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史麗華與安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司操縱證券交易市場(chǎng)責(zé)任糾紛一審民事判決書
時(shí)間：2020年04月09日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2505 收藏[0]安徽省合肥市中級(jí)人民法院
民 事 判 決 書
(2018)皖01民初806號(hào)
原告：史麗華，女，1972年12月7日出生，漢族，住江蘇省溧陽(yáng)市。
委托訴訟代理人：朱文雷，北京市盈科（南京）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：秦麒，北京盈科（合肥）律師事務(wù)所律師。
被告：安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司，住所地安徽省寧國(guó)市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)東城大道北側(cè)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91341800153422220U。
法定代表人：陳曉，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：汪大聯(lián)，上海天衍禾律師事務(wù)所律師。
原告史麗華與被告安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱鳳形公司）操縱證券交易市場(chǎng)責(zé)任糾紛一案，本院受理后,依法組成合議庭于2018年10月10日公開開庭進(jìn)行了審理。原告史麗華的委托訴訟代理人朱文雷、被告鳳形公司的委托訴訟代理人汪大聯(lián)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
史麗華向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、鳳形公司賠償因其操縱證券市場(chǎng)給史麗華造成的投資損失4518195.91元，及前述投資損失自買入至賣出證券日，按銀行同期活期存款利率計(jì)算的利息損失1142.10元，合計(jì)4519338.01元；2、鳳形公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：1、史麗華系在南京證券股份有限公司溧陽(yáng)羅灣路證券營(yíng)業(yè)部開戶的證券投資者，鳳形公司系A(chǔ)股上市公司，股票代碼002760。2017年12月29日，鳳形公司在中國(guó)證監(jiān)會(huì)指定信息披露網(wǎng)站巨潮資訊網(wǎng)連續(xù)發(fā)布六份公告，稱“即將收購(gòu)無(wú)錫雄偉精工100%的股份”，史麗華見(jiàn)到該利好消息，于2018年1月18日至1月30日期間以48.38元至49.67元的價(jià)格，共買入鳳形股份209800股，共投入資金10351484.64元。期間于1月29日賣出5200股，1月30日賣出4600股，持有200000股。2018年2月6日，鳳形股份突然停牌，2月12日復(fù)牌，復(fù)牌后隨即跌停，史麗華無(wú)奈之下?lián)駲C(jī)于2018年2月13日以26.78元/股的價(jià)格將其所持200000股鳳形股份全部賣出，累計(jì)損失4518195.91元。后史麗華得知鳳形公司在此期間出資1億元，委托專人用于操盤，以操縱股價(jià)。后由于操盤人員因涉嫌操縱股價(jià)，證券監(jiān)督管理委員會(huì)擬對(duì)其進(jìn)行處罰，被媒體曝光后，導(dǎo)致其操盤的股票產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，鳳形股份也一起跌停。史麗華始知自己的損失是受到鳳形公司操縱市場(chǎng)之害。鳳形公司的行為，違反了《證券法》第七十七條的規(guī)定，給史麗華造成損失，理應(yīng)予以賠償。2、法律依據(jù)問(wèn)題，本案可以參照《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》進(jìn)行審理。事實(shí)依據(jù)問(wèn)題，鳳形公司的回復(fù)函明確表明是為了增發(fā)股票行使的行為。從陳維新的身份、借款意圖及事實(shí)上的行為，可以認(rèn)定陳維新的行為是職務(wù)行為，代表鳳形公司。3、此類案件不再以行政處罰為前置程序。本案的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，根據(jù)現(xiàn)有關(guān)系，可以推定存在操縱證券市場(chǎng)的行為。
