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黃便與光大證劵股份有限公司江門新會岡州大道東證劵營業(yè)部,梁健華欺詐客戶責任糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月10日 來源： 作者： 瀏覽次數：3173 收藏[0]廣東省江門市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2012）江中法民二終字第277號
上訴人(原審原告)：黃便，女，漢族，住鶴山市。身份證號碼：×××2123。
委托代理人：岑雪華，廣東東方大衛(wèi)律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)：光大證券股份有限公司江門新會岡州大道東證券營業(yè)部。住所地：江門市新會區(qū)。
負責人：梁旭文，總經理。
委托代理人：胡健敏。
委托代理人：張聲弘，廣東凌志律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)：梁健華，男，漢族，住江門市新會區(qū)。身份證號碼：×××035X。
上訴人黃便因與被上訴人光大證券股份有限公司江門新會岡州大道東證券營業(yè)部(以下簡稱光大證券)、被上訴人梁建華欺詐客戶責任糾紛一案，不服江門市新會區(qū)人民法院(2012)江新法民二初字第362號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭進行了審理?，F(xiàn)已審理終結。
案經原審法院審理查明：2011年5月16日，黃便(甲方)在其女兒呂美珍的陪同下到光大證券(乙方)申請開戶，由光大證券按照協(xié)議為其提供證券交易委托代理服務。光大證券根據黃便的申請為其辦理了證券賬戶和資金賬號的開戶手續(xù)。為黃便開立了證券賬戶：滬A：A360380036、深A：0148836601；資金賬號：52×××15；開通的委托方式：自助委托、手機委托、電話委托、網上無證、集中電話、熱鍵委托、柜臺委托。還辦理了三方存管：幣種人民幣，轉賬銀行：民生銀行。在辦理開戶手續(xù)時，黃便在《開戶申請表》、《買者自負承諾函及本投資者鄭重聲明》等開戶文件上簽名，在開戶文件《買者自負承諾函及本投資者鄭重聲明》上載明：“本投資者對《風險揭示書》、《證券交易委托代理協(xié)議書》、《買者自負承諾函》和《上海證券交易所個人投資者行為指引》的內容已充分理解、認可并接受，本投資者愿意承擔證券市場的投資風險?！秉S便還選擇了簽署《指定交易協(xié)議書》。雙方并簽訂了《光大證券股份有限公司客戶交易結算資金銀行存管協(xié)議書》。其中《證券交易委托代理協(xié)議書》第三條約定：“協(xié)議標的，即甲方接受乙方為其提供的以下服務：1、接受并執(zhí)行甲方下達的合法有效的委托指令；2、代理甲方進行資金、證券的清算、交收；3、代理保管甲方買入或存入的有價證券；4、代理甲方領取紅利股息及其他利益分配；5、接受甲方對其委托、成交及資金賬號內的資金和證券賬戶內的證券變化情況的查詢，并應甲方的要求提供相應的清單；6、雙方依法約定的其他事項；7、證券監(jiān)督管理機關規(guī)定提供的其他服務?！钡谑粭l約定：“甲方采取的委托交易方式由雙方書面約定，以《開戶申請表》委托方式中所列明并經乙方同意后為準。委托方式包括柜臺委托、自助委托、電話委托、熱鍵委托、網上委托、手機委托以及乙方認可的其他合法委托方式。甲方應充分了解各種委托系統(tǒng)的操作方法，乙方對此有解答咨詢的義務。”第三十二條約定：“數字證書或網上委托通訊密碼是網上證券委托的有效身份識別證件。甲方應妥善保管本人的數字證書或網上委托通訊密碼，不得擅自泄露、轉交。數字證書或網上委托通訊密碼如果遺失或損壞，甲方有責任在第一時間到乙方掛失。因甲方保管本人數字證書或網上委托通訊密碼不善所帶來的一切損失由甲方自行承擔。”第五十六條約定：“甲方不得以任何方式全權委托乙方工作人員代理進行證券交易及其他相關業(yè)務，否則由此產生的后果由甲方承擔。”第五十七條約定：“因甲方授權代理人原因而引起甲方損失的，由甲方自行承擔，乙方不承擔任何責任?！钡诹畻l約定：“乙方鄭重提醒甲方注意密碼的保密。任何使用甲方密碼進行的操作(包括證券交易委托、資金轉賬委托、客戶資料修改等)均視為甲方行為；由于密碼失密給甲方造成損失的，甲方自行承擔全部經濟損失及法律后果?！?/span>
