福建省福州市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2017）閩01民初830號

原告:唐愛芳，女，****年**月**日出生，漢族，住湖南省嘉禾縣。

委托訴訟代理人：劉華浩、楊君子，廣東環(huán)宇京茂律師事務(wù)所律師。

被告：興業(yè)證券股份有限公司，住所地福建省福州市湖東路268號，統(tǒng)一社會信用代碼：91350000158159898D。

法定代表人：蘭榮，董事長。

委托訴訟代理人：林庚、朱奕，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。

原告唐愛芳因與被告興業(yè)證券股份有限公司（下稱”興業(yè)證券”）證券虛假陳述責(zé)任糾紛一案，向本院提起訴訟。本院于2017年8月3日立案受理后，依法組成合議庭于2017年9月29日進(jìn)行了公開開庭審理，原告的委托代理人楊君子以及被告的委托代理人林庚、朱奕到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告唐愛芳向本院提出訴訟請求：1、判令被告賠償原告損失人民幣79360元。2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。事實(shí)與理由：2014年1月15日，在被告興業(yè)證券的保薦下，欣泰電氣股份有限公司（”欣泰電氣”）發(fā)布了《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說明書》。2015年7月15日，欣泰電氣發(fā)布關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會《立案調(diào)查通知書》的公告（更正版），披露因公司欺詐發(fā)行等行為涉嫌違反證券法律法規(guī)被立案調(diào)查。2016年7月7日，欣泰電氣發(fā)布關(guān)于收到中國證監(jiān)會的《行政處罰決定書》及《市場禁入決定書》的公告，決定書認(rèn)定了欣泰電氣首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請文件中相關(guān)數(shù)據(jù)存在虛假記載。2016年7月9日，被告發(fā)布《關(guān)于設(shè)立欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付專項基金情況的公告》，同意對因欣泰電氣欺詐發(fā)行產(chǎn)生的責(zé)任主動進(jìn)行先行賠付。2016年7月27日，被告收到中國證券監(jiān)督管理委員會的《行政處罰決定書》，決定書認(rèn)定了被告保薦欣泰電氣過程中存在的違法事實(shí)。

原告于2016年4月25日買入欣泰電氣6200股共計99820元，于2016年7月27日賣出上述全部股票共計20460元。原告認(rèn)為，被告作為保薦機(jī)構(gòu)未對欣泰電氣的應(yīng)收賬款、銀行存款以及公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性和準(zhǔn)確性進(jìn)行審慎核查且其出具的保薦書等文件存在虛假記載等行為導(dǎo)致欣泰電氣違規(guī)上市，且給原告造成經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)予賠償。關(guān)于如何確定賠償金額的問題：

1、本案欣泰電氣虛假陳述行為的揭露日應(yīng)為被告公告《行政處罰事先告知書》的日期（即2016年6月2日），而非欣泰電氣發(fā)布《關(guān)于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調(diào)整的公告》的日期。理由如下：（1）《行政處罰告知書》首次確定了欣泰電氣因造假上市要被暫停及終止上市。（2）《行政處罰告知書》公告之后，欣泰電氣股價復(fù)盤連續(xù)13個跌停，對股價影響巨大，對投資者起到了警示作用。（3）會計差錯更正并不一定涉及虛假陳述，是否屬于虛假陳述行為需要證監(jiān)會進(jìn)行認(rèn)定，而且該會計差錯更正說明并未提示暫停上市及退市風(fēng)險，股民感受不到其警示作用。

2、原告的投資損失與證券市場系統(tǒng)風(fēng)險無關(guān)。從欣泰電氣進(jìn)入退市整理期后的價格可見，其真實(shí)價格不足3元，而其在進(jìn)入退市整理期前或者其造假上市行為被揭露前，股價均處于極度虛高狀態(tài)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離其真實(shí)價值，因此，即使沒有大盤波動的影響，欣泰電氣的股價也必然會有回歸真實(shí)價值的需求，原告所遭受的損失與大盤指數(shù)波動無關(guān)。