鳳形公司辯稱，一、史麗華提起的訴請(qǐng)無(wú)明確法律依據(jù)。1、關(guān)于操縱證券市場(chǎng)的民事賠償責(zé)任糾紛案件僅有的法律依據(jù)是《證券法》第七十七條。該規(guī)定僅是原則性規(guī)定，沒(méi)有就索賠主體、因果關(guān)系等諸多實(shí)際問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定，在司法實(shí)踐中不具備司法適用的問(wèn)題。2、關(guān)于證券市場(chǎng)違法違規(guī)行為的民事責(zé)任，目前只有因虛假陳述所引發(fā)的相關(guān)民事案件存在明確的法律依據(jù)。截至目前，針對(duì)本案案由的司法解釋尚未出臺(tái)。二、史麗華的訴請(qǐng)無(wú)事實(shí)依據(jù)。根據(jù)舉證原則，鳳形公司是否存在違法事實(shí)問(wèn)題，應(yīng)由史麗華承擔(dān)舉證責(zé)任，本案不存在舉證責(zé)任倒置，鳳形公司作為上市公司從未進(jìn)行操縱行為。截至目前，鳳形公司并未因操縱證券市場(chǎng)受到行政處罰，參照虛假陳述的相關(guān)解釋，審理此類案件，應(yīng)遵循兩個(gè)基本原則，即行為人承擔(dān)責(zé)任或處罰前置程序，但本案中不存在該兩個(gè)條件。三、截至目前，司法實(shí)踐中，在未經(jīng)行政處罰情形下，并沒(méi)有投資者以操縱證券市場(chǎng)責(zé)任為案由索賠成功的案件。四、史麗華存在交易的非善意性，根據(jù)史麗華提供的交易記錄：2017年1月7日至2017年1月10日，史麗華連續(xù)買入華陰農(nóng)業(yè)股票，且另一案件原告董洪勤也在該時(shí)間段購(gòu)入同一只股票，時(shí)間重合。除上述時(shí)間外，兩原告在其他時(shí)間段中也存在同時(shí)頻繁、連續(xù)、反向交易，不是正常的交易。五、關(guān)于李衛(wèi)衛(wèi)操縱股票的報(bào)道，證監(jiān)會(huì)已經(jīng)對(duì)大連電瓷股票認(rèn)定李衛(wèi)衛(wèi)為操縱市場(chǎng)行為，對(duì)于李衛(wèi)衛(wèi)涉及的其他股票包含本案的鳳形股票并未認(rèn)定是操縱市場(chǎng)行為。且在這之后，證監(jiān)會(huì)及相應(yīng)的監(jiān)管部門也及時(shí)進(jìn)行了問(wèn)詢。因此我方認(rèn)為史麗華提供的證據(jù)不足以證明其主張。綜上，史麗華的訴請(qǐng)無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。
一審期間，史麗華提交以下證據(jù)：
證據(jù)一，2017年12月29日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司第四屆董事會(huì)第七次會(huì)議決議公告》；證據(jù)二，2017年12月29日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司第四屆監(jiān)事會(huì)第七次會(huì)議決議公告》；證據(jù)三，2017年12月29日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司關(guān)于變更募集資金用途的公告》；證據(jù)四,2017年12月29日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司關(guān)于召開2018年第一次臨時(shí)股東大會(huì)的通知》；證據(jù)五，2017年12月29日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司獨(dú)立董事關(guān)于第四屆董事會(huì)第七次會(huì)議相關(guān)事項(xiàng)的獨(dú)立意見(jiàn)》；證據(jù)六，2017年12月29日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《光大證券股份有限公司關(guān)于安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司變更募集資金用途的核查意見(jiàn)》。證據(jù)一至證據(jù)六是鳳形公司在官網(wǎng)上發(fā)布的公告，該公告對(duì)投資者而言屬于利好消息，證明：史麗華根據(jù)公開的利好消息購(gòu)買了鳳形公司的股票。