梁健華是光大證券的職員，是黃便的專屬營銷服務人員。黃便在光大證券辦理上述開戶手續(xù)時，是由黃便白行設置交易密碼。開戶后，黃便以銀證轉賬的方式，先后多次將資金轉入或轉出其證券的資金賬號。根據黃便提供的民生銀行借記卡客戶對賬單顯示：2011年5月27日銀證轉賬轉出650000元、7月27日銀證轉賬轉出200000元、8月4日銀證轉賬轉出100元、8月4日銀證轉賬轉入100000元、8月30日銀證轉賬轉出100000元、9月5日銀證轉賬轉入100000元、12月5日銀證轉賬轉入1元。經進出資金計算，從2011年5月27日至2月5日，該證券資金賬號實際進入的資金數額為750099元。黃便的證券賬戶從2011年6月2日開始，以開戶時設署的密碼，通過網上無證(即上網電腦登錄交易)或熱鍵委托(光大證券的現(xiàn)場自助機交易)的自助交易方式進行股票買賣交易，至2011年12月2日，該證券賬戶先后買賣多只股票共操作委托交易1100多次(其中熱鍵委托30多次)。黃便于2011年12月5日更改交易密碼后，該證券賬戶停止交易。黃便提供的清單顯示，至本案起訴前，證券賬戶共持有五只股票，分別是江蘇吳中3500股、龍溪股份1200股、中航黑豹8200股、精誠銅業(yè)10000股、諾普信8000股，當時的參考市值302944元，賬戶現(xiàn)金余額為991.99元。
另查明：黃便的證券賬戶的股票買賣主要是通過網上無證的自助交易方式進行，而網上無證都是在MAC地址“00：eO：61：1l：6d：bb”，戶名：梁耀棠，地址：江門市新會區(qū)會城新會大道中38號212的電腦登陸自助交易；小部分股票買賣是由熱鍵委托自助交易。黃便因其賬戶浮虧40多萬元，向原審法院提起訴訟。
原審法院認為：本案是欺詐客戶責任糾紛。光大證券根據黃便的申請，為黃便開立了證券賬戶和資金賬號，由光大證券為黃便提供證券交易委托代理服務，雙方簽訂了《證券交易委托代理協(xié)議書》、《指定交易協(xié)議書》、《光大證券股份有限公司客戶交易結算資金銀行存管協(xié)議書》等協(xié)議，雙方的證券交易委托代理合同關系明確，是雙方的真實意思表示，合同合法有效，雙方應當依委托代理合同的約定或者法律規(guī)定確定雙方的權利義務關系。黃便開戶后，以其設置的密碼，先后多次將資金轉入或轉出其資金賬號，其證券賬戶也隨之先后以網上無證和熱鍵委托的自助交易方式進行買賣股票，在開戶后幾個月內買賣股票交易頻繁，造成嚴重浮虧。黃便提出光大證券、梁健華以欺詐行為挪用其賬戶資金進行股票買賣，謀取利益，致使其遭受重大損失。經查，黃便證券賬戶上的股票買賣，造成浮虧損失結果的交易，主要發(fā)生在網上無證的委托交易上，而網上無證委托交易是由戶名梁耀棠(地址：江門市新會區(qū)會城新會大道中38號212)的電腦登陸的自助交易?，F(xiàn)黃便要求光大證券、梁建華賠償損失，但既沒有光大證券、梁建華挪用其賬戶資金進行股票買賣的證據，也沒有光大證券、梁建華私自為其買賣股票的證據，且也未能證實光大證券、梁建華有實施欺詐、欺騙或勸誘黃便買賣股票的行為，不能認定光大證券、梁建華有欺詐的行為，故此應承擔敗訴的法律后果。黃便的訴訟請求，證據不足，原審法院不予支持。據此，依照《中華人民共和國合同法))第八條和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，作出如下判決：駁回黃便的訴訟請求。案件受理費8277元減半收取4138.50元，由黃便負擔。
