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董洪勤、安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司操縱證券交易市場責(zé)任糾紛二審民事判決書
時(shí)間：2020年04月09日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：1752 收藏[0]安徽省高級(jí)人民法院
民 事 判 決 書
（2019）皖民終121號(hào)
上訴人（原審原告）：董洪勤，女，1973年7月5日出生，漢族，住上海市閘北區(qū)。
委托訴訟代理人：朱文雷，北京市盈科（南京）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司，住所地安徽省寧國市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)東城大道北側(cè)。
法定代表人：陳曉，該公司董事長。
委托訴訟代理人：汪大聯(lián)，上海天衍禾律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張文苑，上海天衍禾律師事務(wù)所律師。
上訴人董洪勤因與被上訴人安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司（以下簡稱鳳形公司）操縱證券交易市場責(zé)任糾紛一案，不服安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2018）皖01民初807號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月24日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人董洪勤的委托訴訟代理人朱文雷，被上訴人鳳形公司的委托訴訟代理人汪大聯(lián)、張文苑到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
董洪勤上訴請(qǐng)求：1.撤銷原審判決，改判鳳形公司賠償因其操縱證券交易市場給董洪勤造成的投資損失433299.17元，及前述投資損失自買入至賣出證券日，按銀行同期活期存款利率計(jì)算的利息損失235.91元，合計(jì)433535.08元；2.本案一、二審訴訟費(fèi)用由鳳形公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、原審法院認(rèn)為不能認(rèn)定鳳形公司是操縱行為人，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。原審法院僅以陳維新是以個(gè)人名義對(duì)外進(jìn)行資金往來為由，即認(rèn)定其行為不是職務(wù)行為，與事實(shí)和證據(jù)不符。1.陳維新系鳳形公司副董事長兼總經(jīng)理，根據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定，總經(jīng)理的職責(zé)之一是負(fù)責(zé)公司生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，只要其行為屬于生產(chǎn)經(jīng)營管理的范疇，就是以公司名義進(jìn)行的職務(wù)行為。2.根據(jù)鳳形公司在《關(guān)于深圳證券交易所關(guān)注函的回復(fù)公告》中的陳述，進(jìn)一步證實(shí)了凡是與定向增發(fā)收購雄偉精工項(xiàng)目有關(guān)的事宜，均由陳維新負(fù)責(zé)實(shí)施，不需另行匯報(bào)研究，證明陳維新的行為就是以公司名義進(jìn)行。3.判斷職務(wù)行為還應(yīng)考量利益歸屬標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人進(jìn)行民事行為時(shí)所期待的利益歸屬于單位，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為。根據(jù)上述回復(fù)公告，鳳形公司承認(rèn)陳維新、鄧明與李衛(wèi)衛(wèi)、張兆陽進(jìn)行接觸并出借資金的目的是保障公司非公開發(fā)行事宜，如該操縱市場行為一旦成功，其利益也是歸屬于鳳形公司，而非歸屬于陳維新個(gè)人。因此，從陳維新的職務(wù)、行為方式、最終利益歸屬可認(rèn)定其行為系職務(wù)行為。至于以陳維新個(gè)人名義借支款項(xiàng)，只是最基本的掩飾手段。二、原審法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)定方式缺乏法律依據(jù)。