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澳門卡奇集團(tuán)有限公司、劉英強(qiáng)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛二審民事判決書
時(shí)間：2020年03月21日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3396 收藏[0]廣東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2014）粵高法民四終字第86號
上訴人（原審原告）：澳門卡奇集團(tuán)有限公司。住所地:澳門特別行政區(qū)沙梨頭海邊街52F號華寶工業(yè)大廈2樓A座。
法定代表人：郭詩樂，公司董事。
上訴人（原審原告）：劉英強(qiáng)，男，澳門特別行政區(qū)居民，住澳門特別行政區(qū)。
上訴人（原審原告）：魏動(dòng)，男，香港特別行政區(qū)居民，住香港特別行政區(qū)。
上訴人（原審原告）：郭詩樂，女，澳門特別行政區(qū)居民，住澳門特別行政區(qū)。
上述四上訴人共同委托代理人：馮釗和，廣東澤榮律師事務(wù)所律師。
上述四上訴人共同委托代理人：肖騰追，廣東澤榮律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：中山市誠帝電器燃具有限公司。住所地：廣東省中山市南頭鎮(zhèn)滘心村（升輝南工業(yè)區(qū)）。
法定代表人：吳孔金。
被上訴人（原審被告）：吳孔金，男，漢族，住廣東省佛山市順德區(qū)。
被上訴人（原審被告）：中山市新感覺五金電器有限公司。住所地：廣東省中山市南頭鎮(zhèn)滘心村建業(yè)路（中山市誠帝電器有限公司側(cè)）。
法定代表人：吳孔金。
上述三被上訴人的共同委托代理人：匡光文，廣東香山律師事務(wù)所律師。
上述三被上訴人的共同委托代理人：王亞倫，廣東香山律師事務(wù)所律師。
上訴人澳門卡奇集團(tuán)有限公司（以下簡稱卡奇集團(tuán)）、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂因與被上訴人中山市誠帝電器燃具有限公司（以下簡稱誠帝公司）、吳孔金、中山市新感覺五金電器有限公司（以下簡稱中山新感覺公司）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛一案，不服廣東省中山市中級人民法院（2013）中中法民四初字第12號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭進(jìn)行審理，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的共同委托代理人馮釗和，誠帝公司、吳孔金、中山新感覺公司的共同委托代理人王亞倫參加了二審法庭調(diào)查。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂于2013年6月9日向原審法院起訴稱：從2010年4月份雙方開始籌備成立中山新感覺公司直至2012年3月2日取得外資企業(yè)批準(zhǔn)證書止，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂共借給誠帝公司、吳孔金800萬元（含以前借的500萬元），2011年11月18日由中山新感覺公司委托的中山市永信資產(chǎn)評估事務(wù)所作出的（2011）11133號《資產(chǎn)評估報(bào)告書》，結(jié)論為中山新感覺公司在2011年10月31日的資產(chǎn)凈值為30.023萬元，中山新感覺公司的資產(chǎn)在短短一年半的時(shí)間內(nèi)蒸發(fā)了1420萬元。從2011年5月21日雙方簽訂《協(xié)議書》可以看出，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂成為隱名股東1年后，中山新感覺公司實(shí)際上由誠帝公司、吳孔金把持、經(jīng)營，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂對誠帝公司、吳孔金的經(jīng)營有監(jiān)管權(quán)。誠帝公司、吳孔金通過承包的形式，通過虧損、虧空侵吞投資款（實(shí)際借款）?！秴f(xié)議書》是雙方的真實(shí)意思表示，誠帝公司、吳孔金應(yīng)當(dāng)按約履行支付承包費(fèi)及返還投資款的義務(wù)。根據(jù)雙方簽署的上述《協(xié)議書》，截至起訴之日，吳孔金、誠帝公司應(yīng)償還借款本金（投資款）200萬元，以及支付2011年2月1日起至2013年6月1日的承包費(fèi)300萬元。但吳孔金、誠帝公司僅支付第一年承包費(fèi)100萬元及第二年承包費(fèi)791200元。根據(jù)雙方簽署的《協(xié)議書》，吳孔金、誠帝公司必須按時(shí)支付約定的任一期款項(xiàng)，如遲延支付超過兩個(gè)月，則卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂可以終止承包，并要求吳孔金、誠帝公司一次性歸還所借的800萬元。中山新感覺公司是吳孔金開辦的企業(yè)，《協(xié)議書》中，明確肯定吳孔金、誠帝公司借到卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的款項(xiàng)全部由中山新感覺公司使用。