3、關(guān)于損失計算方法。本案應(yīng)當(dāng)采用實(shí)際成本法，具體到原告的損失計算，2016年4月25日，原告買入欣泰電氣股票總數(shù)6200股，買入總金額99820元，買入均價為16.1元，該6200股原告以均價3.3元賣出，故其損失為（16.1-3.3）×6200=79360元。

被告興業(yè)證券答辯稱：1、《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱”《若干規(guī)定》”）第二十條規(guī)定：”虛假陳述更正日，是指虛假陳述行為人在中國證券監(jiān)督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規(guī)定履行停牌手續(xù)之日。”2015年11月27日，欣泰電氣發(fā)布《關(guān)于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調(diào)整的公告》，說明欣泰電氣2011-2014年存在虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款并于下一會計期初轉(zhuǎn)出資金、轉(zhuǎn)回應(yīng)收賬款情況，導(dǎo)致公司少計提應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備，相關(guān)財務(wù)報表項目列示不準(zhǔn)確，不符合《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的規(guī)定，并詳細(xì)說明了前期會計差錯更正對財務(wù)報表項目的影響。欣泰電氣由此向社會公開披露了虛假陳述事實(shí)與內(nèi)容并作了更正，直接引起投資者重新判斷股票價值，當(dāng)日欣泰電氣股價大跌（跌停）。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定2015年11月27日是欣泰電氣第一個虛假陳述更正日。2、根據(jù)原告提供的交易記錄，其是在虛假陳述更正日之后才買入6200股股票，根據(jù)《若干規(guī)定》第十九條關(guān)于”人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：……（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資；……”的規(guī)定，原告的損失與欣泰電氣虛假陳述間無因果關(guān)系，其要求被告賠償沒有依據(jù)，請求判決駁回原告的訴請。

原告圍繞其訴訟請求向本院提交了以下5份證明資料：1、欣泰電氣關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會《立案調(diào)查通知書》的公告（更正版），2、欣泰電氣關(guān)于收到證監(jiān)會《行政處罰決定書》及《市場禁入決定書》的公告，證據(jù)1-2擬共同證明欣泰電氣因虛假陳述被證監(jiān)會處罰的事實(shí)，虛假陳述行為的實(shí)施日為2014年1月15日，揭露日為2016年6月2日；3、興業(yè)證券《關(guān)于擬設(shè)立欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付專項基金情況的公告》，擬證明被告主動同意先行賠付；4、興業(yè)證券《關(guān)于收到行政處罰決定書的公告》，擬證明被告在推薦欣泰電氣上市時，未遵守業(yè)務(wù)規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，未勤勉盡責(zé)地對欣泰電氣IPO申請文件進(jìn)行審慎核查，被證監(jiān)會行政處罰的事實(shí)；5、對賬單，擬證明原告交易欣泰電氣股票的具體情況及遭受損失的事實(shí)。

被告興業(yè)證券質(zhì)證認(rèn)為，對原告證據(jù)1、2的真實(shí)性無異議，但不能證明虛假陳述行為的揭露日為2016年6月2日。對原告證據(jù)3的真實(shí)性無異議，但賠付對象及范圍應(yīng)以正式的賠付方案為準(zhǔn)。對原告證據(jù)4的真實(shí)性及證明對象均無異議。對原告證據(jù)5的真實(shí)性無異議，但其損失與欣泰電氣虛假陳述無關(guān)。

被告興業(yè)證券向本院提交如下3份證明資料：1、2015年11月26日欣泰電氣關(guān)于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調(diào)整的公告（編號：2015-134號），2、2016年7月5日《中國證監(jiān)會行政處罰決定書》（丹東欣泰電氣股份有限公司、溫德乙、劉明勝等18名責(zé)任人員）（文號：[2016]84號），3、《中國證監(jiān)會市場禁入決定書》（溫德乙、劉明勝）（文號：[2016]5號），擬共同證明2015年11月27日更正的會計差錯與此后行政處罰所認(rèn)定的違法事實(shí)相符，因此該日應(yīng)認(rèn)定為欣泰電氣虛假陳述的更正日。

原告質(zhì)證認(rèn)為，對被告上述證據(jù)的真實(shí)性無異議，但對證明對象有異議。會計更正差錯并不一定是虛假陳述行為，虛假陳述行為應(yīng)以證監(jiān)會的認(rèn)定為準(zhǔn)，故該會計更正日期并非本案的更正日。