證據(jù)七，2018年2月6日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司停牌公告》；證據(jù)八，2018年2月12日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司復(fù)牌公告》；證據(jù)九，2018年2月14日鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布的《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司股票交易異常波動(dòng)公告》。證據(jù)七至證據(jù)九，是鳳形公司在其官網(wǎng)上發(fā)布的公告，證明：鳳形公司的股票產(chǎn)生的波動(dòng)情況。
證據(jù)十，張某的陳述材料。證明：鳳形公司操縱證券市場(chǎng)的事實(shí)。
證據(jù)十一，2018年1月31日21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道的一篇文章《“操盤手”李衛(wèi)衛(wèi)遭罰13億警示：操縱市場(chǎng)“炒概念”將被嚴(yán)查》。證明：股票價(jià)格的下跌并非市場(chǎng)正常波動(dòng)，而是惡意操縱的結(jié)果。
證據(jù)十二，史麗華在南京證券股份有限公司溧陽(yáng)羅灣路證券營(yíng)業(yè)部開立股票交易賬號(hào)的證明。證明：史麗華的主體資格。
證據(jù)十三，史麗華賬戶自2018年1月18日至2018年2月13日買賣鳳形股份股票的交易記錄和虧損情況證明。證明：史麗華虧損的事實(shí)。
證據(jù)十四，損失計(jì)算表。證明：史麗華的損失數(shù)額。
證據(jù)十五，2017年9月19日胡文虎向王澤龍匯款700萬(wàn)元，2017年9月19日胡文虎向王鵬匯款600萬(wàn)元，2017年9月22日熊立武向田慎杰匯款500萬(wàn)元，2017年10月18日馬洎泉向田慎杰匯款1500萬(wàn)元，2017年11月22日馬洎泉向張鴻匯款2000萬(wàn)元，2017年12月21日佟芯向張某匯款1000萬(wàn)元的匯款記錄。證明：鳳形公司出資委托他人操縱股價(jià)。
證據(jù)十六，2018年2月1日陳維新、鄧明向他人借款1000萬(wàn)元并匯給張鴻、田慎杰的借條。證明:鳳形公司出資委托他人操縱股價(jià)。
證據(jù)十七，通話記錄。證明:鳳形公司出資委托李衛(wèi)衛(wèi)操縱鳳形股份股價(jià)。
證據(jù)十八，通話記錄。證明:鳳形公司與張某簽訂協(xié)議，出資委托張某操縱鳳形公司股價(jià)。
證據(jù)十九，2018年2月27日的調(diào)查筆錄以及當(dāng)日張某陳述材料。證明:鳳形公司出資委托張某操縱鳳形公司股價(jià)。
證據(jù)二十，2018年7月13日中國(guó)證券報(bào)刊發(fā)的《華北第一操盤手操盤路徑曝光鳳形股份雪崩內(nèi)幕起底》報(bào)道；2018年7月18日鳳形公司對(duì)深交所關(guān)注函的回復(fù)公告。證明:鳳形公司承認(rèn)出資9600萬(wàn)元操縱市場(chǎng)。
證據(jù)二十一，2017年12月29日鳳形公司前100大股東名冊(cè)及大連電瓷集團(tuán)股份有限公司2017年年報(bào)披露的十大流通股東名單，中國(guó)金谷國(guó)際信托有限責(zé)任公司金谷·信惠132號(hào)證券投資集合資金信托計(jì)劃(分別列第6和第8)、云南國(guó)際信托有限公司-峻茂15號(hào)單一資金信托(分別列第31和第4)、四川信托有限公司-四川信托·星光3號(hào)單一資金信托(分別列第33和第6)三個(gè)賬戶重合。證明：大連電瓷已被確定為操縱股市，與鳳形公司系同一批人員操作。
證據(jù)二十二，視頻資料（吧臺(tái)五人從12點(diǎn)方向順時(shí)針依次為陳維新、鄧明、張某女友、張某、李衛(wèi)衛(wèi)）。證明:鳳形公司出資委托他人操縱股價(jià)。
證據(jù)二十三，張某、徐某的證人證言。證明：鳳形公司為操縱股價(jià)，出資1億元委托張某團(tuán)隊(duì)操盤拉升股價(jià)的事實(shí)。
鳳形公司質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)一至證據(jù)六，真實(shí)性無(wú)異議，證明目的有異議，上市公司的信息通過(guò)法定網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行發(fā)布，巨潮資訊網(wǎng)公告披露的均是真實(shí)客觀存在的信息，并不是史麗華訴稱的為操縱股票價(jià)格發(fā)布的公告，不存在操縱市場(chǎng)的行為。證據(jù)七至證據(jù)九，真實(shí)性無(wú)異議，證明目的有異議，該公告披露的是真實(shí)客觀存在的信息，不存在操縱市場(chǎng)的行為。證據(jù)十，真實(shí)性無(wú)法核實(shí)，若張某陳述正確，則張某本人即為操縱證券市場(chǎng)的行為人，應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制。證據(jù)十一，真實(shí)性無(wú)異議，證明目的有異議，網(wǎng)上報(bào)道不能成為處罰依據(jù)。