上訴人（原審原告）：洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司，住所地:洛陽市西工區(qū)九都路77號悅豐廣場三單元1505室。

法定代表人：沈麗君,該公司經(jīng)理。

委托代理人：王修武,該公司員工，特別授權(quán)。

委托代理人：李午汜,河南經(jīng)源律師事務(wù)所律師，一般代理。

被上訴人（原審被告）：洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司，住所地:洛陽市西工區(qū)中州路459號數(shù)碼大廈11樓。

法定代表人：張栓花,該公司經(jīng)理。

委托代理人：李強,該公司員工，特別授權(quán)。

委托代理人：李峻玲,河南松盛律師事務(wù)所律師，一般代理。

上訴人洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司（以下簡稱明鑒評估事務(wù)所）因與被上訴人洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司（以下簡稱明鑒會計事務(wù)所）公司分立糾紛一案，不服洛陽市西工區(qū)人民法院（2009）西民初字第1875號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行審理。上訴人明鑒評估事務(wù)所的委托代理人王修武、李午汜，被上訴人明鑒會計事務(wù)所委托代理人李強、李峻玲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司2000年1月27日成立、2001年10月5日取得河南省財政廳頒發(fā)的資產(chǎn)評估資格證書,業(yè)務(wù)資質(zhì)和經(jīng)營范圍除財務(wù)審計、司法會計鑒定等八項外，還依照國家財政部(財評字[1999]118號)文件《資產(chǎn)評估機構(gòu)管理暫行辦法》第三條的規(guī)定兼營有資產(chǎn)評估和資產(chǎn)評估司法鑒定兩項業(yè)務(wù),全部共十項。2005年5月11日國家財政部頒布22號令,公布了新的《資產(chǎn)評估機構(gòu)審批管理辦法》（簡稱“審批辦法”),同時廢止了原財評字[1999]118號文件,取消了原兼營資產(chǎn)評估相關(guān)業(yè)務(wù)的規(guī)定,并在第九條規(guī)定:依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)名稱中應(yīng)包括“資產(chǎn)評估”字樣。并要求不完全具備本辦法規(guī)定條件的應(yīng)在2008年6月30日前達到辦法規(guī)定的條件。財政部(財企[2005]90號)《關(guān)于貫徹實施〈資產(chǎn)評估機構(gòu)審批管理辦法〉認真做好資產(chǎn)評估機構(gòu)管理工作的通知》第十六條規(guī)定:“《審批辦法》實施前取得資產(chǎn)評估資格的會計師事務(wù)所、咨詢公司等,經(jīng)協(xié)商同意以分立方式設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu),可以繼承原資產(chǎn)評估資格,并按規(guī)定到省級財政部門辦理機構(gòu)設(shè)立和資產(chǎn)評估資格變更手續(xù)。新設(shè)機構(gòu)的資格取得時間和評估收入業(yè)績可以連續(xù)計算,并應(yīng)當妥善處理原機構(gòu)提取的評估業(yè)務(wù)風(fēng)險基金,明確相關(guān)責任”。2007年3月1日財政部《會計事務(wù)所職業(yè)風(fēng)險基金管理辦法》第八條的規(guī)定:“有限責任事務(wù)所分立,已提取的職業(yè)風(fēng)險金應(yīng)按照凈資產(chǎn)分割比例在分立各方之間分割。分立各方另有約定的,從其約定”。2008年3月4日財政部頒發(fā)財企[2008]43號文件  《財政部關(guān)于做好資產(chǎn)評估機構(gòu)過渡期末有關(guān)工作的通知》,明確要求“在《審批辦法》實施前取得資產(chǎn)評估資格的會計師事務(wù)所、咨詢公司,采取分立方式設(shè)立資產(chǎn)評估機構(gòu)的,應(yīng)當按照《審批辦法》和財政部的通知中關(guān)于設(shè)立資產(chǎn)評估機構(gòu)的規(guī)定辦理資產(chǎn)評估機構(gòu)分立手續(xù),并向省級財政部門提交分立協(xié)議。省級財政部門應(yīng)當按規(guī)定批準資產(chǎn)評估機構(gòu)分立設(shè)立事項。在批復(fù)文件中應(yīng)當明確資產(chǎn)評估機構(gòu)分立繼承關(guān)系,并在注冊管理系統(tǒng)中進行相應(yīng)變更”。