因此中山新感覺公司應(yīng)對吳孔金、誠帝公司的借款本金及利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。請求判令：1.解除2011年5月21日簽訂的《協(xié)議書》；2.吳孔金、誠帝公司向卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂支付拖欠的承包費(fèi)人民幣128.8萬元(計(jì)至2013年6月1日)；3.吳孔金、誠帝公司、中山新感覺公司向卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂返還投資款800萬元及利息并賠償相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，利息從2013年6月2日起至判決確定支付之日利息（年利率20厘）；4.一審訴訟費(fèi)用由吳孔金、誠帝公司、中山新感覺公司承擔(dān)。庭審中，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂明確撤回上述第3項(xiàng)請求中要求吳孔金、誠帝公司、中山新感覺公司賠償相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求，并且明確尚欠的承包費(fèi)金額為人民幣1208800元。
吳孔金在原審答辯稱：一、本案案由并非借款合同糾紛，應(yīng)當(dāng)系中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛。800萬元系投資款而非借款；在未對合資經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行審計(jì)、完成清算程序并報(bào)行政主管門批準(zhǔn)的情況下要求提前返還全部投資款于法無據(jù)。二、卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂主張返還全部投資款及利息于法無據(jù)。1.關(guān)于投資方不承擔(dān)任何投資風(fēng)險(xiǎn)只收取固定回報(bào)的約定是無效的?？ㄆ婕瘓F(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂據(jù)以主張權(quán)利的《協(xié)議書》中約定其享有經(jīng)營管理權(quán)，又不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，不論公司經(jīng)營情況如何，其均可無條件獲得返還600萬元。上述約定明顯違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，亦未通過行政主管部門的審批，且顯失公平，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相關(guān)條款無效。2.合資雙方具體的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵照合資經(jīng)營合同中的約定執(zhí)行。雙方在2011年12月29日簽訂的合資經(jīng)營合同已經(jīng)就投資比例、利潤分享比例、虧損承擔(dān)比例等進(jìn)行了約定，并通過了行政主管部門審批，應(yīng)當(dāng)視為雙方合資經(jīng)營事宜的最權(quán)威法律文件，各方應(yīng)當(dāng)按照各占50%的比例享有權(quán)利并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。3.卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂實(shí)際投入到中山新感覺的投資款僅為600萬元，其主張的款項(xiàng)數(shù)額沒有任何事實(shí)與法律依據(jù)。4.投資中外合資企業(yè)的行為本身伴隨著巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，各方按照出資比例共享收益并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)即符合雙方的合作本意，也符合公平合理的商業(yè)慣例和法律原則，況且卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂也實(shí)際參與合資企業(yè)的籌備、經(jīng)營管理決策的各項(xiàng)活動(dòng)中，其單方面要求全額返還投資款的要求于理不合，于法無據(jù)。三、卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂在未對合資經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行審計(jì)、完成清算程序并報(bào)行政主管門批準(zhǔn)的情況下要求提前返還全部投資款沒有事實(shí)與法律依據(jù)。合資經(jīng)營企業(yè)系一種獨(dú)立的經(jīng)營實(shí)體，具有獨(dú)立的法律人格，任何投資方要求返還投資均要履行審計(jì)、清算程序并報(bào)行政主管部門批準(zhǔn)等一系列注銷程序，在這些程序未完成的情況下，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的訴求沒有任何依據(jù)。