本院認(rèn)定，原、被告提交的上述證據(jù)均具備客觀性、合法性及與本案具有關(guān)聯(lián)性，可以作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，本院確認(rèn)如下事實(shí)：

2011年11月，欣泰電氣向中國證監(jiān)會提交首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請，2014年1月3日，欣泰電氣取得中國證監(jiān)會《關(guān)于核準(zhǔn)丹東欣泰電氣股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的批復(fù)》，2014年1月15日，欣泰電氣在指定媒體刊登《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說明書》，被告興業(yè)證券系欣泰電氣上市的推薦人和證券承銷商。

2015年7月15日，欣泰電氣發(fā)布《關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會立案調(diào)查通知書的公告（更正版）》，稱公司因涉嫌違反證券法律法規(guī)，于2015年7月14日收到證監(jiān)會的《調(diào)查通知書》。

2015年11月27日，欣泰電氣發(fā)布《關(guān)于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調(diào)整的公告》，稱公司2011-2014年存在虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款并于下一會計期初轉(zhuǎn)出資金、轉(zhuǎn)回應(yīng)收賬款情況，導(dǎo)致公司少計提應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備，相關(guān)財務(wù)報表項目列示不準(zhǔn)確，不符合《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的規(guī)定，并對相關(guān)差錯予以了更正。

2015年12月10日，欣泰電氣發(fā)布《關(guān)于2015年半年度財務(wù)報告會計差錯更正的公告》，對公司2015年上半年度財務(wù)報告會計差錯予以更正。

2016年6月2日，欣泰電氣發(fā)布《關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會的公告》。

2016年7月8日，欣泰電氣發(fā)布《關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會及》的公告，《行政處罰決定書》及《市場禁入決定書》認(rèn)定欣泰電氣存在的違法事實(shí)有：1、首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請文件中相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載，即在2011年2月-2013年6月期間，欣泰電氣通過外部借款，使用自有資金或偽造銀行單據(jù)的方式虛構(gòu)應(yīng)收賬款的收回，在年末、半年末等會計期末沖減應(yīng)收款項，大部分在下一會計期初沖回，致使其在向證監(jiān)會報送的IPO文件中相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載。2、上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏。2013年12月-2014年12月，欣泰電氣在上市后繼續(xù)通過外部借款等方式在會計期末虛構(gòu)應(yīng)收賬款的收回、在下一會計期初沖回。欣泰電氣2014年年度報告未披露其實(shí)際控制人溫德乙以員工名義從公司借款供其個人使用，截至2014年底占用公司6388萬元。

2016年7月9日，興業(yè)證券發(fā)布《關(guān)于擬設(shè)立欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付專項基金情況的公告》，該《公告》說明事項第（2）、（3）項載明虛假陳述揭露日為欣泰電氣發(fā)布被立案調(diào)查公告、暫停上市風(fēng)險提示公告之日；虛假陳述更正日為欣泰電氣發(fā)布欺詐發(fā)行相關(guān)會計差錯更正公告之日。但該《公告》文末載明”先行賠付專項基金成立時，將在基金設(shè)立公告中公布正式賠付方案?！?/p>

2016年7月28日，被告興業(yè)證券發(fā)布《關(guān)于收到的公告》，《行政處罰決定書》認(rèn)定興業(yè)證券的違法事實(shí)有：在推薦欣泰電氣申請首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市過程中，未遵守業(yè)務(wù)規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，未勤勉盡責(zé)地對欣泰電氣IPO申請文件進(jìn)行審慎核查，其出具的《保薦書》和《關(guān)于欣泰電氣2012年度財務(wù)報告專項檢查自查工作報告》存在虛假記載；在欣泰電氣公開發(fā)行股票過程中，其作為主承銷商，未審慎核查公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性和準(zhǔn)確性，未發(fā)現(xiàn)《招股意向書》、《招股說明書》中的財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載。

