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民　事　判　決　書

(2005)滬高民二(商)終字第199號(hào)

　　上訴人(原審被告)健橋證券股份有限公司，住所地陜西省西安市高新一路2號(hào)開發(fā)銀行大廈16層、23層。
　　法定代表人李曉援，該公司董事長(zhǎng)。
　　委托代理人成亮，該公司職員。
　　委托代理人張力，北京市中倫文德律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)上海貝嶺股份有限公司，住所地上海市宜山路810號(hào)。
　　法定代表人方培琦，該公司董事長(zhǎng)。
　　委托代理人呂紅兵、劉瀟江，均系國(guó)浩律師集團(tuán)(上海)事務(wù)所律師。
　　原審被告健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營(yíng)業(yè)部，住所地上海市漕東支路111弄7號(hào)。
　　負(fù)責(zé)人唐向前，該營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理。
　　上訴人健橋證券股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“健橋證券”)因與被上訴人上海貝嶺股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“貝嶺公司”)、原審被告健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營(yíng)業(yè)部(以下簡(jiǎn)稱“健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部”)證券交易代理合同糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院(2005)滬一中民三(商)初字第44號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院于2005年8月4日受理后，依法組成合議庭，于2005年9月21日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人健橋證券的委托代理人張力、成亮，被上訴人貝嶺公司的委托代理人呂紅兵、劉瀟江到庭參加訴訟。原審被告健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由未到庭應(yīng)訴，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院查明：2003年12月29日，貝嶺公司與健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部簽訂《健橋證券股份有限公司客戶合約》一份，包括開戶登記表、證券交易委托代理協(xié)議書、指定交易協(xié)議書等，貝嶺公司在健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部開立資金賬戶“210600011448”，指定交易的股東賬戶為深圳“60359643”，客戶名稱為“上海貝嶺”。次日，貝嶺公司存入該資金賬戶交易結(jié)算資金人民幣5，000萬(wàn)元(以下所涉幣種均為人民幣)。2004年10月28日，貝嶺公司在健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部提取110萬(wàn)元。2004年12月3日，貝嶺公司公證送達(dá)書面函件，要求健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部立即向其支付交易結(jié)算資金4，890萬(wàn)元，但追索未果，遂涉訟。貝嶺公司請(qǐng)求判令健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部?jī)敻镀渥C券交易結(jié)算資金余額4，890萬(wàn)元、相應(yīng)的存款利息(本金5，000萬(wàn)元從2003年12月30日至2004年10月28日，本金4，890萬(wàn)元從2004年10月29日至2004年12月3日止)及從2004年12月4日起至款項(xiàng)全部支付之日止按銀行逾期還款利率計(jì)付逾期利息，并承擔(dān)案件受理費(fèi)；健橋證券就上述還款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
　　原審法院另查明，依據(jù)健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部向貝嶺公司出示的2004年9月7日、12月22日的資金對(duì)賬單顯示，貝嶺公司的資金賬戶下掛了案外人的證券賬戶“A432305723”，并使用貝嶺公司的資金購(gòu)買了四個(gè)品種的國(guó)債。資金余額尚有429，754.33元。2005年6月1日，健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部向原審法院提交的貝嶺公司的資金對(duì)賬單顯示，貝嶺公司的資金賬戶內(nèi)資金余額為11，100。09元。