依據(jù)該文章，操縱證券市場(chǎng)的人員也應(yīng)該是李衛(wèi)衛(wèi)，不是上市公司。證據(jù)十二，真實(shí)性無(wú)異議，開戶情況無(wú)異議。證據(jù)十三，真實(shí)性有異議，股票是新開股票，但根據(jù)股票交易記錄，存在幾點(diǎn)意見(jiàn)：1、豫金剛石股票2017年11月21日買入19300股，但賣出的卻有6、7萬(wàn)股，該賬戶是新開賬戶，無(wú)法解釋合理行為。2、史麗華交易手法存在大量連續(xù)交易和對(duì)倒交易，說(shuō)明其不是正常投資者交易手法。3、史麗華的交易記錄同另案原告董洪勤的交易記錄之間存在交易時(shí)間點(diǎn)的吻合和一致交易的現(xiàn)象。4、史麗華交易的股票除了鳳形股份之外還包含大連電瓷、金一文化、華英農(nóng)業(yè)等股票，而上述股票都是媒體所報(bào)道的李衛(wèi)衛(wèi)涉嫌操縱證券市場(chǎng)所交易的股票。史麗華并非善意投資者，鳳形公司有理由懷疑史麗華本身即為操縱市場(chǎng)的參與者。證據(jù)十四，三性不認(rèn)可。證據(jù)十五，三性均不予認(rèn)可，無(wú)法證明史麗華的證明目的。證據(jù)十六，三性均不予認(rèn)可，與鳳形公司無(wú)關(guān)，無(wú)法證明史麗華的證明目的。證據(jù)十七至證據(jù)十九，三性均不予認(rèn)可，與鳳形公司無(wú)關(guān)，無(wú)法證明史麗華的證明目的。證據(jù)二十，真實(shí)性無(wú)異議，證明目的不認(rèn)可，資金往來(lái)與操縱證券市場(chǎng)不具有必然聯(lián)系，不能認(rèn)定系操縱證券市場(chǎng)的行為，即使被認(rèn)為操縱證券市場(chǎng)行為，也應(yīng)該是個(gè)人，而非上市公司。證據(jù)二十一，真實(shí)性無(wú)法核實(shí)，證明目的有異議。證據(jù)二十二，三性均有異議，證明目的不認(rèn)可。證據(jù)二十三，關(guān)于張某的證言：張某并沒(méi)有直接參與股票交易行為，張某只是資金籌措方。張某與陳維新、鄧明只是存在資金關(guān)系，沒(méi)有證據(jù)表明其與鳳形公司存在往來(lái)，且其不參與資金的具體操作。張某與陳維新并沒(méi)有協(xié)議，無(wú)法達(dá)到史麗華的證明目的。關(guān)于徐某的證言，徐某只是出借了資金，且其也表明其想與鳳形公司產(chǎn)生往來(lái)需要上市公司簽字，但是其清醒意識(shí)到其只是與陳維新個(gè)人存在借款關(guān)系。
一審期間，鳳形公司提交以下證據(jù)：
證據(jù)一，鳳形公司相關(guān)公告。證明：對(duì)相關(guān)媒體報(bào)導(dǎo),上市公司自查結(jié)果及信披情況。
證據(jù)二，鳳形公司相關(guān)規(guī)章制度。證明：鳳形公司作為上市公司,任何公司行為均需遵循相應(yīng)的內(nèi)部制度,履行相應(yīng)的程序。
證據(jù)三，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)李衛(wèi)衛(wèi)等人的處罰決定書、市場(chǎng)禁入決定書。證明：中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)李衛(wèi)衛(wèi)等操縱市場(chǎng)行為的認(rèn)定只涉及大連電瓷一只股票。
證據(jù)四，史麗華的股票買入、賣出記錄及股價(jià)走勢(shì)圖。證明：1、史麗華所交易的股票不僅包括鳳形股份,還同時(shí)包括大連電瓷、金一文化、華英農(nóng)業(yè)等其他股票，與相關(guān)媒體所報(bào)道的李衛(wèi)衛(wèi)等人涉嫌操縱市場(chǎng)所交易的股票品種高度重合；2、從史麗華的交易記錄可以看出,其交易手法完全不同于普通投資者的正常交易；3、史麗華賬戶交易記錄同另案原告董洪勤的賬戶交易記錄對(duì)比顯示,二者之間存在對(duì)手交易行為。
史麗華質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)一至證據(jù)四，真實(shí)性均無(wú)異議。證明目的有異議。
對(duì)雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)本院認(rèn)證如下：
