知書(shū)第050223號(hào)，針對(duì)永怡集團(tuán)公司的申請(qǐng)文件提出反饋意見(jiàn)。2007年4月10日，華龍證券公司制作永怡集團(tuán)公司首日公開(kāi)發(fā)行股票并上市反饋意見(jiàn)回復(fù)，包括反饋意見(jiàn)回復(fù)及附件、招股說(shuō)明書(shū)（反饋意見(jiàn)修改稿）、申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表及附件（反饋意見(jiàn)修改稿）。
永怡集團(tuán)公司為此于2007年3月19日向華龍證券公司支付輔導(dǎo)費(fèi)175000元。2007年4月12日，華龍證券公司向永怡集團(tuán)公司發(fā)出付款通知，要求永怡集團(tuán)公司向其支付首次公開(kāi)股票承銷費(fèi)預(yù)付款100萬(wàn)元，并載明該款項(xiàng)為承銷費(fèi)之預(yù)付款，待永怡集團(tuán)公司發(fā)行股票成功后，該款項(xiàng)從最終支付的承銷費(fèi)中抵扣。當(dāng)日，永怡集團(tuán)公司通過(guò)銀行匯款方式向華龍證券公司支付承銷費(fèi)預(yù)付款100萬(wàn)元。同日，華龍證券公司出具一份收據(jù)，確認(rèn)收到預(yù)付股票承銷款100萬(wàn)元。
2007年9月24日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)向永怡集團(tuán)公司發(fā)出證監(jiān)發(fā)行字[2007]320號(hào)關(guān)于對(duì)廣東永怡集團(tuán)股份有限公司首次公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)不予核準(zhǔn)的決定，載明中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法受理了永怡公司提交的首次公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)文件；中國(guó)發(fā)審委于2007年第119次發(fā)審委會(huì)議，依法對(duì)永怡集團(tuán)公司的首次公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)進(jìn)行了審核，在與會(huì)委員充分發(fā)表意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，會(huì)議以投票方式對(duì)永怡集團(tuán)公司的首次公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)進(jìn)行了表決，同意票數(shù)未達(dá)到5票，申請(qǐng)未獲通過(guò)，并根據(jù)相關(guān)規(guī)定，依法對(duì)永怡集團(tuán)公司的首次公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)作出不予核準(zhǔn)的決定；永怡集團(tuán)公司如再次申請(qǐng)發(fā)行證券，可在本決定作出之日起6個(gè)月后，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交申請(qǐng)文件；如不服本決定，可在收到本決定之日起60日內(nèi)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)行政復(fù)議，也可在收到本決定之日起3個(gè)月內(nèi)，向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。
2013年8月29日，永怡集團(tuán)公司召開(kāi)股東會(huì)并作出決議，載明經(jīng)公司股東全體通過(guò)決議如下：1.鑒于國(guó)家房地產(chǎn)政策調(diào)控的原因，決定在各方面條件未成熟前，公司撤銷在國(guó)內(nèi)A股市場(chǎng)發(fā)行股票上市計(jì)劃；2.授權(quán)公司法律部循法律途徑追索華龍證券公司預(yù)收上市承銷費(fèi)100萬(wàn)元。永怡集團(tuán)公司的股東溫少松、鄭澤湖、溫少球、何榮、吳灝在該股東會(huì)決議上簽字確認(rèn)。
2013年9月29日，永怡集團(tuán)公司具狀訴至本院，主張前述實(shí)體權(quán)利。
另查，2003年12月23日，永怡集團(tuán)公司（甲方）與北京尚公律師事務(wù)所（乙方）簽訂一份關(guān)于參與公司擬公開(kāi)發(fā)行股票（A股）的法律顧問(wèn)合同，約定甲方因擬在境內(nèi)公開(kāi)發(fā)行股票（A股）并上市事項(xiàng)，聘請(qǐng)乙方律師為法律顧問(wèn)，辦理有關(guān)甲方股票發(fā)行與上市法律事務(wù)；法律顧問(wèn)費(fèi)為60萬(wàn)元，分三期支付，首期支付10萬(wàn)元，應(yīng)在甲乙雙方簽署本合同后一周內(nèi)由甲方支付給乙方，第二期支付20萬(wàn)元，在甲方股票發(fā)行全套申報(bào)材料上報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)后一周內(nèi)由甲方支付乙方，第三期支付30萬(wàn)元，在甲方股票發(fā)行上市后十五天以內(nèi)由甲方向乙方支付。該法律顧問(wèn)合同還約定了其他權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)。2007年3月19日，永怡集團(tuán)公司通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式向北京市尚公律師事務(wù)所支付律師費(fèi)20萬(wàn)元。