　　原審法院認(rèn)為：貝嶺公司與健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部形成的是證券交易代理關(guān)系。貝嶺公司在健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部存入交易結(jié)算資金5，000萬(wàn)元，健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部予以確認(rèn)。健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部作為專業(yè)證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)客戶交存的交易結(jié)算資金負(fù)有謹(jǐn)慎保管義務(wù)。現(xiàn)貝嶺公司資金賬戶內(nèi)所顯示的交易記錄已經(jīng)背離了貝嶺公司的真實(shí)意思表示，健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部對(duì)此無(wú)法作出合理的解釋并充分證明之，其行為已經(jīng)構(gòu)成挪用客戶證券交易結(jié)算資金，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，賠付范圍應(yīng)包括貝嶺公司的交易結(jié)算資金4，890萬(wàn)元、法定的存款利息以及自拒付之日起計(jì)算的逾期付款違約金。健橋證券作為健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部的上級(jí)機(jī)構(gòu)法人，應(yīng)就上述債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。健橋證券、健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部辯稱雙方之間是委托理財(cái)關(guān)系，因缺乏直接、充分的證據(jù)予以證實(shí)，原審法院不予采信。另基于366萬(wàn)元之付款事實(shí)所形成的法律關(guān)系，可由收付款的當(dāng)事人另行處理，對(duì)此法院不作審查。綜上，上海市第一中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)證券法》第七十三條、第一百三十八條、第一百九十三條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，作出如下判決：健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營(yíng)業(yè)部應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)償還上海貝嶺股份有限公司證券交易結(jié)算資金人民幣4，890萬(wàn)元(含上海貝嶺股份有限公司資金賬戶內(nèi)現(xiàn)有余額人民幣11，100。09元)、法定孳息(本金人民幣5，000萬(wàn)元自2003年12月30日起至2004年10月28日止、本金4，890萬(wàn)元自2004年10月29日起至實(shí)際清償日止、按照中國(guó)人民銀行同期儲(chǔ)蓄存款利率計(jì)付)以及該款自2004年12月4日起至實(shí)際清償日止的逾期付款違約金(按照中國(guó)人民銀行逾期貸款還款利率日萬(wàn)分二點(diǎn)一計(jì)付)；健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營(yíng)業(yè)部不能履行上述還款義務(wù)的，則由健橋證券股份有限公司承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。案件受理費(fèi)人民幣257，010元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)人民幣250，520元，均由健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營(yíng)業(yè)部負(fù)擔(dān)。
　　一審判決后，健橋證券不服原審判決，向本院提出上訴稱：通過(guò)以下事實(shí)，可以證明健橋證券與貝嶺公司之間存在委托理財(cái)關(guān)系。一、健橋證券向原審法院提交了上海華冠投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱“華冠公司”)出具的情況說(shuō)明。證明了健橋證券為完成委托理財(cái)業(yè)務(wù)并規(guī)避證券公司不得全權(quán)代理、承諾保底收益的法律規(guī)定，健橋證券將366萬(wàn)元匯付到華冠公司賬戶上，再由華冠公司以支票的形式支付給上海嶺茂微電子有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“嶺茂公司”)的事實(shí)。該366萬(wàn)元實(shí)為委托理財(cái)保底收益，由華冠公司開具空白轉(zhuǎn)賬支票，由貝嶺公司的職員王茁領(lǐng)取，所以受益人實(shí)為貝嶺公司，貝嶺公司此后領(lǐng)取的110萬(wàn)元的經(jīng)辦人也是王茁。二、根據(jù)證券交易代理關(guān)系，貝嶺公司辦理開戶手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)輸入交易密碼，否則開戶手續(xù)無(wú)法完成。此后所進(jìn)行的交易均需客戶輸入交易密碼才能完成。據(jù)此，可以推定此后進(jìn)行的交易行為要么是貝嶺公司自己掌握密碼自主進(jìn)行的交易，要么是貝嶺公司將交易密碼交付證券公司由健橋證券進(jìn)行運(yùn)作，即委托理財(cái)。通過(guò)上述事實(shí)可以認(rèn)定健橋證券與貝嶺公司間的委托理財(cái)關(guān)系成立，366萬(wàn)元為保底收益，應(yīng)返還健橋證券并在健橋證券應(yīng)給付貝嶺公司的債務(wù)中抵銷。