要求不完全具備《審批辦法》規(guī)定條件的應(yīng)當在2008年6月30日前達到規(guī)定的條件,否則將撤回其資產(chǎn)評估資格或者分支機構(gòu)設(shè)立許可并向社會公告。4月14日河南省財政廳下發(fā)豫財辦企[2008]35號文件《河南省財政廳關(guān)于做好資產(chǎn)評估機構(gòu)過渡期末有關(guān)工作的通知》,第一條規(guī)定:“《審批辦法》實施前取得資產(chǎn)評估資格的會計師事務(wù)所、咨詢公司,采取分立方式設(shè)立資產(chǎn)評估機構(gòu)的,應(yīng)按照《審批辦法》和《財政部關(guān)于關(guān)于貫徹實施〈資產(chǎn)評估機構(gòu)審批管理辦法〉認真做好資產(chǎn)評估機構(gòu)管理工作的通知》關(guān)于設(shè)立資產(chǎn)評估機構(gòu)的規(guī)定,辦理資產(chǎn)評估機構(gòu)分立手續(xù),并向省財政廳提交分立協(xié)議。分立協(xié)議應(yīng)當明確以下事項:原資產(chǎn)評估資格的繼承方案、原資產(chǎn)評估機構(gòu)責任、業(yè)績的繼承方案、原資產(chǎn)評估機構(gòu)評估業(yè)務(wù)檔案保管方案、原資產(chǎn)評估機構(gòu)評估業(yè)務(wù)風(fēng)險基金的處理方案”。2008年5月16日被告原公司股東會決議:同意新成立的評估師事務(wù)所使用“明鑒”字號。同年6月10日原告向河南省財政廳提交“關(guān)于設(shè)立洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司的申請報告”,附有洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司6月9日股東會決議、補充說明(載明:同意洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司的評估資質(zhì)分離出來,其風(fēng)險金全部留給洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司,并對分離前的職業(yè)風(fēng)險承擔責任。新設(shè)立的洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司不承擔分離前的職業(yè)風(fēng)險)。原告于2008年7月16日領(lǐng)取了河南省財政廳頒發(fā)的《資產(chǎn)評估資格證書》,2008年7月23日領(lǐng)取了洛陽市工商行政管理局西工分局頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,7月30日雙方進行了固定資產(chǎn)及儀器設(shè)備的移交。同年10月8日王修武(原為被告公司股東,分立后成為原告公司人員)收到被告退回股款本金300000元。雙方開始各自獨立經(jīng)營、分別辦公(2008年10月31日財務(wù)現(xiàn)金交接、2009年1月20日檔案移交)。被告方同年12月也通過工商部門將資產(chǎn)評估有關(guān)項目從經(jīng)營范圍取消、變更,并將注冊資金由85萬元減少為51萬元。在分立過程中,雙方關(guān)于職業(yè)風(fēng)險金的分割問題出現(xiàn)分歧。原、被告分立前,截止2008年12月已共同積累、計提職業(yè)風(fēng)險基金100.38萬元,計提后,原洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司資本公積金、未分配利潤、帳外凈資產(chǎn)相抵后持平;凈資產(chǎn)只剩實際出資45萬元,原告方占15萬元, 被告占30萬元，全部股東和有關(guān)審計報告均已認可，并已據(jù)此實際分割。2009年2月23日河南資產(chǎn)評估協(xié)會向原告出具證明：“洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司系由洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司資產(chǎn)評估資質(zhì)以分立方式設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu),依據(jù)《資產(chǎn)評估機構(gòu)審批管理辦法》(財政部令第22號)和財政部《關(guān)于貫徹實施(資產(chǎn)評估機構(gòu)審批管理辦法〉認真做好資產(chǎn)評估機構(gòu)管理工作的通知》(財企[2005]90號)的有關(guān)規(guī)定,洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司可以承繼原會計師事務(wù)所的資產(chǎn)評估資格和資產(chǎn)評估業(yè)績”。原告向被告主張分割風(fēng)險金被告不同意，遂訴至本院,導(dǎo)致本案糾紛。