原審法院對(duì)董洪勤提供的證據(jù)十、十二、十三、十六、十七，以“真實(shí)性無法核實(shí)”為由不予確認(rèn)，但該五份證據(jù)均與本案有重大關(guān)聯(lián)，且董洪勤說明了證據(jù)來源，如原審法院認(rèn)為需要對(duì)真實(shí)性進(jìn)行確認(rèn)，可以要求鳳形公司作出進(jìn)一步說明，或依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，但原審法院僅因鳳形公司不認(rèn)可就對(duì)證據(jù)不予確認(rèn)，沒有法律依據(jù)。三、原審法院關(guān)于行政處罰對(duì)本案處理結(jié)果所起作用的認(rèn)定前后不一致。原審法院認(rèn)定鳳形公司不是操縱行為人的理由之一是中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱中國證監(jiān)會(huì)）未對(duì)其作出行政處罰決定。一審期間，董洪勤告知原審法院，中國證監(jiān)會(huì)已對(duì)鳳形公司操縱市場正式立案調(diào)查，但其并未與中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)系，卻又將中國證監(jiān)會(huì)未作出處罰作為認(rèn)定理由，前后矛盾。
鳳形公司辯稱，1.本案無需認(rèn)定陳維新的行為是否屬于職務(wù)行為，即使需要認(rèn)定，原審判決關(guān)于其行為不屬于職務(wù)行為的認(rèn)定正確。2.原審法院對(duì)相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定方式，既符合民事案件證據(jù)審查相關(guān)法律規(guī)定，也符合此類特殊案件的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。3.盡管監(jiān)管部門的行政處罰決定不再作為立案環(huán)節(jié)的前置條件，但并不意味著在沒有行政處罰的情況下，可以通過司法程序認(rèn)定存在證券違法行為，即立案受理不代表行為人承擔(dān)責(zé)任的前置條件被取消。
董洪勤向原審法院起訴請(qǐng)求：1.鳳形公司賠償因其操縱證券市場給董洪勤造成的投資損失433299.17元，及前述投資損失自買入至賣出證券日，按銀行同期活期存款利率計(jì)算的利息損失278.03元，合計(jì)433577.2元；2.鳳形公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
原審法院認(rèn)定事實(shí)：鳳形公司是上市公司，公開發(fā)行的證券代碼是002760，證券簡稱“鳳形股份”。2017年8月9日，鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司關(guān)于非公開發(fā)行股票申請(qǐng)獲得中國證監(jiān)會(huì)發(fā)審會(huì)審核通過的公告》，載明：2017年8月9日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)審委員會(huì)對(duì)鳳形公司2016年度非公開發(fā)行A股股票的申請(qǐng)進(jìn)行了審核；根據(jù)審核結(jié)果，公司本次非公開發(fā)行A股股票的申請(qǐng)獲得審核通過。2017年9月26日，鳳形公司在巨潮資訊網(wǎng)發(fā)布《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司關(guān)于非公開發(fā)行股票獲得中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)批文的公告》，載明：鳳形公司于2017年9月26日收到中國證監(jiān)會(huì)出具的《關(guān)于核準(zhǔn)安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司非公開發(fā)行股票的批復(fù)》（證監(jiān)許可〔2017〕1641號(hào)）。
2018年2月6日，鳳形公司發(fā)布《停牌公告》，稱公司股票于2018年2月6日開市起停牌，預(yù)計(jì)停牌時(shí)間不超過10個(gè)交易日。2018年2月12日，鳳形公司發(fā)布《復(fù)牌公告》，稱公司股票將于2018年2月12日開市起復(fù)牌。2018年2月14日，鳳形公司發(fā)布《股票交易異常波動(dòng)公告》，介紹鳳形公司股票交易價(jià)格連續(xù)二個(gè)交易日（2018年2月12日、2018年2月13日）收盤價(jià)格跌幅偏離值累計(jì)超過20%，根據(jù)深圳證券交易所的相關(guān)規(guī)定，屬于股票交易異常波動(dòng)的情況；經(jīng)自查，公司不存在違反信息公平披露的情形。