上訴人黃便不服原審判決向本院上訴稱：一、原審法院認定事實錯誤，證據不足，定性不準確。1、光大證券與黃便之間沒有簽訂《證券交易委托代理協(xié)議書》，雙方之間的代理關系無效，過錯在于光大證券，理應由光大證券承擔民事責任。從光大證券提供的開戶文件中可以顯示，黃便在光大證券的營業(yè)廳申請開立證券賬戶時，黃便只在《開戶申請表》、《買者自負承諾函及投資者聲明》、《光大證券股份有限公司客戶交易結算資金銀行存管協(xié)議書》簽名，其余的《風險揭示書》、《證券交易委托代理協(xié)議書》、《指定交易協(xié)議書》、《通買通賣委托協(xié)議書》、《郵寄對賬單協(xié)議書》、《權證交易和行權風險揭示書》、《上海證券交易個人投資者行為指引》等合同文件均沒有簽字確認。上述合同均為各自獨立的格式合同，雖然由光大證券裝訂成一個冊子，但依照證券法及相關法律法規(guī)，均需要合同雙方簽字確認，并符合約定的生效條件才能發(fā)生法律效力。而非光大證券辯稱的：只要黃便在《開戶申請表》和《買者自負承諾函及投資者聲明》簽字確認，就可以認定黃便簽訂了委托代理合同，雙方之間存在代理關系。事實上，光大證券不但沒有將上述《證券交易委托代理協(xié)議書》《風險揭示書》等合同文件交由黃便簽字確認，亦沒有在開戶時向黃便充分的講解有關業(yè)務規(guī)則和合同內容，其行為明顯違反了《證券法》、《證券公司管理條例》、《民法通則》等法律法規(guī)的規(guī)定。由此可見，黃便到光大證券處只作了開戶申請，并沒有與光大證券之間成立證券交易委托代理關系。光大證券沒有代理權，擅自接受委托使用黃便證券賬戶的資金買賣證券，其行為也未經黃便事后追認，依據《民法通則》第66條的規(guī)定，應由光大證券承擔交易資金損失、印花稅損失、利息損失的賠償責任以及返還從黃便處得到的傭金。但一審法院卻認定黃便與光大證券之間簽訂《風險揭示書》、《證券交易委托代理協(xié)議書》、《指定交易協(xié)議書》、《通買通賣委托協(xié)議書》、《郵寄對賬單協(xié)議書》、《權證交易和行權風險揭示書》、《上海證券交易個人投資者行為指引》等合同文件合法有效，無視合同法有關誠信原則和公平原則，無視格式合同的有關規(guī)定，在錯誤地認定事實的基礎上駁回黃便的訴求，于理不合。
2、梁建華擅自操作黃便證券賬戶的行為明顯違反《證券法》及《民法通則》的規(guī)定，屬于無權代理的侵權行為，依法應當承擔賠償責任。從光大證券提供的委托明細中記載的信息可以看出，黃便的賬戶操作高度集中在一臺硬盤號為：2491319747、機器碼為：00-EO-61-11-6D-BB的上網電腦。一審法院依黃便申請，從中國電信股份有限公司新會營業(yè)部調取的證據中可以看出，機器碼為：00-EO-61-11-6D-BB的電腦的上網地址是江門市新會區(qū)會城鎮(zhèn)新會大道中38號212，戶名：梁耀棠，電話：633×××8。據光大證券與梁建華的代理人承認，梁耀棠是梁建華的父親，上述地址也是梁耀棠與梁建華的住所。由此可以推定，梁建華在自己家中利用自家的電腦自行操作或者指使他人操作黃便的證券賬戶造成黃便巨大的經濟損失。對于梁建華辯稱從來沒有操作過黃便的證券賬戶，不存在相應的過錯這一點。反觀本案查證之事實，黃便有足夠的證據證明主要的侵權行為地是梁建華的家，侵權工具是梁建華自家的電腦，但梁建華對此客觀事實無法做出合理解釋，在訴訟中沒有向法院提供任何證據予以證明其沒有以任何方式欺詐、欺騙或勸誘黃便進行股票交易，也沒有挪用黃便賬戶資金進行股票交易。對此，梁建華具備了相應的過錯，依法應當承擔賠償損失之民事責任。但一審法院卻有意回避這一事實，作出錯誤判決。司法的目的之一就是使不確定的法律關系明確化，法律的目的在于定紛止爭，并且根據法律的公平原則要兼顧各方當事人的合法權益，盡最大努力實現(xiàn)社會的公平、正義。在本案中，光大證券、梁建華與黃便之間的證券交易代理合同關系與梁耀棠與黃便之間的無權代理關系是基于同一事實而發(fā)生的連貫的、不可分割的法律關系，根源還在于梁建華的侵權行為，一審判決不能把基于同一事實而發(fā)生的不可分割的法律關系人為拆解。因為梁耀棠就是梁建華的父親，梁建華的父親是如何取得黃便的密碼，如何對黃便的賬戶進行操作，為何兒子是黃便的營銷人員而由其父親來操作其賬戶?而一審判決卻回避了這個問題，將原本不可分割的法律關系人為拆解，明顯的是在故意偏袒對方。結合一審法院判決書的內容，其并未判決光大證券、梁建華承擔任何責任，可見一審法院偏袒光大證券、梁健華的行為更加明顯，不能叫人心服。