原審法院認為:原告系從被告公司分立出來的這一事實可以認定。但是關(guān)于風(fēng)險基金原告在辦理分立手續(xù)時向有關(guān)部門提交有分立協(xié)議,其中載明“原風(fēng)險基金全部留給洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司,并對分離前的職業(yè)風(fēng)險承擔責任。新設(shè)立的洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司不承擔分離前的職業(yè)風(fēng)險”。那么根據(jù)財政部2007年3月1日《會計事務(wù)所職業(yè)風(fēng)險基金管理辦法》第八條的規(guī)定:“有限責任事務(wù)所分立,已提取的職業(yè)風(fēng)險金應(yīng)按照凈資產(chǎn)分割比例在分立各方之間分割。分立各方另有約定的,從其約定”。則該約定對雙方具有約束力。原告以該協(xié)議上沒有相應(yīng)的股東簽字認可為由拒絕認可,但根據(jù)2008年4月14日河南省財政廳35號文件第一條的規(guī)定:“《審批辦法》實施前取得資產(chǎn)評估資格的會計師事務(wù)所、咨詢公司,采取分立方式設(shè)立資產(chǎn)評估機構(gòu)的,應(yīng)按照《審批辦法》和《財政部關(guān)于關(guān)于貫徹實施〈資產(chǎn)評估機構(gòu)審批管理辦法〉認真做好資產(chǎn)評估機構(gòu)管理工作的通知》關(guān)于設(shè)立資產(chǎn)評估機構(gòu)的規(guī)定,辦理資產(chǎn)評估機構(gòu)分立手續(xù),并向省財政廳提交分立協(xié)議。分立協(xié)議應(yīng)當明確以下事項:原資產(chǎn)評估資格的繼承方案、原資產(chǎn)評估機構(gòu)責任、業(yè)績的繼承方案、原資產(chǎn)評估機構(gòu)評估業(yè)務(wù)檔案保管方案、原資產(chǎn)評估機構(gòu)評估業(yè)務(wù)風(fēng)險基金的處理方案”,由此看來被告提交的風(fēng)險基金的該處理方案是原告辦理分立手續(xù)的必備程序,原告不認可被告當庭提交的加蓋有河南省資產(chǎn)評估協(xié)會公章的該方案的協(xié)議,但又未能提交出其他方案,據(jù)此,關(guān)于風(fēng)險基金的該處理方案應(yīng)視為雙方間曾經(jīng)達成的唯一處理意見。現(xiàn)原告再要求分割風(fēng)險基金的主張不能予以支持?，F(xiàn)依照《中華人民共和國民法通則》第五條之規(guī)定,經(jīng)合議庭評議,判決如下:駁回原告洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司的訴訟請求。本案受理費6250元、保全費2270元,由原告洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司負擔。