四、卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂既無權(quán)將中山新感覺公司經(jīng)營權(quán)對外發(fā)包，承包協(xié)議也沒有完成行政審批手續(xù)，且承包協(xié)議內(nèi)容違反了國家強(qiáng)制性規(guī)定，系無效合同；卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂應(yīng)當(dāng)依法向合資企業(yè)即中山新感覺公司返還已收的全部承包費(fèi)。五、吳孔金、誠帝公司作為合資一方已按約定全部出資到位。六、合資經(jīng)營期間，雙方均一直共同經(jīng)營管理中山新感覺公司，雙方系合資關(guān)系，并非借款關(guān)系?？ㄆ婕瘓F(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂在原審期間變更訴訟請求中確認(rèn)了其對合伙企業(yè)一直享有經(jīng)營及財(cái)務(wù)監(jiān)管權(quán)，故其對合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況及財(cái)務(wù)狀況一直是十分清楚的。綜上，請求駁回卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的全部訴訟請求。
誠帝公司在原審答辯稱：同意吳孔金的答辯意見。另外，誠帝公司并不是合資經(jīng)營企業(yè)合同的主體，并不應(yīng)承擔(dān)返還投資款和承包費(fèi)的義務(wù)。
中山新感覺公司在原審答辯稱：同意吳孔金的答辯意見。另外，誠帝公司和吳孔金均并未實(shí)際承包中山新感覺公司。
原審法院經(jīng)審理查明：2011年5月21日，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂（乙方）與誠帝公司、吳孔金（甲方）簽訂一份《協(xié)議書》，約定：一、甲乙雙方合資在中山市南頭鎮(zhèn)設(shè)立中山新感覺公司，總投資人民幣1200萬元，甲、乙雙方已經(jīng)各出資人民幣600萬元。由于乙方尚未登記為股東，現(xiàn)臨時(shí)以吳孔金與王某全成立的“中山新感覺公司”牌照經(jīng)營。甲方保證在乙方登記成為股東之前，乙方投入合資公司的款項(xiàng)（總金額為人民幣800萬元）作為乙方借款甲方的借款，由甲方負(fù)責(zé)償還。二、現(xiàn)經(jīng)甲、乙雙方友好協(xié)商，合資的中山新感覺公司由甲方承包經(jīng)營，其條件如下：1.無論乙方是否登記成為股東，乙方借給合資公司的200萬元由甲方負(fù)責(zé)償還，其中人民幣100萬元在2011年10月31日前歸還，余下人民幣100萬元在2012年2月28日前歸還，甲方歸還借款所需資金必須來自于甲方自有的資金而不能從合資公司資產(chǎn)中抽??；2.第一年承包時(shí)間從2011年2月1日起至2012年1月31日止，甲方需在2012年2月1日前付給甲方人民幣100萬元；3.第二年承包期由2012年2月1日起至2013年1月31日止，甲方應(yīng)在每月月底前支付乙方人民幣125000元，十二個(gè)月共計(jì)人民幣150萬元；4.如合資公司在第一、二個(gè)承包年度后有稅后利潤，則在甲方向乙方支付承包費(fèi)后，稅后利潤歸甲方所有；5.在第二年承包期屆滿后，由乙方?jīng)Q定繼續(xù)由甲方承包或終止，甲方均需無條件執(zhí)行。如乙方?jīng)Q定由甲方繼續(xù)承包經(jīng)營，則第三年的承包期從2013年2月1日起至2014年1月31日止，甲方應(yīng)在每月月底前支付給甲方承包費(fèi)人民幣125000元，十二個(gè)月共計(jì)人民幣150萬元。除此之外，如合資公司在該年度稅后利潤超過人民幣300萬元，則超額利潤部分由甲乙雙方平分。6.承包后，乙方有權(quán)在財(cái)務(wù)上，包括會(huì)計(jì)帳目、現(xiàn)金出入、應(yīng)收應(yīng)付帳款、銀行往來等帳目進(jìn)行監(jiān)管。7.甲方承諾：無論合資公司經(jīng)營情況如何，都保證乙方投入的人民幣600萬元資金可獲得返還。8.甲方在承包期間，如對外涉及的財(cái)務(wù)糾紛、法律官司、政府稅務(wù)均與乙方無關(guān)，甲方應(yīng)自行解決。
原審法院又查明：中山新感覺公司原由案外人蔡某明、王某全投資設(shè)立，雙方各占50％的股權(quán)，后蔡某明將其持有中山新感覺公司的50％股權(quán)轉(zhuǎn)讓給吳孔金。澳門（中山）新感覺集團(tuán)有限公司（以下簡稱澳門新感覺公司）的股東分別為郭詩樂、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)，各占三分之一的股權(quán)。2011年11月29日，吳孔金、王某全與澳門新感覺公司簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定王某全將其持有的中山新感覺公司的50％股權(quán)以相當(dāng)于人民幣25萬元的等值外匯轉(zhuǎn)讓給澳門新感覺公司。