3、光大證券拒絕提供保存在其營業(yè)場所的熱鍵委托視頻監(jiān)控資料據以證明光大證券、梁健華沒有侵權行為，依法應當承擔對其不利的法律后果。對于在黃便證券賬戶中發(fā)生的30多次熱鍵委托的操作之事實，由于這部分操作的視頻監(jiān)控資料存放在光大證券處，而且2011年底，黃便的女兒向光大證券投訴梁建華擅自操作黃便的證券賬戶造成重大損失的行為當時，光大證券還翻看了熱鍵委托操作的資料，其代理人之一胡健敏也在其辦公室向黃便代理人及女兒承認當時有見到梁建華在現(xiàn)場。但如今光大證券卻以視頻監(jiān)控資料已經因超過保存期限沒有繼續(xù)保存為借口，拒絕向法院提供此項證據。假若梁建華當時沒有通過熱鍵委托來操作黃便的賬戶，光大證券作為證據保存方，其有責任提供這部分的證據予以證明其與梁建華均不存在任何過錯。遺憾的是，從黃便投訴至今，光大證券均不肯提供此證據，甚至可能將這些視頻監(jiān)控資料毀滅。光大證券的此行為明顯是為了推卸責任、包庇梁建華。依據《證據規(guī)則》第七十五條：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！惫獯笞C券保存著這些可能對其和梁建華不利的證據但拒絕提供，依法應當承擔對其不利的后果。
4、對于一審的雙方提交的證據，原審法院并未予以確認或者不予確認，在判決書中也沒有任何對于原審雙方證據予以認定的文字，明顯違反證據規(guī)則的相關規(guī)定，屬于在事實不清，證據不足的情況作出的判決，應當予以改判。由此可見，一審判決卻對上述事實予以不顧，做出錯誤的判決，嚴重損害了黃便的合法權益，黃便不服該判決。
二、原審法院適用法律錯誤。原審判決無視合同法有關誠信原則和公平原則，無視合同法有關格式合同的規(guī)定，無視《民法通則》有關無權代理的規(guī)定，無視《證券法》的相關規(guī)定，在錯誤地認定事實的基礎上，錯誤地適用《中華人民共和國合同法》第八條以及《證據規(guī)則》第二條，機械地依據那份霸王合同予以判決，明顯屬于適用法律錯誤。
三、原審法院在法律程序上存在錯誤。1、一審法院在調查到梁建華的父親梁耀棠就是操作黃便證券賬戶的人情況下，卻沒有傳喚梁耀棠出庭，在沒有查明本案事實的情況下魯莽作出判決；2、黃便申請追加梁耀棠為被告，一審法院竟然以“被告不同意以及不符合案由”為理由不予批準；同時也沒有依職權追加梁耀棠為本案第三人，明顯違反證據規(guī)則的規(guī)定，程序上存在重大錯誤；3、一審法院依職權向廣東省證監(jiān)局調取了梁耀棠親筆寄給廣東省證監(jiān)局的信函，在信函中梁耀棠承認了其是梁建華的父親，是其操作了黃便的證券賬戶導致黃便受到重大損失的一事。對于此項證據，一審法院只是分別郵寄其證據復印件給雙方，卻沒有開庭進行質證，更沒有傳喚梁耀棠到庭查明事實，在判決書里也回避了此事實，明顯違反法律程序。
請求：1、依法撤銷原審判決，予以改判或者發(fā)回重審；2、本案一、二審訴訟費由光大證券與梁建華的全部承擔。