2004年9月8日，永怡集團(tuán)公司（甲方）與廣東康元會(huì)計(jì)師事務(wù)所（乙方）簽訂一份審計(jì)業(yè)務(wù)約定書(shū)，約定乙方接受甲方委托，對(duì)甲方上市涉及的資產(chǎn)負(fù)債表、利潤(rùn)及利潤(rùn)分配表和現(xiàn)金流量表進(jìn)行審計(jì)，并出具上市所必備的審計(jì)報(bào)告及其他法律文件；本項(xiàng)審計(jì)費(fèi)用為75萬(wàn)元，第一階段審計(jì)收費(fèi)25萬(wàn)元，其中進(jìn)場(chǎng)工作時(shí)支付10萬(wàn)元，出具第一階段審計(jì)報(bào)告及專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告后支付15萬(wàn)元，第二階段審計(jì)收費(fèi)20萬(wàn)元，其中進(jìn)場(chǎng)工作時(shí)支付5萬(wàn)元，出具第二階段審計(jì)報(bào)告后支付15萬(wàn)元，第三階段審計(jì)收費(fèi)30萬(wàn)元，其中進(jìn)場(chǎng)工作時(shí)支付5萬(wàn)元，出具三年又一期的審計(jì)報(bào)告以及專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告后支付5萬(wàn)元，上報(bào)材料通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)后支付10萬(wàn)元，其余10萬(wàn)元在募集資金到位時(shí)支付。該審計(jì)業(yè)務(wù)約定書(shū)還約定了其他權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)。后永怡集團(tuán)公司（甲方）與廣東康元會(huì)計(jì)師事務(wù)所（乙方）就上述審計(jì)業(yè)務(wù)約定書(shū)作修改和補(bǔ)充，并達(dá)成了三份補(bǔ)充協(xié)議。2007年3月19日，永怡集團(tuán)公司通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式向廣東康元會(huì)計(jì)師事務(wù)所支付審計(jì)費(fèi)10萬(wàn)元。
本院認(rèn)為，本案系證券承銷合同糾紛。永怡集團(tuán)公司與華龍證券公司簽訂的《廣東永怡集團(tuán)股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行面值1.00人民幣普通股之承銷協(xié)議》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人具有拘束力。本案中，雙方均確認(rèn)永怡集團(tuán)公司公開(kāi)發(fā)行股票的申請(qǐng)并未獲得證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)，承銷協(xié)議的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)永怡集團(tuán)公司主張解除雙方簽訂的《廣東永怡集團(tuán)股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行面值1.00人民幣普通股之承銷協(xié)議》，華龍證券公司對(duì)此表示同意，本院對(duì)此予以確認(rèn)。
關(guān)于永怡集團(tuán)公司的本訴訴求是否超過(guò)訴訟時(shí)效問(wèn)題。雙方當(dāng)事人簽訂的承銷協(xié)議沒(méi)有約定履行期限，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條“不能確定履行期限的，訴訟時(shí)效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算”之規(guī)定，永怡集團(tuán)公司于2013年8月29日決定撤銷發(fā)行股票上市計(jì)劃，并于2013年9月29日向本院提起訴訟，要求解除承銷協(xié)議，要求華龍證券公司返還承銷費(fèi)預(yù)付款100萬(wàn)元。據(jù)此本院認(rèn)定本案訴訟時(shí)效期間應(yīng)從永怡集團(tuán)公司主張權(quán)利之日即2013年9月29日起算，永怡集團(tuán)公司的本訴訴求，沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效期間。
關(guān)于承銷費(fèi)用的支付問(wèn)題。永怡集團(tuán)公司主張承銷協(xié)議解除后，華龍證券公司應(yīng)返還其方預(yù)付的承銷費(fèi)100萬(wàn)元。華龍證券公司對(duì)此不予認(rèn)可，認(rèn)為由于永怡集團(tuán)公司單方解除承銷協(xié)議，導(dǎo)致其方預(yù)期可獲得的利益無(wú)法得到，故要求永怡集團(tuán)公司支付其方預(yù)期利益200萬(wàn)元，扣除預(yù)付承銷費(fèi)100萬(wàn)元，永怡集團(tuán)公司應(yīng)向其支付100萬(wàn)元。本案中，雙方在承銷協(xié)議中約定承銷費(fèi)用的支付方式是從募集資金總額中按照3%的比例予以扣除，且華龍證券公司履行承銷協(xié)議中約定義務(wù)的前提是永怡集團(tuán)公司所聘請(qǐng)的律師已就本次A股發(fā)行按證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的方式出具法律意見(jiàn)書(shū)、本次A股公開(kāi)發(fā)行的申請(qǐng)已獲得證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)以及本次所發(fā)行的A股已得到證券交易所的同意與安排。