史麗華提交的證據(jù)：證據(jù)一至證據(jù)九、證據(jù)十一、證據(jù)十二，鳳形公司對(duì)證據(jù)的真實(shí)性均不持異議，本院對(duì)證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。證據(jù)十，證人張某到庭認(rèn)可該證據(jù)上的簽字是其本人所簽，但張某認(rèn)為上面的陳述內(nèi)容不是張某打的，誰(shuí)寫內(nèi)容不清楚，且張某陳述陳維新沒(méi)有表述過(guò)以何種身份與之商談，結(jié)合證人張某當(dāng)庭陳述，該份陳述材料打印的“本人于2017年9月1日與鳳形股份上市公司達(dá)成協(xié)議”等內(nèi)容的真實(shí)性不能確認(rèn)，本院對(duì)該份證據(jù)不予確認(rèn)。證據(jù)十三，對(duì)以史麗華名義開設(shè)的賬戶的交易記錄的真實(shí)性予以確認(rèn)，但證明目的不能確認(rèn)。證據(jù)十四，系史麗華單方的計(jì)算結(jié)果，本院不予確認(rèn)。證據(jù)十五，證據(jù)形式是復(fù)印件，且轉(zhuǎn)款主體均是案外的第三方，本院不予確認(rèn)。證據(jù)十六雖系復(fù)印件，但系出具給徐某的借條復(fù)印件，證人徐某到庭認(rèn)可該借條的真實(shí)性，故本院對(duì)真實(shí)性予以確認(rèn)，但該借條與鳳形公司無(wú)關(guān)，僅能證明徐某個(gè)人的借款關(guān)系，本院對(duì)證據(jù)的證明力不予確認(rèn)。證據(jù)十七、證據(jù)十八的三性及證明目的不能確認(rèn)。證據(jù)十九的證明目的不能確認(rèn)。證據(jù)二十，鳳形公司對(duì)證據(jù)的真實(shí)性不持異議，本院對(duì)真實(shí)性予以確認(rèn)，但其中《華北第一操盤手操盤路徑曝光鳳形股份雪崩內(nèi)幕起底》是一則新聞報(bào)道，且報(bào)道中并未記載鳳形公司操縱鳳形股份的股價(jià)，對(duì)該份證據(jù)的證明目的不能確認(rèn)。證據(jù)二十一、證據(jù)二十二的真實(shí)性無(wú)法核實(shí)，本院不予確認(rèn)。證據(jù)二十三，證人張某的證言僅陳述其是與陳維新協(xié)商買股票事宜，不能證明鳳形公司出資操縱股價(jià)的事實(shí)，對(duì)證人證言的證明目的不予確認(rèn)。證人徐某的證言僅說(shuō)明其與陳維新之間存在借款往來(lái)，鳳形公司沒(méi)有借款及擔(dān)保行為，不能證明鳳形公司出資操縱股價(jià)的事實(shí)。
鳳形公司提交的證據(jù)：史麗華對(duì)證據(jù)的真實(shí)性不持異議，本院對(duì)證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
綜合雙方當(dāng)事人舉證、質(zhì)證及法院認(rèn)證，本院查明以下事實(shí)：
鳳形公司是上市公司，公開發(fā)行的證券代碼是002760，證券簡(jiǎn)稱“鳳形股份”。
2017年12月29日，鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布六份公告，包括：1、《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司第四屆董事會(huì)第七次會(huì)議決議公告》、2、《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司第四屆監(jiān)事會(huì)第七次會(huì)議決議公告》、3、《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司關(guān)于變更募集資金用途的公告》、4、《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司關(guān)于召開2018年第一次臨時(shí)股東大會(huì)的通知》、5、《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司獨(dú)立董事關(guān)于第四屆董事會(huì)第七次會(huì)議相關(guān)事項(xiàng)的獨(dú)立意見(jiàn)》、6、《光大證券股份有限公司關(guān)于安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司變更募集資金用途的核查意見(jiàn)》。鳳形公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)通過(guò)了《關(guān)于變更募集資金用途的議案》，鳳形公司獨(dú)立董事亦發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)，同意鳳形公司本次變更首次公開發(fā)行募集資金用途，并同意將該議案提交公司股東大會(huì)審議。光大證券股份有限公司作為鳳形公司的保薦機(jī)構(gòu)，對(duì)上述事項(xiàng)無(wú)異議。上述議案具體內(nèi)容是：鳳形公司終止首次公開發(fā)行募集資金投資項(xiàng)目的實(shí)施，首次公開發(fā)行募集資金余額將用于支付無(wú)錫雄偉精工科技有限公司100%股權(quán)收購(gòu)項(xiàng)目除使用2016年度非公開發(fā)行募集資金支付外剩余部分應(yīng)支付對(duì)價(jià)。