被上訴人光大證券辯稱：一、一審判決認定事實清楚，證據充分，程序合法，適用法律準確。1、黃便稱其與光大證券之間的證券交易委托代理合同關系無效沒有事實和法律依據。2011年5月6日，黃便在其女兒呂美珍的陪同下，以自己的名義與光大證券辦理了股票交易賬戶開戶手續(xù)，開戶文件有《買者自負承諾函及投資者鄭重聲明》、《風險揭示書》、《證券交易委托代理協(xié)議書》、《指定交易協(xié)議書》、《通買通賣委托協(xié)議書》、《郵寄》、《上海證券交易所個人投資者行為指引》、《光大證券股份有限公司客戶交易結算資金銀行存管協(xié)議書》、《個人投資者風險承受能力測評表》等。雖然黃便沒有在文件的每一頁的均簽名，但上述開戶文件是裝訂成冊的，而且黃便也簽名確認了全部開戶文件的數量及內容。光大證券在為黃便辦理開戶手續(xù)時，已充分履行的相關法律法規(guī)規(guī)定的義務。因此，光大證券與黃便的證券交易委托代理合同關系是合法有效的。2、光大證券不存在挪用黃便資金或擅自利用其股票賬戶進行股票交易的行為。光大證券在客戶開戶、投資者課堂、客戶回訪、廣告宣傳、員工名片上等多種途徑均有向客戶聲明：證券公司的所有員工均禁止接受客戶委托操作股票買賣，客戶不得委托證券公司員工代為操作股票交易。光大證券從沒有指示或默許光大證券的員工為客戶代理操作股票買賣。黃便股票賬戶的每一筆交易均是其本人設置密碼下操作。在開戶時，在開戶設置密碼時是由黃便及女兒呂美珍自行設置的。光大證券員工也已充分向黃便及其女兒呂美珍解釋及提醒了股票投資風險及需對賬戶密碼嚴格保密。
二、黃便的經濟損失應由其自行承擔。黃便在一審中訴稱光大證券客戶經理梁健華竊取了其股票賬戶密碼，又以光大證券欺詐客戶為理由要求光大證券賠償其損失，再以證券交易委托代理合同關系無效為理由要求光大證券賠償其損失，顯然，其要求光大證券賠償其損失的主張是沒有事實和法律依據的。光大證券與梁健華的勞動合同期限自2010年12月l日至2012年12月31日，但梁健華現(xiàn)已辭職。在勞動合同中，光大證券要求梁健華嚴格遵守勞動紀律、規(guī)章制度及職業(yè)道德。梁健華還簽署了合規(guī)承諾書、知曉書、承諾函、客戶經理承諾書，承諾其清楚職位職責，授權范圍，證券從業(yè)人員的禁止性行為以及公司的相關制度等。光大證券經常組織本單位員工學習并考核證券相關法律法規(guī)及公司制度，其中多次強調員工不得接受客戶對買賣證券的種類、數量、價格及買進或賣出的全權委托的規(guī)定。光大證券對所有員工在合規(guī)上的管理具有嚴格的制度及經常性的學習考核，已盡到了對員工行為管理義務，光大證券不可能以指令、默許或其它方式允許員工接受客戶對買賣證券的種類、數量、價格及買進或賣出的委托。在黃便開戶時，光大證券也已非常清楚光大證券及所有員工均無權接受投資者全權委托作為投資者的授權代理人從事證券交易。如果，黃便授權委托了光大證券員工梁健華作為代理人進行證券易，那么黃便便違反了其與光大證券簽署的《證券交易委托代理協(xié)書》等的不得委托光大證券員工作為代理人進行證券交易的約定，其委托光大證券員工代理的行為是違約行為，且黃便明知這樣做是違約行為，然后再以自己的違約行為向合同相對人(光大證券)主張賠償損失，在邏輯上是不能成立的。而若梁健華接受了黃便的委托，梁健華此行為也非職務行為或與行使職務行為的關聯(lián)行為，也不應由光大證券承擔黃便的經濟損失。如果，黃便的損失是由于其委托了非光大證券員工的其他人員代操作股票交易或是梁健華竊取密碼私自利用黃便資金及賬戶交易股票，均與光大證券無關，黃便應向相關的人員主張其損失。另外，黃便對其股票賬戶應承擔疏于管理及市場風險的責任，黃便在開戶后，轉入了數額較大的資金，長時間疏于管理，甚至在發(fā)現(xiàn)虧損后，也沒有進行任何的操作，導致虧損進一步擴大。
光大證券沒有以任何方式欺詐、欺騙或勸誘黃便進行股票交易，也沒用挪用其賬戶資金進行股票交易，也沒有指使員工從事上述行為，光大證券已盡到了對員工管理及教育的全部義務，黃便的損失應由其自行承擔。黃便的上訴請求無理，一審法院判決正確，請求依法予以維持。
被上訴人梁建華未提供書面答辯意見，其口頭答辯請求維持原判。
經二審審理，本院確認原審法院所查明的基本事實。
另查明：黃便在《開戶申請表》、《買者自負承諾函》及《投資者鄭重聲明》、《光大證券股份有限公司客戶交易結算資金銀行存管協(xié)議書》中簽名確認，并《投資者鄭重聲明》第3點中聲明：“營業(yè)部已指派專人對證券交易委托代理開戶文件的內容進行了解釋。本投資者對《風險揭示書》、《證券交易委托代理協(xié)議書》、《買者自負承諾函》和《上海證券交易所個人投資者行為指引》的內容已充分理解、認可并接受，本投資者愿意承擔證券市場的投資風險。并同意簽署《指定交易協(xié)議書》和《權證交易和行權風險揭示書》?！?/span>