明鑒評估事務(wù)所上訴稱：一、一審判決認定事實錯誤。1、有沒有上訴人的簽名,是關(guān)鍵事實之一。一審以一個沒有任何股東簽字、僅有洛陽明鑒會計事務(wù)所有限公司單位蓋章的一個沒有任何股東決議、記錄支持的決議補充說明,就視為雙方協(xié)議，視為雙方曾經(jīng)達成的唯一處理意見作為判決依據(jù),顯然錯誤。任何協(xié)議,只能是兩方以上主體參與才能出現(xiàn)。2、上訴人作為法人主體,在2008年6月9日《補充說明》前尚未設(shè)立,尚不具備法人資格,不可能去簽任何協(xié)議。一審判決將“單方說明”變成“雙方協(xié)議”時，還沒有上訴人這個主體。3、本案屬于二個法人之間的訴訟,任何非該二個當事人之間的行為,均與該二法人無關(guān)。一審將公司內(nèi)部股東主體之間的法律關(guān)系,與本案訴訟當事人法人之間這二個完全不同主體的法律關(guān)系混淆。4、分立協(xié)議是辦理分立手續(xù)的必備程序,分立協(xié)議應(yīng)明確的四項內(nèi)容,2008年6月9日《洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司決議》中明確有三條,全體股東均已簽字,唯有評估業(yè)務(wù)風(fēng)險基金的處理采用《補充說明》的形式,與同期呈報的股東簽名的決議形成強烈反差,這個特征本身,就恰恰證明本案在評估業(yè)務(wù)風(fēng)險基金處理這一事項上,雙方?jīng)]能達成協(xié)議。5、河南資產(chǎn)評估協(xié)會在《補充說明》復(fù)印件上蓋章,只能說明復(fù)印件和存檔文件一致,并不代表《補充說明》就是股東會認可的原資產(chǎn)評估機構(gòu)評估業(yè)務(wù)風(fēng)險基金的處理方案。二、《補充說明》本身內(nèi)容虛假,不能作為證據(jù)使用,更不能延伸成協(xié)議。1、該《補充說明》標題既然明確說是“決議”的補充說明,顯然該“決議”指的是已有的同期“股東會決議”,但是事實上,沒有出現(xiàn)過任何有關(guān)本案風(fēng)險金分配項目的股東會決議以及會議紀要,故不可能有任何需要說明的問題。2、一審判決將公司執(zhí)行機構(gòu)的一紙決定,歪曲為權(quán)力機構(gòu)股東會的決定,違背了公司法關(guān)于組織機構(gòu)規(guī)定的常識。根據(jù)《中華人民共和國公司法》相關(guān)規(guī)定，股東會、董事會、經(jīng)理等之間的關(guān)系都是法定的,決不允許把開個加公章的書面證明,就可儼然冒充股東會決議。一審判決把公司法早已明確的股東與經(jīng)理的關(guān)系以及權(quán)力機構(gòu)與執(zhí)行機構(gòu)的關(guān)系、所有人與經(jīng)營人的關(guān)系等均弄的一塌糊涂。三、我國《公司法》不允許任何第三者未開股東會而“視”出一個“股東協(xié)(決)議”來,違反《公司法》禁止性和強制性規(guī)定。1、本案被上訴人沒有依照《公司法》強制性規(guī)定,召開過有關(guān)本案風(fēng)險金分立項目的股東會，通過法定程序形成符合法律規(guī)定的會議或決議,而是用一個內(nèi)部行政層次的證明來替代法律規(guī)定的權(quán)力機構(gòu)股東會,嚴重侵犯了股東會的合法權(quán)益。2、《補充說明》上沒有股東簽名,違反我國《公司法》禁止性規(guī)定和法定的股東會程序、簽名、記錄強制性的形式要件,也違反了公司章程。按照洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司的公司章程第八項(一)－3-(6)款規(guī)定:召開股東會會議,應(yīng)當于會議召開十五日以前通知全體股東。股東會應(yīng)對所議事項的決定做出會議記錄,出席會議的股東應(yīng)當在會議記錄上簽名。但是,本案沒有任何符合法律規(guī)定的會議或決議,沒有任何股東簽字的,沒有會議記錄,僅有洛陽明鑒會計事務(wù)所單位的公章,根本不能稱得上股東會決議。四、在上訴人未設(shè)立前,所有分立材料文件和呈報都屬被上訴人一個公司的行為,這是本案的一個前提事實,對外,責任主體公司都是很清楚的;對內(nèi),更不能忽視嚴格的《公司法》《合同法》等法律規(guī)定和權(quán)利依法公平行使程序等問題。綜上所述,本案既然審理認定是公司分立,就應(yīng)該嚴格按照《合同法》、公司章程和《公司法》的規(guī)定,而一審卻沒有適用,所以,特提起上訴,請求依法分割上訴人一審訴求的職業(yè)風(fēng)險金，本案一、二審訴訟費由被上訴方承擔。