2018年2月6日，鳳形公司發(fā)布《停牌公告》，稱公司股票于2018年2月6日開市起停牌，預(yù)計(jì)停牌時(shí)間不超過(guò)10個(gè)交易日。2018年2月12日，鳳形公司發(fā)布《復(fù)牌公告》，稱公司股票將于2018年2月12日開市起復(fù)牌。2018年2月14日，鳳形公司發(fā)布《股票交易異常波動(dòng)公告》，介紹鳳形公司股票交易價(jià)格連續(xù)二個(gè)交易日（2018年2月12日、2018年2月13日）收盤價(jià)格跌幅偏離值累計(jì)超過(guò)20%，根據(jù)深圳證券交易所的相關(guān)規(guī)定，屬于股票交易異常波動(dòng)的情況；經(jīng)自查，公司不存在違反信息公平披露的情形。
2018年7月13日，中國(guó)證券報(bào)報(bào)道《華北第一操盤手操盤路徑曝光鳳形股份雪崩內(nèi)幕起底》一文。同日，鳳形公司收到深圳證券交易所《關(guān)于對(duì)安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司的關(guān)注函》（中小板關(guān)注函【2018】第248號(hào)）。基于此，2018年7月18日，鳳形公司發(fā)布《關(guān)于深圳證券交易所關(guān)注函的回復(fù)公告》，對(duì)上述關(guān)注函所涉問(wèn)題進(jìn)行了說(shuō)明和回復(fù)。問(wèn)題1：公司實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人，時(shí)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是否對(duì)文章所述內(nèi)容知情，你公司是否決定或參與上述交易決策，你公司是否存在應(yīng)披露而未披露的事項(xiàng)?；貜?fù)說(shuō)明：鳳形股份自2015年6月登陸A股中小板以后，一直未利用上市公司平臺(tái)從事過(guò)資本運(yùn)作的事宜。為了充分發(fā)揮上市公司的資本平臺(tái)優(yōu)勢(shì)，加快公司的發(fā)展步伐，經(jīng)公司2015年12月8日召開的第三屆2015年第八次董事會(huì)選舉和聘任，陳維新當(dāng)選為公司副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的資本運(yùn)作業(yè)務(wù)。陳維新當(dāng)選后，即著手組建公司資本運(yùn)作的新團(tuán)隊(duì)并開始謀劃相關(guān)的資本運(yùn)作事項(xiàng)……公司董事會(huì)于是選聘了資本運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)相對(duì)豐富的鄧明等其他具體業(yè)務(wù)人員，重新組建了公司的資本運(yùn)作團(tuán)隊(duì)，并在國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)的前沿地帶上海成立了全資子公司，并著手運(yùn)作發(fā)行股份募集資金收購(gòu)無(wú)錫雄偉精工科技有限公司的相關(guān)事宜，發(fā)行股份募集資金收購(gòu)雄偉精工項(xiàng)目的具體工作內(nèi)容及不涉及公司重大資產(chǎn)購(gòu)買、處置、重大投資、重大資金使用等方面的具體工作細(xì)節(jié)及安排均由陳維新及鄧明組建的業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)具體負(fù)責(zé)，業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)直接向陳維新和鄧明直接匯報(bào)工作，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及股東大會(huì)僅僅是從決策程序上審議職權(quán)范圍內(nèi)的相關(guān)重大事項(xiàng)，公司實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人、時(shí)任的其他董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員并不過(guò)問(wèn)或參與。針對(duì)《華北第一操盤手操盤路徑曝光鳳形股份雪崩內(nèi)幕起底》一文內(nèi)容，公司工作小組特地向文章所述當(dāng)事人陳維新和鄧明了解情況。陳維新及鄧明陳述：其對(duì)文章部分內(nèi)容知情。包括：上述二人為保障公司非公開發(fā)行事宜與文章中涉及的張某某、李某某進(jìn)行溝通接觸，與張某某、李某某之間存在資金往來(lái)，上述資金往來(lái)為陳維新分四次借給了張某某、李某某人民幣9600萬(wàn)元，該筆資金的來(lái)源系陳維新向其個(gè)人朋友處借款8000萬(wàn)元、自有資金1600萬(wàn)元。