原審法院曾通知要求光大證券提供黃便帳戶現(xiàn)場委托記錄的視頻監(jiān)控資料。光大證券向原審法院提交了《關于無法向法院提供要求視頻監(jiān)控的說明》及中國證券監(jiān)督管理委員會廣東監(jiān)管局《關于加強證券期貨行業(yè)社會治安視頻監(jiān)控系統(tǒng)建設的通知》。稱：“視頻圖像存儲的時間按通知要求是大于15天，按我公司要求是大于3個月，實際我部的視頻圖像存儲的時間為6個月，黃便賬戶最近一筆的現(xiàn)場委托記錄距今已超過9個月。由于上述情況，我部無法向貴院提供所要求的視頻監(jiān)控。”
梁耀棠與梁建華是父子關系。原審法院依職權向中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局調取了梁耀棠《關于呂美珍投訴事件的敘述》。梁耀棠在《敘述》中稱：其與黃便女兒呂美珍認識，呂美珍告知其黃便在光大證券開設帳戶的密碼，委托其代為操作股票交易。
光大證券曾于2012年9月5日、9月7日、9月11日組織梁耀棠與呂美珍協(xié)商，并記錄了三份《會議總結記要》。
2011年12月26日，呂美珍到江門市公安局新會分局經濟犯罪偵查大隊報案，稱被光大證券股的員工梁健華欺詐開戶入帳85萬元人民幣。后該85萬元被梁建華頻繁交易用于賺取交易手續(xù)費。江門市公安局新會分局經濟犯罪偵查大隊于2012年5月15日向光大證券發(fā)出《回復函》稱：“經審查，該報案不符合立案條件，作不予立案處理?！?/span>
一審時，黃便申請追加梁湖森、梁耀棠為本案被告。原審法院以“原告申請追加梁耀棠、梁湖森為本案被告的事實依據不足，上述兩人與原告之間的關系與本案并不屬于同一法律關系，而且被告不同意原告的申請”為由，未同意黃便追加梁湖森、梁耀棠為本案被告的申請。二審時查明黃便所申請追加的梁湖森、梁耀棠為同一人，應為梁建華之父梁耀棠。
本院認為：黃便認為光大證券與梁建華存在下列損害其利益的欺詐行為：違背客戶的委托為其買賣證券；挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金；未經客戶的委托，擅自為客戶買賣證券，或者假借客戶的名義買賣證券及其他違背其真實意思表示，損害其利益的行為，違反了《證券法》第七十九條的規(guī)定，并認為光大證券與梁建華應當依法承擔賠償責任。因此，本案應為欺詐客戶責任糾紛。依照《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三十五條的規(guī)定：“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查?！币虼?，綜合各方當事人的意見，歸納本案的爭議焦點為：1、黃便與光大證券之間的證券交易委托代理合同關系的效力；2、梁健華是否存在擅自操作黃便證券帳戶無權代理的侵權行為；3、原審判決對證據的認定是否存在錯誤；4、原審判決適用《合同法》第八條以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條第二條是否正確；5、一審程序是否合法。
一、關于黃便與光大證券之間的證券交易委托代理合同關系的效力的問題。
光大證券根據黃便的申請，為黃便開立了證券賬戶和資金賬號，由光大證券為黃便提供證券交易委托代理服務，開戶文件有《買者自負承諾函及投資者鄭重聲明》、《風險揭示書》、《證券交易委托代理協(xié)議書》、《指定交易協(xié)議書》、《通買通賣委托協(xié)議書》、《郵寄》、《上海證券交易所個人投資者行為指引》、《光大證券股份有限公司客戶交易結算資金銀行存管協(xié)議書》、《個人投資者風險承受能力測評表》等，上述開戶文件裝訂成冊的，黃便在封面及《買者自負承諾函及投資者鄭重聲明》中簽名確認并知悉了全部開戶文件的數量及內容。因此，光大證券與黃便的證券交易委托代理合同關系合法有效。