由此可見(jiàn)，雙方在承銷協(xié)議中約定承銷費(fèi)用的支付條件是華龍證券公司已經(jīng)履行承銷協(xié)議中約定的承銷義務(wù)，且已募集到資金。本案中，永怡集團(tuán)公司首次公開(kāi)發(fā)行股票的申請(qǐng)沒(méi)有得到證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)，華龍證券公司履行承銷協(xié)議中約定的承銷義務(wù)的前提條件尚未成就，股票募集發(fā)行工作尚未開(kāi)展，在此情形下，承銷協(xié)議所約定的按募集資金總額的3%計(jì)收承銷費(fèi)用的支付條件并未成就。因此永怡集團(tuán)公司不需支付承銷費(fèi)用。永怡集團(tuán)公司向華龍證券公司支付的100萬(wàn)元款項(xiàng)，付款通知、收據(jù)等書(shū)證材料上明確載明屬于承銷費(fèi)預(yù)付款性質(zhì)，即屬于永怡集團(tuán)公司先行墊付的款項(xiàng)。鑒于承銷協(xié)議中約定的承銷履行條件尚未成就，雙方當(dāng)事人在本案中均同意解除承銷協(xié)議，故在承銷協(xié)議解除后，華龍證券公司應(yīng)承擔(dān)預(yù)付承銷費(fèi)用100萬(wàn)元的返還義務(wù)。關(guān)于華龍證券公司主張要求永怡集團(tuán)公司支付預(yù)期利益的反訴請(qǐng)求，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定，華龍證券公司主張的預(yù)期利益實(shí)際為因?qū)Ψ竭`約所造成的損失，本案中，雙方之間簽訂的承銷協(xié)議中約定的承銷義務(wù)并未開(kāi)始履行，且導(dǎo)致合同履行不能的原因系中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)永怡集團(tuán)公司首次公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)不予核準(zhǔn)，屬于不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，永怡集團(tuán)公司不構(gòu)成違約?，F(xiàn)華龍證券公司主張永怡集團(tuán)公司承擔(dān)預(yù)期利益損失200萬(wàn)元，于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。另外，華龍證券公司在本案中提交的首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市申請(qǐng)文件、補(bǔ)充2007年中期報(bào)告調(diào)整文件、反饋意見(jiàn)回復(fù)等由其方為永怡集團(tuán)公司整理的材料，均屬于輔導(dǎo)保薦工作范疇。為此永怡集團(tuán)公司向華龍證券公司支付輔導(dǎo)費(fèi)17.5萬(wàn)元，對(duì)華龍證券公司提供的服務(wù)已經(jīng)支付了對(duì)價(jià)。綜上，本院對(duì)永怡集團(tuán)公司要求華龍證券公司返還承銷費(fèi)預(yù)付款100萬(wàn)元并自本案起訴之日即2013年9月29日起按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)支付利息的訴訟請(qǐng)求予以支持。華龍證券公司提出的反訴訴求理?yè)?jù)不足，本院不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第九十三條第一款、第九十七條，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、解除原告廣東永怡集團(tuán)股份有限公司與被告華龍證券股份有限公司于2007年2月2日簽訂的《廣東永怡集團(tuán)股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行面值1.00人民幣普通股之承銷協(xié)議》；
二、被告華龍證券股份有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向原告廣東永怡集團(tuán)股份有限公司返還承銷費(fèi)預(yù)付款100萬(wàn)元，并支付利息（利息計(jì)算方法：以100萬(wàn)元為基數(shù)，從2013年9月29日起按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至實(shí)際清償之日止）；
三、駁回反訴原告華龍證券股份有限公司的反訴請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)13800元（原告廣東永怡集團(tuán)股份有限公司已預(yù)交），由被告華龍證券股份有限公司負(fù)擔(dān)（被告于本判決生效之日起七日內(nèi)直接返還給原告，本院不另收退）；反訴案件受理費(fèi)13800元，減半收取為6900元（反訴原告華龍證券股份有限公司已預(yù)交），由反訴原告華龍證券股份有限公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于廣東省中山市中級(jí)人民法院。
審 判 長(zhǎng) 丁向娜
人民陪審員 劉淑珍
人民陪審員 肖泳誼
二〇一八年三月七日
書(shū) 記 員 梁心然
鐘金花
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