同日，吳孔金與澳門新感覺公司訂立一份《合資經(jīng)營企業(yè)中山新感覺五金電器有限公司章程》，內(nèi)容為：1.由吳孔金與澳門新感覺公司合資成立經(jīng)營中山新感覺公司；2.中山新感覺公司投資總額為人民幣171.1萬元，注冊資本為人民幣120萬元，吳孔金與澳門新感覺公司各占50％的股權(quán)，合資雙方按其各自的投資額和比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。章程還擬定了其他內(nèi)容。2011年12月29日，吳孔金與澳門新感覺公司簽訂一份《合資經(jīng)營企業(yè)中山新感覺五金電器有限公司合同》，約定：1.由吳孔金與澳門新感覺公司合資成立經(jīng)營中山新感覺公司；2.中山新感覺公司投資總額為人民幣171.1萬元，注冊資本為人民幣120萬元，吳孔金與澳門新感覺公司各占50％的股權(quán)，合資雙方按其各自的投資額和比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。合同還約定了其他內(nèi)容。上述合同簽訂后，雙方向外經(jīng)貿(mào)主管部門申請辦理有關(guān)的批準(zhǔn)手續(xù)。2012年1月18日，廣東省對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作廳作出《關(guān)于股權(quán)并購設(shè)立合資企業(yè)中山市新感覺五金電器有限公司的批復(fù)》，內(nèi)容為：1.同意內(nèi)資公司中山新感覺公司股東王某全將其持有內(nèi)資公司50％的股權(quán)作價(jià)人民幣25萬元（等值外匯）轉(zhuǎn)讓給澳門新感覺公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜按各方于2011年11月29日簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》執(zhí)行；2.并購后，內(nèi)資公司中山新感覺公司變更為由吳孔金與澳門新感覺公司，名稱仍為中山新感覺公司；同意合營雙方于2011年12月29日簽訂的合資企業(yè)合同及章程；3.合資企業(yè)投資總額為人民幣171.1萬元，注冊資本由人民幣50萬元增至人民幣120萬元，凈增人民幣70萬元，其中吳孔金增資人民幣35萬元、澳門新感覺公司增資人民幣35萬元（以等值外匯現(xiàn)匯投入）；新增注冊資本于合資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起1年內(nèi)繳清（營業(yè)執(zhí)照變更前投入不少于20％）。2012年3月2日，廣東省人民政府頒發(fā)了批準(zhǔn)設(shè)立中山新感覺公司的《批準(zhǔn)證書》。后澳門新感覺公司未按上述批復(fù)的要求將增資的人民幣35萬元以等值外匯現(xiàn)匯投入中山新感覺公司，雙方最終也未辦理合資企業(yè)中山新感覺公司的營業(yè)執(zhí)照。
原審法院再查明：2011年1月10日，吳孔金與魏動(dòng)、劉英強(qiáng)、郭詩樂的父親郭某憲就合資經(jīng)營召開會(huì)議，并形成會(huì)議記錄：雙方就生產(chǎn)經(jīng)營的一些部分進(jìn)行了討論；明確吳孔金已出資人民幣500萬元，現(xiàn)墊支人民幣82萬元，將再出資約人民幣18萬元湊夠人民幣100萬元，作為投入資金，卡奇集團(tuán)已出人民幣600萬元；卡奇集團(tuán)再投放人民幣200萬元作為公司周轉(zhuǎn)之用，每月利息8厘，若需要再投入資金，則吳孔金再投入人民幣200萬元，卡奇集團(tuán)不需投入，但要停止人民幣200萬元的利息。2011年3月18日，吳孔金與魏動(dòng)、劉英強(qiáng)、郭詩樂的父親郭某憲就合資經(jīng)營召開會(huì)議，并形成會(huì)議記錄：雙方就生產(chǎn)經(jīng)營及一些人員調(diào)配的問題進(jìn)行了協(xié)商，并再次明確澳門新感覺公司已投資人民幣600萬元，誠帝公司投資人民幣500萬元，澳門新感覺公司暫借人民幣200萬元給中山新感覺公司，吳孔金承諾在三月底前再投入人民幣100萬元，使雙方的投資額均為人民幣600萬元。2011年4月19日，吳孔金與魏動(dòng)、劉英強(qiáng)、郭詩樂及其父親郭某憲就合資經(jīng)營再次召開會(huì)議，并形成會(huì)議記錄，雙方就合資過程中的一些生產(chǎn)經(jīng)營、采購、財(cái)務(wù)監(jiān)管等問題進(jìn)行了協(xié)商。訴訟過程中，吳孔金、誠帝公司確認(rèn)卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂最先的出資為人民幣800萬元，后因退回了投資款人民幣100萬元，故其實(shí)際投資為人民幣700萬元。同時(shí)，吳孔金、誠帝公司主張其實(shí)際出資款為人民幣705萬元，具體出資的方式為以其原經(jīng)營的中山新感覺公司的設(shè)備、原材料作價(jià)加上部分現(xiàn)金出資共計(jì)人民幣600萬元，這一事實(shí)有2011年5月21日的《協(xié)議書》及上述會(huì)議記錄的內(nèi)容為證；另外中山新感覺公司還支付了宋某某的代言費(fèi)人民幣105萬元，合共人民幣705萬元。