2018年7月13日，中國證券報(bào)報(bào)道《華北第一操盤手操盤路徑曝光鳳形股份雪崩內(nèi)幕起底》一文。同日，鳳形公司收到深圳證券交易所《關(guān)于對(duì)安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司的關(guān)注函》（中小板關(guān)注函[2018]第248號(hào)）?；诖?，2018年7月18日，鳳形公司發(fā)布《關(guān)于深圳證券交易所關(guān)注函的回復(fù)公告》，對(duì)上述關(guān)注函所涉問題進(jìn)行了說明和回復(fù)。問題1：公司實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人，時(shí)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是否對(duì)文章所述內(nèi)容知情，你公司是否決定或參與上述交易決策，你公司是否存在應(yīng)披露而未披露的事項(xiàng)。回復(fù)說明：“鳳形股份自2015年6月登陸A股中小板以后，一直未利用上市公司平臺(tái)從事過資本運(yùn)作的事宜。為了充分發(fā)揮上市公司的資本平臺(tái)優(yōu)勢，加快公司的發(fā)展步伐，經(jīng)公司2015年12月8日召開的第三屆2015年第八次董事會(huì)選舉和聘任，陳維新當(dāng)選為公司副董事長、總經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的資本運(yùn)作業(yè)務(wù)。陳維新當(dāng)選后，即著手組建公司資本運(yùn)作的新團(tuán)隊(duì)并開始謀劃相關(guān)的資本運(yùn)作事項(xiàng)……公司董事會(huì)于是選聘了資本運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)相對(duì)豐富的鄧明等其他具體業(yè)務(wù)人員，重新組建了公司的資本運(yùn)作團(tuán)隊(duì)，并在國內(nèi)資本市場的前沿地帶上海成立了全資子公司，并著手運(yùn)作發(fā)行股份募集資金收購無錫雄偉精工科技有限公司的相關(guān)事宜，發(fā)行股份募集資金收購雄偉精工項(xiàng)目的具體工作內(nèi)容及不涉及公司重大資產(chǎn)購買、處置、重大投資、重大資金使用等方面的具體工作細(xì)節(jié)及安排均由陳維新及鄧明組建的業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)具體負(fù)責(zé)，業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)直接向陳維新和鄧明直接匯報(bào)工作，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及股東大會(huì)僅僅是從決策程序上審議職權(quán)范圍內(nèi)的相關(guān)重大事項(xiàng)，公司實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人、時(shí)任的其他董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員并不過問或參與。針對(duì)《華北第一操盤手操盤路徑曝光鳳形股份雪崩內(nèi)幕起底》一文內(nèi)容，公司工作小組特地向文章所述當(dāng)事人陳維新和鄧明了解情況。陳維新及鄧明陳述：其對(duì)文章部分內(nèi)容知情，包括：上述二人為保障公司非公開發(fā)行事宜與文章中涉及的張某某、李某某進(jìn)行溝通接觸，與張某某、李某某之間存在資金往來，上述資金往來為陳維新分四次借給了張某某、李某某人民幣9600萬元，該筆資金的來源系陳維新向其個(gè)人朋友處借款8000萬元、自有資金1600萬元。但二人認(rèn)為文章中所述的‘指使兩名操盤手拉升股價(jià)’‘涉嫌通過關(guān)聯(lián)人賬戶進(jìn)行操作’‘動(dòng)用配資公司配資操作的具體融資、操作過程及操作結(jié)果情況’存在明顯的誤導(dǎo)性和與事實(shí)情況背離的情形，陳維新及鄧明對(duì)該等事項(xiàng)的具體情況并不知情。此外，上述二人認(rèn)為，作為公司非公開發(fā)行項(xiàng)目的主要負(fù)責(zé)人，自始至終二人的工作思路、工作方法均以為保障非公開發(fā)行順利實(shí)施的市場化、合法化原則為出發(fā)點(diǎn)。在運(yùn)作公司發(fā)行股份募集資金收購雄偉精工項(xiàng)目過程中，未曾因上述事項(xiàng)動(dòng)用過公司任何資金、未以公司名義與相關(guān)二級(jí)市場人士建立過任何合作關(guān)系、不存在任何關(guān)聯(lián)賬戶的相關(guān)情形，從未涉及企圖操縱證券市場、謀取不當(dāng)利益的行為。經(jīng)公司工作小組核查，就文章所述內(nèi)容，陳維新及鄧明團(tuán)隊(duì)未向公司主要股東（包括實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人）、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、其他時(shí)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有過任何的口頭、書面匯報(bào)和提案，公司股東大會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)也未曾決定或參與過文章所述交易決策……公司認(rèn)為，除陳維新和鄧明外，公司實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人，時(shí)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)文章所述內(nèi)容在事發(fā)當(dāng)時(shí)并不知情，公司未曾決定或參與上述交易決策，公司不存在應(yīng)披露而未披露的事項(xiàng)。”