貝嶺公司的催款函中并未要求健橋證券支付相關(guān)利息，應(yīng)視為貝嶺公司對(duì)其權(quán)利的放棄，原審判決健橋證券償付法定孳息不當(dāng)。綜上，健橋證券請(qǐng)求更正一審判決認(rèn)定事實(shí)的錯(cuò)誤，認(rèn)定貝嶺公司與健橋證券之間存在委托理財(cái)合同關(guān)系；一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，請(qǐng)求發(fā)回重審；請(qǐng)求將健橋證券支付給貝嶺公司的366萬(wàn)元相應(yīng)抵銷應(yīng)向貝嶺公司返還的本金數(shù)額；撤銷原審判決中關(guān)于2003年12月30日起至2004年12月4日的法定孳息部分的判決；對(duì)于一審判決中的案件受理費(fèi)以及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)按照當(dāng)事人間的過(guò)錯(cuò)責(zé)任予以合理分擔(dān)。
　　貝嶺公司辯稱：健橋證券是綜合類證券公司，如要和貝嶺公司開展委托理財(cái)業(yè)務(wù)，完全應(yīng)該訂立書面合同，而不應(yīng)該采取事實(shí)上的委托理財(cái)行為。上訴人的上訴主張沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，也不符合邏輯。貝嶺公司未獲取華冠公司支付的366萬(wàn)元，王茁領(lǐng)取支票的行為與貝嶺公司無(wú)關(guān)。貝嶺公司已在原審中明確提出了要求健橋證券承擔(dān)法定孳息的損失的訴訟請(qǐng)求，健橋證券主張貝嶺公司已拋棄債權(quán)的觀點(diǎn)沒(méi)有依據(jù)。
　　貝嶺公司在二審中提供了以下證據(jù)材料：
　　一、中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司上海分公司投資者記名證券持有數(shù)量，主要內(nèi)容為截止2005年9月11日，“A432305723”證券賬戶中無(wú)證券持有記錄；
　　二、中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司上海分公司投資者記名證券持有變動(dòng)記錄，主要內(nèi)容為截止2005年1月14日，“A432305723”證券賬戶中所有國(guó)債已經(jīng)全部被質(zhì)押轉(zhuǎn)移。
　　貝嶺公司提供以上兩份證據(jù)材料意在證明：一審中健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部提供的2004年9月7日和12月22日提供的資金對(duì)賬單不符合事實(shí)，所有國(guó)債均被質(zhì)押轉(zhuǎn)移，不可能持有國(guó)債，由此造成一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。同時(shí)，由于健橋證券不能充分證明貝嶺公司的證券交易結(jié)算資金已經(jīng)被挪用購(gòu)買國(guó)債，所以交易結(jié)算資金理應(yīng)處于現(xiàn)金的原有狀態(tài)，并未因?yàn)檗D(zhuǎn)化為證券資產(chǎn)后因質(zhì)押而滅失。
　　健橋證券對(duì)以上證據(jù)材料質(zhì)證后認(rèn)為：“A32305723”證券賬戶中600300等幾只股票是貝嶺公司在健橋證券開戶前即已存在的股票，不是用貝嶺公司的資金購(gòu)買的。貝嶺公司“210600011448”資金賬戶下現(xiàn)有國(guó)債市值5，090余萬(wàn)元，由于健橋證券在國(guó)債交易中欠庫(kù)，致使健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部席位下所有國(guó)債被中國(guó)證券登記結(jié)算公司進(jìn)行了轉(zhuǎn)移質(zhì)押處理，該部分國(guó)債依然存在，一旦歸還欠庫(kù)，該部分國(guó)債依然可以變現(xiàn)。
　　健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部未到庭答辯。
　　本院經(jīng)審理查明，原審法院查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，本案之爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，第一，根據(jù)華冠公司支付給嶺茂公司的366萬(wàn)元以及“A432305723”證券賬戶下發(fā)生的證券交易事實(shí)，能否證明健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部和貝嶺公司之間存在事實(shí)上的委托理財(cái)關(guān)系。第二，2004年12月3日，貝嶺公司公證送達(dá)書面函件，要求健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部立即向其支付交易結(jié)算資金4，890萬(wàn)元，是否可以認(rèn)為貝嶺公司已經(jīng)拋棄2004年12月3日之前交易結(jié)算資金的法定孳息。對(duì)此，本院分別評(píng)判如下：
　　一、關(guān)于健橋證券漕東支路營(yíng)業(yè)部與貝嶺公司之間是否存在事實(shí)上的委托理財(cái)行為。