明鑒會計事務(wù)所答辯稱：一、該決議補充說明是由上訴方向四個相關(guān)部門提交。二、對職業(yè)風(fēng)險金的處置是分離設(shè)立資產(chǎn)評估事務(wù)所的必要條件。正是因為上訴方向相關(guān)部門提交了包含職業(yè)風(fēng)險金處理方案在內(nèi)的相關(guān)資料才辦理了公司分離手續(xù)，成立了資產(chǎn)評估事務(wù)所，從而才有資格成為一個法人單位。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審認定一致。

本院認為：本案中，明鑒評估事務(wù)所系從明鑒會計事務(wù)所分立設(shè)立的，根據(jù)《河南省財政廳關(guān)于做好資產(chǎn)評估機構(gòu)過渡期末有關(guān)工作的通知》文件規(guī)定，在辦理資產(chǎn)評估機構(gòu)分立手續(xù)時，應(yīng)向省財政廳提交的分立協(xié)議中必須包括原資產(chǎn)評估機構(gòu)業(yè)務(wù)風(fēng)險基金的處理方案。根據(jù)《財政部關(guān)于印發(fā)〈會計事務(wù)所職業(yè)風(fēng)險基金管理辦法〉的通知》文件規(guī)定：“有限責任事務(wù)所分立,已提取的職業(yè)風(fēng)險金應(yīng)按照凈資產(chǎn)分割比例在分立各方之間分割。分立各方另有約定的,從其約定”。因此，明鑒評估事務(wù)所發(fā)起人在辦理公司分立手續(xù)時，分立雙方須就職業(yè)風(fēng)險金的分割問題形成處理方案，并將風(fēng)險金處理方案與資格繼承、檔案保管等方案一起向省財政廳提交，如不提交評估業(yè)務(wù)風(fēng)險基金的處理方案，就無法辦理分立手續(xù)。雖然明鑒會計事務(wù)所沒有嚴格按照《公司法》以及公司章程的規(guī)定就風(fēng)險金分割問題召開股東會議進行表決，存在瑕疵。但本案一審中，明鑒會計事務(wù)所提交了從河南省資產(chǎn)評估協(xié)會調(diào)取的《關(guān)于設(shè)立洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司的申請報告》，明鑒評估事務(wù)所對該申請報告予以認可。該申請報告顯示申請設(shè)立明鑒評估事務(wù)所呈報的相關(guān)資料是由明鑒評估事務(wù)所的股東王修武、沈麗君提交，其所呈報的資料中包含2008年6月9日的《決議補充說明》，因此，應(yīng)視為其認可該補充說明，否則不會予以提交。而明鑒會計事務(wù)所其余股東對該補充說明不持異議，因此，該補充說明應(yīng)視為公司分立時雙方達成的風(fēng)險金處理方案。該補充說明中明確顯示,風(fēng)險金全部留給明鑒會計事務(wù)所，分離前的職業(yè)風(fēng)險由明鑒會計事務(wù)所承擔，新設(shè)立的明鑒評估事務(wù)所不承擔分離前的職業(yè)風(fēng)險。故一審法院對洛陽明鑒評估事務(wù)所的訴訟請求不予支持并無不當。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費6250元，由上訴人洛陽明鑒資產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司負擔。

本判決為終審判決。

                                審 判 長　李太山

                                審 判 員　趙群興

                                代審判員　趙國欣

                                二0一0年九月十日

                                書 記 員  陳秋紅