但二人認(rèn)為文章中所述的“指使兩名操盤手拉升股價(jià)”、“涉嫌通過(guò)關(guān)聯(lián)人賬戶進(jìn)行操作”、“動(dòng)用配資公司配資操作的具體融資、操作過(guò)程及操作結(jié)果情況”存在明顯的誤導(dǎo)性和與事實(shí)情況背離的情形，陳維新及鄧明對(duì)該等事項(xiàng)的具體情況并不知情。此外，上述二人認(rèn)為，作為公司非公開發(fā)行項(xiàng)目的主要負(fù)責(zé)人，自始至終二人的工作思路、工作方法均以為保障非公開發(fā)行順利實(shí)施的市場(chǎng)化、合法化原則為出發(fā)點(diǎn)。在運(yùn)作公司發(fā)行股份募集資金收購(gòu)雄偉精工項(xiàng)目過(guò)程中，未曾因上述事項(xiàng)動(dòng)用過(guò)公司任何資金、未以公司名義與相關(guān)二級(jí)市場(chǎng)人士建立過(guò)任何合作關(guān)系、不存在任何關(guān)聯(lián)賬戶的相關(guān)情形，從未涉及企圖操縱證券市場(chǎng)、謀取不當(dāng)利益的行為。經(jīng)公司工作小組核查，就文章所述內(nèi)容，陳維新及鄧明團(tuán)隊(duì)未向公司主要股東（包括實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人）、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、其他時(shí)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有過(guò)任何的口頭、書面匯報(bào)和提案，公司股東大會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)也未曾決定或參與過(guò)文章所述交易決策……公司認(rèn)為，除陳維新和鄧明外，公司實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人，時(shí)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)文章所述內(nèi)容在事發(fā)當(dāng)時(shí)并不知情，公司未曾決定或參與上述交易決策，公司不存在應(yīng)披露而未披露的事項(xiàng)。問(wèn)題2：在上述文章所述時(shí)間發(fā)生期間，你公司是否存在非正常的資金流出，是否直接或間接為上述交易提供資金?；貜?fù)說(shuō)明：……在上述文章所述事件發(fā)生期間，公司的資金流出正常，用于公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不存在非正常的資金流出，公司資金不存在流向文章所述人員賬戶的情況，公司未曾直接或間接為上述交易提供任何資金。
另查明：史麗華于2017年11月14日在南京證券股份有限公司溧陽(yáng)羅灣路證券營(yíng)業(yè)部開立證券賬戶（客戶號(hào)：311800002057），自2017年12月18日至2018年2月13日期間，通過(guò)該賬戶買入并賣出“鳳形股份”。史麗華所交易的股票，不僅包括鳳形股份，還包括大連電瓷等其他股票。
再查明：2018年7月31日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出〔2018〕77號(hào)《行政處罰決定書》，對(duì)李衛(wèi)衛(wèi)等人操縱大連電瓷股票行為作出行政處罰。同日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出〔2018〕12號(hào)《市場(chǎng)禁入決定書》，對(duì)李衛(wèi)衛(wèi)采取終身證券市場(chǎng)禁入措施。
本院認(rèn)為：在一般的侵權(quán)糾紛案件中，受害人主張侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)符合法定的構(gòu)成要件：其一，有侵權(quán)行為的發(fā)生；其二，存在受害人遭受損失的損害后果；其三，侵權(quán)人的侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。操縱證券交易市場(chǎng)責(zé)任糾紛屬于侵權(quán)糾紛，是否存在操縱證券交易市場(chǎng)的侵權(quán)行為、操縱證券交易市場(chǎng)的侵權(quán)行為與投資人的損失之間是否存在因果關(guān)系、投資人的損失認(rèn)定問(wèn)題，屬于本案的審理范圍。