經(jīng)查，2011年10月27日，中山新感覺公司與北京鑫寶源影視投資有限公司（以下簡稱鑫寶源公司）簽訂一份《形象代言協(xié)議書》及一份《演員代言服務(wù)合同》，約定中山新感覺公司聘請鑫寶源公司的藝員宋某某作為中山新感覺公司產(chǎn)品的形象代言人。同日，吳孔金、誠帝公司向鑫寶源公司支付了服務(wù)費(fèi)人民幣105萬元?？ㄆ婕瘓F(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂確認(rèn)吳孔金、誠帝公司支付了第一年承包費(fèi)人民幣100萬元及第二年的承包費(fèi)人民幣791200元，合計(jì)人民幣1791200元；吳孔金、誠帝公司承認(rèn)共向卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂支付了人民幣1791200元，但認(rèn)為其中人民幣100萬元是退回投資款。
原審法院另查明：后中山新感覺公司經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營。訴訟過程中，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂稱現(xiàn)在中山新感覺公司內(nèi)已沒有任何資產(chǎn)，均已被吳孔金、誠帝公司搬空處理，并申請?jiān)瓕彿ㄔ旱街猩叫赂杏X公司現(xiàn)場察看。經(jīng)原審法院到中山新感覺公司現(xiàn)場實(shí)地察看，中山新感覺公司內(nèi)存有大量的機(jī)械設(shè)備、原材料、半成品、配件及模具等。雙方均同意適用我國內(nèi)地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。
原審法院認(rèn)為：本案屬涉港涉澳合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛。本案是因在我國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條的規(guī)定，本案由我國法院管轄，而吳孔金、誠帝公司、中山新感覺公司的住所地在廣東省，原審法院作為該轄區(qū)內(nèi)享有一審涉外民商事案件管轄權(quán)的法院，對本案依法享有管轄權(quán)。本案所涉合同是在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，應(yīng)適用我國內(nèi)地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，而且各方當(dāng)事人均明確表示同意適用我國內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法，原審法院予以準(zhǔn)許。
根據(jù)2011年5月21日簽訂的《協(xié)議書》的內(nèi)容，本案當(dāng)事人之間存在合資經(jīng)營企業(yè)合同關(guān)系及企業(yè)承包合同關(guān)系。對于卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂與誠帝公司、吳孔金之間的合資經(jīng)營企業(yè)合同關(guān)系，有雙方簽訂的協(xié)議書、會(huì)議記錄、公司章程、合資經(jīng)營企業(yè)合同為證，足以認(rèn)定。吳孔金、誠帝公司對卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的出資額為人民幣800萬元的事實(shí)沒有異議，原審法院予以認(rèn)定。對于吳孔金、誠帝公司的出資額，2011年5月21日的《協(xié)議書》及相關(guān)的會(huì)議記錄均載明了吳孔金、誠帝公司出資了人民幣600萬元的事實(shí)，加上吳孔金、誠帝公司為中山新感覺公司支付了宋某某代言費(fèi)人民幣105萬元，故原審法院對于吳孔金、誠帝公司共計(jì)出資人民幣705萬元的事實(shí)也予以認(rèn)定。對于卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂與誠帝公司、吳孔金雙方合資經(jīng)營的中山新感覺公司，雙方就合資經(jīng)營事宜達(dá)成合意，各自投入了相應(yīng)的資金進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營，并且領(lǐng)取了外經(jīng)貿(mào)主管部門設(shè)立合資企業(yè)的《批準(zhǔn)證書》，雙方的合資經(jīng)營企業(yè)合同關(guān)系已實(shí)際履行，故雖然雙方最終未辦理合資企業(yè)的工商營業(yè)執(zhí)照，但并不影響雙方合資經(jīng)營企業(yè)合同關(guān)系的成立與生效。現(xiàn)中山新感覺公司的經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第九十條、第九十一條的規(guī)定，應(yīng)該解散中山新感覺公司并對中山新感覺公司進(jìn)行清算。在未對中山新感覺公司進(jìn)行清算的情況下，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂要求解除《協(xié)議書》并且要求吳孔金、誠帝公司、中山新感覺公司全額返還出資款800萬元及利息的訴訟請求，沒有法律依據(jù)，不予支持，予以駁回?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條第三款規(guī)定，合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損。雖然雙方簽訂的《協(xié)議書》約定無論中山新感覺公司的經(jīng)營情況如何，都保證卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂投入的資金可獲得返還，但該條款違背了合資經(jīng)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他合資方和合資企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。