2017年6月9日，興業(yè)證券發(fā)布《關(guān)于設(shè)立欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付專項基金的公告》，載明：1、專項基金設(shè)立的目的在于先行賠付適格投資者因欣泰電氣欺詐發(fā)行而遭受的投資損失。專項基金的出資人為興業(yè)證券，中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司接受興業(yè)證券的委托，擔(dān)任專項基金的管理人。專項基金依據(jù)《合同法》、《證券法》及《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》所規(guī)定的原則，確定賠付范圍和賠付金額計算方法。該方案一經(jīng)公告，在專項基金存續(xù)期間內(nèi)不可變更及撤銷。若適格投資者接受賠付，則表明其愿意與基金出資人達(dá)成和解，自愿對欣泰電氣的控股股東要求虛假陳述損失賠償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)讓給基金出資人。2、專項基金的賠付范圍。首先，2014年1月15日欣泰電氣在媒體刊登《招股說明書》，該日為欣泰電氣虛假陳述的實(shí)施日；2015年11月27日，欣泰電氣發(fā)布公告對以前年度重大會計差錯進(jìn)行公告，該日是欣泰電氣虛假陳述的第一次更正日；2015年12月10日，欣泰電氣發(fā)布公告對2015年上半年度財務(wù)報告會計差錯進(jìn)行更正，該日是第二次更正日；考慮到欣泰電氣欺詐發(fā)行將導(dǎo)致欣泰電氣退市，為充分保護(hù)投資者利益，本次先行賠付不設(shè)基準(zhǔn)日。其次，專項基金的賠付包括一級市場適格投資者的賠付和二級市場適格投資者的賠付。其中二級市場賠付范圍為：（1）自欣泰電氣股票上市之日起至2015年11月26日期間買入欣泰電氣股票，且在2015年11月27日及以后因賣出欣泰電氣股票或因持續(xù)持有欣泰電氣股票至退市，扣減市場風(fēng)險因素所致?lián)p失后仍存在投資差額損失的；（2）自2015年11月27日起至2015年12月10日期間買入欣泰電氣股票，且在2015年12月11日及以后因賣出欣泰電氣股票或因持續(xù)持有欣泰電氣股票至退市，扣減市場風(fēng)險因素所致?lián)p失后仍存在投資差額損失的。3、賠付金額的計算方法。二級市場適格投資者損失的賠付金額=投資差額損失+投資差額損失部分的傭金和印花稅+資金利息。（1）投資差額損失的計算方法：以兩次更正日為節(jié)點(diǎn)分別計算投資差額損失，具體算式為以買入平均價格與實(shí)際賣出平均價格或欣泰電氣股票暫停上市前一交易日收盤價格之差，乘以投資者實(shí)際賣出或所持欣泰電氣股票數(shù)量，再扣減市場風(fēng)險因素所致?lián)p失。（2）扣減市場風(fēng)險因素所致?lián)p失的計算方法，采用個體投資者在買入至賣出欣泰電氣股票或股票暫停上市期間，欣泰電氣股價漲跌幅與對應(yīng)的相同區(qū)間的創(chuàng)業(yè)板綜合指數(shù)漲跌幅，以個體市場風(fēng)險相對比例修正法減半扣減市場風(fēng)險所致?lián)p失，即投資差額損失=扣減市場風(fēng)險因素之前的投資差額損失*【1-證券買入賣出或暫停上市日期間指數(shù)加權(quán)平均跌幅/證券買入賣出或暫停上市日期間股價加權(quán)平均跌幅*50%】，而且若計算出的調(diào)整因子（即1-證券買入賣出期間指數(shù)加權(quán)平均跌幅/證券買入賣出期間股價加權(quán)平均跌幅*50%）小于60%，則按60%計算。（3）傭金及印花稅按3‰的傭金費(fèi)率、1‰的印花稅率計算。（4）資金利息自買入欣泰電氣股票之日至賣出欣泰電氣股票之日或欣泰電氣暫停上市之日，按銀行同期活期存款利率計算。（5）二次賠付金額計算。二級市場適格投資者仍持有股票的，在欣泰電氣股票退市后，按股票暫停上市前一交易日收盤價格與適格投資者在退市整理期的實(shí)際賣出屬賠付范圍的欣泰電氣股票價格或欣泰電氣股票退市價格，計算退市增加投資差額損失金額。此外，二次賠付金額中的傭金、印花稅、資金利息的標(biāo)準(zhǔn)均與前述標(biāo)準(zhǔn)相同。