　　委托理財(cái)合同涉及合同的期限、風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、委托理財(cái)?shù)馁Y金額、資金的劃轉(zhuǎn)、交易的方式、標(biāo)的物、交易賬戶等等諸多合同內(nèi)容，因此，委托理財(cái)合同原則上應(yīng)為要式合同，合同雙方應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出明確的約定。但是，如果確實(shí)有充分的證據(jù)證明存在事實(shí)上的委托理財(cái)行為的，也當(dāng)然可以認(rèn)定。本案中健橋證券沒(méi)有直接證據(jù)證明貝嶺公司和健橋證券之間存在事實(shí)上的委托理財(cái)關(guān)系，但在以下兩個(gè)方面存在爭(zhēng)議。
　　第一，關(guān)于華冠公司支付給嶺茂公司的366萬(wàn)元是否作為健橋證券支付給貝嶺公司的委托理財(cái)保底收益問(wèn)題。
　　華冠公司出具的情況說(shuō)明證明了366萬(wàn)元由健橋證券支付給華冠公司，再由華冠公司支付給嶺茂公司的資金流轉(zhuǎn)過(guò)程，但是，健橋證券未能證明嶺茂公司將366萬(wàn)元支付給貝嶺公司。另外，關(guān)于健橋證券認(rèn)為支票的實(shí)際領(lǐng)取人為貝嶺公司的職員王茁，因此資金的實(shí)際收款人為貝嶺公司的一節(jié)，鑒于王茁并非貝嶺公司的證券交易指定代理人，而且，健橋證券自認(rèn)王茁領(lǐng)取該支票時(shí)，該支票收款人一欄為空白，健橋證券并無(wú)充分的證據(jù)證明王茁具有代理權(quán)。至于王茁領(lǐng)取110萬(wàn)元，是在貝嶺公司發(fā)現(xiàn)資金滅失后向健橋證券主張權(quán)利之后。因此，健橋證券關(guān)于貝嶺公司收取366萬(wàn)元系委托理財(cái)保底收益的主張，本院不予采信。
　　第二，關(guān)于“A432305723”證券賬戶下發(fā)生的證券交易行為是否為貝嶺公司的自主行為問(wèn)題。健橋證券無(wú)任何證據(jù)證明在貝嶺公司的資金賬戶下托管黃東燕的證券賬戶“A432305723”系貝嶺公司的授權(quán)行為所致，因此，可以認(rèn)定該行為系健橋證券擅自所為。此后在“A432305723”證券賬戶中發(fā)生的所有證券交易雖然是通過(guò)交易密碼所為，但是現(xiàn)無(wú)證據(jù)證明貝嶺公司在開立資金賬戶時(shí)重新設(shè)置了資金密碼或者設(shè)置了“A432305723”證券賬戶的證券交易密碼。健橋證券以開設(shè)資金賬戶的應(yīng)然狀態(tài)作為消極的抗辯事由，本院不予支持。
　　二、關(guān)于貝嶺公司是否拋棄2004年12月3日之前交易結(jié)算資金的法定孳息問(wèn)題。交易結(jié)算資金所產(chǎn)生的利息是貝嶺公司所有權(quán)標(biāo)的物——資金所產(chǎn)生的法定孳息，理應(yīng)計(jì)入損害賠償范圍。如果貝嶺公司拋棄該債權(quán)，則應(yīng)作出明示的意思表示。健橋證券以貝嶺公司的行為推定貝嶺公司拋棄債權(quán)，沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予以采信。
　　綜上，貝嶺公司與健橋證券之間形成證券交易代理關(guān)系，健橋證券應(yīng)履行其善良管理人的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，保護(hù)貝嶺公司的資產(chǎn)安全。但是，健橋證券違反相關(guān)證券法律規(guī)定，在貝嶺公司資金賬戶下擅自托管他人證券賬戶，并在該證券賬戶中從事證券交易，侵犯了貝嶺公司的資產(chǎn)所有權(quán)權(quán)益。為此，貝嶺公司可主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)包括資金、法定孳息及違約金，原審判決并無(wú)不當(dāng)。其中，原審判決“本金人民幣4，890萬(wàn)元自2004年10月29日起至實(shí)際清償日止”中的“實(shí)際清償日”本院明確為2004年12月3日。尚需考慮的是，貝嶺公司在二審中提供的證據(jù)材料是否足以影響本案事實(shí)包括損害賠償范圍的認(rèn)定。對(duì)此本院認(rèn)為，由于該證據(jù)材料形成于一審訴訟之前，而貝嶺公司在二審中提供，因此不符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，不屬于二審中提供的新的證據(jù)。同時(shí)，該證據(jù)材料反映的是“A432305723”證券賬戶中的證券持有情況，鑒于貝嶺公司在原審中已明確表示不主張“A432305723”賬戶中證券的所有權(quán)，原審法院的事實(shí)認(rèn)定中也僅僅是對(duì)健橋證券提供的資金對(duì)賬單內(nèi)容的敘述性描述，因此，“A432305723”證券賬戶中的證券持有情況對(duì)本案健橋證券的民事責(zé)任以及原審事實(shí)的認(rèn)定沒(méi)有影響。本院在庭審過(guò)程中也已明確告知當(dāng)事人貝嶺公司在二審中提供的證據(jù)材料不屬于二審中提供的新的證據(jù)也未進(jìn)行質(zhì)證。綜上所述，原審法院對(duì)本案實(shí)體處理正確、程序合法，其判決應(yīng)予維持。據(jù)此，本院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第一百五十七條以及第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣257，010元，由健橋證券股份有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　宋　航   　
代理審判員　唐滬軍   　
代理審判員　史偉東   　

二00五年十一月七日

書　記　員　王琪琳