問題2：在上述文章所述時(shí)間發(fā)生期間，你公司是否存在非正常的資金流出，是否直接或間接為上述交易提供資金?；貜?fù)說明：“……在上述文章所述事件發(fā)生期間，公司的資金流出正常，用于公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營，不存在非正常的資金流出，公司資金不存在流向文章所述人員賬戶的情況，公司未曾直接或間接為上述交易提供任何資金。”
董洪勤于2017年12月6日在南京證券股份有限公司溧陽羅灣路證券營業(yè)部開立證券賬戶（客戶號(hào)：311800002099）。2017年12月28日，通過該賬戶買入鳳形股份30000股，2018年2月22日，通過該賬戶賣出鳳形股份30000股。
2018年7月31日，中國證監(jiān)會(huì)作出〔2018〕77號(hào)《行政處罰決定書》，對(duì)李衛(wèi)衛(wèi)等人操縱大連電瓷股票行為作出行政處罰。同日，中國證監(jiān)會(huì)作出〔2018〕12號(hào)《市場禁入決定書》，對(duì)李衛(wèi)衛(wèi)采取終身證券市場禁入措施。
原審法院認(rèn)為，在一般的侵權(quán)糾紛案件中，受害人主張侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)符合法定的構(gòu)成要件：其一，有侵權(quán)行為的發(fā)生；其二，存在受害人遭受損失的損害后果；其三，侵權(quán)人的侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。操縱證券交易市場責(zé)任糾紛屬于侵權(quán)糾紛，是否存在操縱證券交易市場的侵權(quán)行為、操縱證券交易市場的行為與投資人的損失之間是否存在因果關(guān)系、投資人的損失認(rèn)定問題，屬于本案的審理范圍。
《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第七十七條規(guī)定，禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（一）單獨(dú)或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場；操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。董洪勤提起本案訴訟所依據(jù)的是《證券法》第七十七條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)為鳳形公司通過合謀、集中資金優(yōu)勢操縱證券交易價(jià)格?！蹲C券法》對(duì)操縱證券交易市場的行為僅進(jìn)行了原則性的規(guī)定。而根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第二條的規(guī)定，本指引所稱證券市場操縱行為是指行為人以不正當(dāng)手段，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為。第六條規(guī)定，以單位名義操縱證券市場、違法所得歸單位所有的，應(yīng)認(rèn)定單位為操縱行為人。本案中，董洪勤主張鳳形公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，首先應(yīng)審查的是鳳形公司是否實(shí)施了操縱證券交易市場的侵權(quán)行為，也即鳳形公司是否是本案的侵權(quán)行為人。對(duì)此分析如下：1.根據(jù)誰主張誰舉證的原則，董洪勤應(yīng)舉證證明鳳形公司實(shí)施了證券市場操縱行為，鳳形公司是實(shí)際侵權(quán)人。董洪勤于本案審理期間提供的證據(jù)，僅說明案外人與陳維新個(gè)人的資金往來，出庭的證人亦未認(rèn)可陳維新以鳳形公司名義與相關(guān)主體有資金往來，董洪勤并無證據(jù)證明陳維新是以鳳形公司名義對(duì)外進(jìn)行資金往來。2.關(guān)于董洪勤認(rèn)為陳維新的行為構(gòu)成職務(wù)行為的理由，職務(wù)行為是工作人員行使職務(wù)的行為，是履行職責(zé)的活動(dòng)，判斷職務(wù)行為的要素包括行為人是以誰的名義從事民事行為。職務(wù)行為一般是以單位的名義對(duì)外從事民事活動(dòng)，行為人以個(gè)人名義對(duì)外從事民事活動(dòng)的，不能認(rèn)定為職務(wù)行為。董洪勤提供的證據(jù)不能證明陳維新是以公司名義進(jìn)行資金往來，鳳形公司也未追認(rèn)，故董洪勤的該理由不能成立。3.中國證監(jiān)會(huì)并未對(duì)操縱行為人操縱鳳形股份股票進(jìn)行認(rèn)定并作出行政處罰決定。結(jié)合以上幾點(diǎn)分析，本案尚不足以認(rèn)定鳳形公司實(shí)施了操縱證券交易市場的侵權(quán)行為，不能認(rèn)定鳳形公司是操縱行為人。