黃便上訴認為，雖然開戶文件裝訂成冊，但其未在《風險揭示書》、《證券交易委托代理協(xié)議書》、《指定交易協(xié)議書》、《通買通賣委托協(xié)議書》、《郵寄對賬單協(xié)議書》、《權證交易和行權風險揭示書》、《上海證券交易個人投資者行為指引》等合同文件簽字確認，因此，其與光大證券的證券交易委托代理合同關系無效。本院認為，黃便在《開戶申請表》、《買者自負承諾函》及《投資者鄭重聲明》、《光大證券股份有限公司客戶交易結算資金銀行存管協(xié)議書》中簽名確認，并在《投資者鄭重聲明》第3點中聲明：“營業(yè)部已指派專人對證券交易委托代理開戶文件的內容進行了解釋。本投資者對《風險揭示書》、《證券交易委托代理協(xié)議書》、《買者自負承諾函》和《上海證券交易所個人投資者行為指引》的內容已充分理解、認可并接受，本投資者愿意承擔證券市場的投資風險。并同意簽署《指定交易協(xié)議書》和《權證交易和行權風險揭示書》?！币虼耍瑧J定黃便已確認并知悉了全部開戶文件的內容，上述開戶文件及協(xié)議均是其與光大證券的真實意思表示，合法有效。黃便上訴認為光大證券與其之間的證券交易委托代理合同關系無效，理據不足，本院不予支持。
二、關于梁健華是否存在擅自操作黃便證券帳戶的無權代理的侵權行為的問題。
黃便開戶后設置了密碼，并先后多次將資金轉入或轉出其資金賬號，其證券賬戶也先后以網上無證和熱鍵委托的自助交易方式進行買賣股票，嚴重浮虧。造成浮虧損失結果的交易，主要發(fā)生在網上無證的委托交易上，而網上無證委托交易是由戶名梁耀棠(梁建華之父)的電腦登陸的自助交易。黃便與光大證券雙方簽訂的《證券交易委托代理協(xié)議書》第九條約定：“甲方在開立資金賬號時，應同時自行設計交易密碼、資金密碼和通訊密碼(以下統(tǒng)稱密碼)。甲方在正常的交易時間內可以隨時修改密碼。甲方必須牢記該密碼，并對密碼負有保密責任?！钡诹畻l約定：“乙方鄭重提醒甲方注意密碼的保密。任何使用甲方密碼進行的操作(包括證券交易委托、資金轉賬委托、客戶資料修改等)均視為甲方行為；由于密碼失密給甲方造成損失的，甲方自行承擔全部經濟損失及法律后果?！鄙鲜黾s定顯示：黃便作為投資者，在辦理開戶手續(xù)時必須設置交易密碼、資金密碼和通訊密碼，密碼是其在光大證券預留的主要印鑒，黃便負有保密責任。在利用計算機網絡通訊技術完成的電子化自助交易中，凡通過密碼所進行的一切自助業(yè)務，均視為黃便的本人行為。黃便無證據證明作為光大證券工作人員的梁建華有利用職務之便竊取其密碼的行為或事實，應由其自行承擔密碼被他人知曉的相應法律后果。
黃便上訴認為梁耀棠是梁建華的父親，侵權行為地是梁建華的家，侵權工具是梁建華自家的電腦，但梁建華對此客觀事實無法做出合理解釋，在訴訟中沒有向法院提供任何證據予以證明其沒有以任何方式欺詐、欺騙或勸誘黃便進行股票交易，也沒有挪用黃便賬戶資金進行股票交易。對此，梁建華具備了相應的過錯，依法應當承擔賠償損失的民事責任。本院認為，首先，光大證券提交的《關于無法向法院提供要求視頻監(jiān)控的說明》及中國證券監(jiān)督管理委員會廣東監(jiān)管局《關于加強證券期貨行業(yè)社會治安視頻監(jiān)控系統(tǒng)建設的通知》可以說明：黃便賬戶最近一筆的現(xiàn)場委托記錄距今已超過9個月已超過證券行業(yè)視頻圖像存儲時間的規(guī)定，光大證券無法提供黃便賬戶現(xiàn)場委托記錄的視頻監(jiān)控，理由充分。其次，梁耀棠在《關于呂美珍投訴事件的敘述》中稱其與黃便女兒呂美珍認識，呂美珍告知其黃便在光大證券開設帳戶的密碼，委托其代為操作股票交易。這是梁耀棠對此事件的解釋。第三，江門市公安局新會分局經濟犯罪偵查大隊在黃便女兒呂美珍報案后也作出了“經審查，該報案不符合立案條件，作不予立案處理?！钡慕Y論。