另查，原告唐愛芳于2016年4月25日以每股16.1元的價格買入欣泰電氣6200股，并于2015年8月2日以每股3.3元的價格將上述股票全部賣出。

本案的爭議焦點(diǎn)在于：欣泰電氣虛假陳述的揭露日或更正日應(yīng)如何認(rèn)定，原告交易欣泰電氣股票所遭受的損失是否與欣泰電氣虛假陳述具有因果關(guān)系。

本院認(rèn)為：

《若干規(guī)定》第二十條規(guī)定：”虛假陳述揭露日，是指虛假陳述在全國范圍發(fā)行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上，首次被公開揭露之日。虛假陳述更正日，是指虛假陳述行為人在中國證券監(jiān)督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規(guī)定履行停牌手續(xù)之日?！北景钢?，對于欣泰電氣在申請首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的過程中存在的虛假陳述行為，欣泰電氣已于2015年11月27日發(fā)布《關(guān)于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調(diào)整的公告》，首次對外公開了公司在2011-2014年期間相關(guān)財務(wù)報表中的會計差錯并自行予以更正，該更正公告所揭露的虛假陳述內(nèi)容即系證監(jiān)會此后在《行政處罰決定書》中所認(rèn)定的欣泰電氣虛假陳述的內(nèi)容，故欣泰電氣的上述更正行為符合《若干規(guī)定》第二十條關(guān)于更正日的規(guī)定，本院對被告興業(yè)證券關(guān)于2015年11月27日為更正日的訴訟理由予以采信。2015年12月10日，欣泰電氣再次發(fā)布《關(guān)于2015年半年度財務(wù)報告會計差錯更正的公告》，首次對外說明了公司2015年上半年度財務(wù)報告會計差錯并自行予以更正，該更正公告所揭露的虛假陳述內(nèi)容雖不是欣泰電氣在興業(yè)證券保薦其上市過程中所作出，而且證監(jiān)會在此后作出的《行政處罰決定書》所認(rèn)定的違法事實(shí)也未包含此項，但興業(yè)證券在《關(guān)于設(shè)立欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付專項基金的公告》中同意增加該日為第二個更正日，而且設(shè)定第二個更正日可擴(kuò)大賠付范圍，更有利于保護(hù)投資者的利益，故本院確認(rèn)該日為第二個更正日。此后，雖然欣泰電氣于2016年6月2日發(fā)布的《關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會的公告》以及2016年7月8日發(fā)布的《關(guān)于收到證監(jiān)會及的公告》中對該虛假陳述的違法行為予以了揭露，但該虛假陳述內(nèi)容早在2015年11月27日《欣泰電氣關(guān)于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調(diào)整的公告》中就予以了公開及更正，故此時的揭露已不是”首次被公開揭露”，不符合《若干規(guī)定》第二十條關(guān)于揭露日的規(guī)定，故原告要求以《行政處罰和市場禁入事先告知書》得以公開的日期作為揭露日的主張不能成立。

本案原告所購買欣泰電氣股票的時間系在兩次更正日之后，依照《若干規(guī)定》第十八條關(guān)于”投資人具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券；（二）投資人在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。”以及第十九條關(guān)于”被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：（一）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資；”的規(guī)定，原告因買賣欣泰電氣股票所遭受的損失與欣泰電氣的虛假陳述不存在因果關(guān)系，故原告的損失不屬于欣泰電氣虛假陳述的賠付范圍，其訴請應(yīng)予駁回。

綜上，依照《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第十八條、第十九條、第二十條的規(guī)定，判決如下：

駁回原告唐愛芳的全部訴訟請求。

如果未按本判決確定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)1784元，由原告唐愛芳負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于福建省高級人民法院。

審　判　長　　雷曉琴

審　判　員　　王燕燕

人民陪審員　　徐蘇琳

二〇一七年十一月十日

法官　助理　　丁尋韜

書　記　員　　林　俊