此外，本案系侵權(quán)案件，董洪勤對(duì)其損失由操縱證券交易市場的行為造成的因果關(guān)系應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。董洪勤對(duì)此亦無證據(jù)證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
綜上所述，董洪勤的訴訟請(qǐng)求無事實(shí)依據(jù)，不予支持。該院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，判決駁回董洪勤的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)7804元，由董洪勤負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。
本院對(duì)原審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，董洪勤依據(jù)《證券法》第七十七條第一款第一項(xiàng)，主張鳳形公司通過與他人合謀，集中資金優(yōu)勢操縱證券交易價(jià)格，對(duì)此其負(fù)有相應(yīng)的舉證證明責(zé)任。但本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明鳳形公司直接或間接為案外人提供交易資金，及與案外人之間存在合謀操縱證券市場的意思聯(lián)絡(luò)，即不能認(rèn)定鳳形公司實(shí)施了操縱證券交易市場的行為。董洪勤上訴主張陳維新與案外人之間的資金往來構(gòu)成職務(wù)行為。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百七十條第一款規(guī)定，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。據(jù)此，行為人須以法人的名義實(shí)施其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，該行為的法律效果方可歸責(zé)于法人。就本案而言，操縱證券市場是《證券法》第五條明令禁止的違法行為，鳳形公司作為證券市場的參與主體，必須遵守法律、行政法規(guī)，其工作人員亦同。陳維新雖系鳳形公司副董事長、總經(jīng)理，負(fù)責(zé)發(fā)行股份募集資金收購雄偉精工項(xiàng)目的具體工作，但以違法手段操縱證券市場顯然并非履行該項(xiàng)職責(zé)之所需，且無證據(jù)證明陳維新系以鳳形公司的名義進(jìn)行資金往來，抑或資金來源于鳳形公司。鳳形公司通過非公開發(fā)行證券方式融資，公司及其股東、實(shí)際控制人、發(fā)行對(duì)象等均屬于利益相關(guān)方，僅鳳形公司可能從中獲益的事實(shí)，不能作為職務(wù)行為的認(rèn)定依據(jù)。董洪勤此節(jié)上訴理由于法無據(jù)，本院不予采納。因此，董洪勤關(guān)于鳳形公司實(shí)施了操縱證券交易市場的行為，應(yīng)賠償其投資損失的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
另，關(guān)于董洪勤原審提交的部分證據(jù)，除真實(shí)性無法核實(shí)外，亦不能達(dá)到其證明目的，原審法院對(duì)該部分證據(jù)不予認(rèn)定，并無不當(dāng)。因案涉事實(shí)發(fā)生在監(jiān)管部門對(duì)李衛(wèi)衛(wèi)等人的操縱行為作出行政處罰之前，原審法院將鳳形公司未牽涉其中作為認(rèn)定本案侵權(quán)行為是否存在的考量因素，亦無不當(dāng)。
綜上所述，董洪勤的上訴理由均不能成立，其上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)7803.03元，由董洪勤負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 余聽波
審判員 盧玉和
審判員 方 慧
二〇一九年四月十二日
法官助理李曉茜
書記員孫多
附：本案適用相關(guān)法律條文
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百七十條第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；
（四）原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
原審人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。