最后，根據黃便提供的民生銀行借記卡客戶對賬單顯示：從2011年5月27日至2月5日，黃便的證券資金賬號多次進入的資金，數額為750099元。黃便的證券賬戶從2011年6月2日開始，以開戶時設署的密碼，通過網上無證的自助交易方式或熱鍵委托(光大證券的現(xiàn)場自助機交易)的自助交易方式進行股票買賣交易，至2011年12月2日，該證券賬戶先后買賣多只股票共操作委托交易1100多次(其中熱鍵委托30多次)，黃便稱其在此期間不知其資金賬戶的變動、2011年10月后憑密碼不能進入系統(tǒng)等情況于理不合。因此，無證據證明梁健華欺詐、欺騙或勸誘黃便進行股票交易，也沒有證據證明其挪用黃便賬戶資金進行股票交易謀取利益。黃便以梁健華擅自操作其證券帳戶為由請求梁健華賠償其損失理據不足，本院不予支持。
三、關于原審判決對證據的認定是否正確的問題。
首先，原審法院曾通知要求光大證券提供黃便帳戶現(xiàn)場委托記錄的視頻監(jiān)控資料。光大證券向原審法院提交了《關于無法向法院提供要求視頻監(jiān)控的說明》及中國證券監(jiān)督管理委員會廣東監(jiān)管局《關于加強證券期貨行業(yè)社會治安視頻監(jiān)控系統(tǒng)建設的通知》。稱：“視頻圖像存儲的時間按通知要求是大于15天，按我公司要求是大于3個月，實際我部的視頻圖像存儲的時間為6個月，黃便賬戶最近一筆的現(xiàn)場委托記錄距今已超過9個月。由于上述情況，我部無法向貴院提供所要求的視頻監(jiān)控。”本院認為，光大證券因視頻圖像存儲的時間超過了行業(yè)規(guī)定的存儲時間而無法提供黃便帳戶現(xiàn)場委托記錄的視頻監(jiān)控資料，不能認定其拒絕提供對其不利的證據。其次，原審法院將光大證券、梁建華是否存在欺詐行為的舉證責任分配給黃便，符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！钡囊?guī)定。因此，原審判決對證據的認定符合法律規(guī)定。
四、原審判決適用《合同法》第八條以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條是否正確的問題。
《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！痹瓕徟袥Q適用上述兩條法律規(guī)定作出判決并不妥。
五、關于一審程序是否合法的問題。
首先，一審時，黃便申請追加梁湖森、梁耀棠為本案被告。經查明，梁湖森、梁耀棠為同一人，應為梁建華之父梁耀棠。原審法院當庭以“原告申請追加梁耀棠、梁湖森為本案被告的事實依據不足，上述兩人與原告之間的關系與本案并不屬于同一法律關系，而且被告不同意原告的申請”為由，未同意黃便追加梁湖森、梁耀棠為本案被告的申請，之后黃便并未申請復議。一審程序并無不當。
其次，原審法院依職權向中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局調取了梁耀棠《關于呂美珍投訴事件的敘述》。梁耀棠在《敘述》中已對事件進行了陳述，一審法院因此沒有傳喚梁耀棠出庭作證，不存在程序違法的問題。
最后，原審法院依職權向中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局調取了梁耀棠《關于呂美珍投訴事件的敘述》，并將此證據送達給各方當事人進行了質證，一審法院的處理并未影響各方當事人的訴訟利益，符合法律程序。
因此，黃便上訴認為一審判決程序違法的幾個理由均不充分，本院不予支持。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理恰當，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案一審案件受理費按原審判決執(zhí)行。二審案件受理費人民幣8277元，由上訴人黃便負擔。
本判決為終審判決。
審判長 梁平惠
審判員 冒庭媛
審判員 徐 闖
二〇一二年十二月十四日
書記員 李美珊