《中華人民共和國(guó)證券法》第七十七條規(guī)定，禁止任何人以下列手段操縱證券市場(chǎng)：（一）單獨(dú)或者通過(guò)合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場(chǎng)。操縱證券市場(chǎng)行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。史麗華提起本案訴訟所依據(jù)的是《證券法》第七十七條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)為鳳形公司通過(guò)合謀、集中資金優(yōu)勢(shì)操縱證券交易價(jià)格。《證券法》對(duì)操縱證券交易市場(chǎng)的行為僅進(jìn)行了原則性的規(guī)定。而根據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第二條的規(guī)定，本指引所稱證券市場(chǎng)操縱行為是指行為人以不正當(dāng)手段，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，擾亂證券市場(chǎng)秩序的行為。第六條規(guī)定，以單位名義操縱證券市場(chǎng)、違法所得歸單位所有的，應(yīng)認(rèn)定單位為操縱行為人。本案中，史麗華主張鳳形公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，首先應(yīng)審查的是鳳形公司是否實(shí)施了操縱證券交易市場(chǎng)的侵權(quán)行為，也即鳳形公司是否是本案的侵權(quán)行為人。對(duì)此，本院分析如下：1、根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，史麗華應(yīng)舉證證明鳳形公司實(shí)施了證券市場(chǎng)操縱行為，鳳形公司是實(shí)際侵權(quán)人。根據(jù)史麗華于本案審理期間提供的證據(jù)，僅說(shuō)明案外人與陳維新個(gè)人的資金往來(lái)，出庭的證人亦未認(rèn)可陳維新以鳳形公司名義與相關(guān)主體有資金往來(lái)，史麗華并無(wú)證據(jù)證明陳維新是以鳳形公司名義對(duì)外進(jìn)行資金往來(lái)。2、關(guān)于史麗華認(rèn)為陳維新的行為構(gòu)成職務(wù)行為的理由，本院認(rèn)為，職務(wù)行為是工作人員行使職務(wù)的行為，是履行職責(zé)的活動(dòng)，判斷職務(wù)行為的要素包括行為人是以誰(shuí)的名義從事民事行為。職務(wù)行為一般是以單位的名義對(duì)外從事民事活動(dòng)，行為人以個(gè)人名義對(duì)外從事民事活動(dòng)的，不能認(rèn)定為職務(wù)行為。史麗華提供的證據(jù)不能證明陳維新是以公司名義進(jìn)行資金往來(lái)，鳳形公司也未追認(rèn)。故史麗華的該理由不能成立。3、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)并未對(duì)操縱行為人操縱鳳形股份股票進(jìn)行認(rèn)定并作出行政處罰決定書。結(jié)合以上幾點(diǎn)分析，本案尚不足以認(rèn)定鳳形公司實(shí)施了操縱證券交易市場(chǎng)的侵權(quán)行為，不能認(rèn)定鳳形公司是操縱行為人。
此外，本案系侵權(quán)案件，史麗華對(duì)其損失由操縱證券交易市場(chǎng)的行為造成的因果關(guān)系應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。史麗華對(duì)此亦無(wú)證據(jù)證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
綜上所述，史麗華的訴訟請(qǐng)求無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：
駁回原告史麗華的訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)42955元，由原告史麗華負(fù)擔(dān)。
如不服本判決,可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi),向本院遞交上訴狀,并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本,上訴于安徽省高級(jí)人民法院。
審判長(zhǎng) 王 苗
審判員 程亞娟
審判員 溫占敏
二〇一八年十一月十六日
書記員 姚瑞芳
附：本案適用的法律條文
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
第二條當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。
沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
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