對于卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂與誠帝公司、吳孔金之間的企業(yè)承包合同關(guān)系，雙方通過協(xié)商一致，將雙方合資經(jīng)營的中山新感覺公司發(fā)包給吳孔金、誠帝公司、中山新感覺公司經(jīng)營，誠帝公司、吳孔金支付一定承包費(fèi)，雙方之間的承包合同關(guān)系并未違反法律、法政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定為合法有效。2011年2月1日起至2013年6月1日止的承包費(fèi)共計(jì)人民幣300萬元，扣除已支付的人民幣1791200元，尚欠承包費(fèi)人民幣1208800元，誠帝公司、吳孔金應(yīng)支付給卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂。中山新感覺公司作為卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂與誠帝公司、吳孔金合資經(jīng)營的企業(yè)，其并不是承包合同關(guān)系的主體，其不應(yīng)承擔(dān)該承包費(fèi)的支付義務(wù)。
綜上所述，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的訴訟請求部分合理，對其合理的訴訟請求，予以支持，對其不合理的訴訟請求，不予支持，予以駁回。原審法院依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條第三款、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第九十條、第九十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條的規(guī)定，判決：一、中山市誠帝電器燃具有限公司、吳孔金應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)支付承包費(fèi)人民幣1208800元給澳門卡奇集團(tuán)有限公司、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂；二、駁回澳門卡奇集團(tuán)有限公司、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)人民幣76816元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)人民幣5000元，合共人民幣81816元，由卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂承擔(dān)人民幣69816元，由誠帝公司、吳孔金承擔(dān)人民幣12000元。
卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：一、原審法院認(rèn)為本案屬于中外合資經(jīng)營企業(yè)糾紛系錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民間借貸糾紛?！督杩顓f(xié)議（2）》、《協(xié)議書》等文件佐證該款項(xiàng)為借款?！秴f(xié)議書》已經(jīng)明確訟爭的800萬元實(shí)際上系名為投資實(shí)為借款的性質(zhì)，作為沒有任何擔(dān)保的借款，登記成為股東系保障資金安全的唯一手段。二、《協(xié)議書》系雙方對訟爭款項(xiàng)性質(zhì)最真實(shí)、最直接的體現(xiàn)?！秴f(xié)議書》若看作是股東之間的公司承包合同，該合同既沒有損害公司外部債權(quán)人的利益，也沒有損害公司的利益，更沒有損害股東的利益，認(rèn)定無效缺乏理由。訟爭的800萬元假設(shè)作為投資款，投入中山新感覺公司，吳孔金、誠帝公司也同意該款項(xiàng)系借款要?dú)w還，很明顯雙方都認(rèn)為該款項(xiàng)實(shí)際上是借款，《協(xié)議書》確定的內(nèi)容，吳孔金、誠帝公司已經(jīng)部分履行，支付了第一年的承包費(fèi)100萬元，第二年承包費(fèi)791200元。因此，《協(xié)議書》雙方是想真誠履行的，并且已經(jīng)部分履行，是雙方的真實(shí)意思表示。三、原審法院在認(rèn)定事實(shí)方面存在諸多錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。表現(xiàn)在：1.原審法院認(rèn)定吳孔金、誠帝公司投入705萬元，與《資產(chǎn)評估報(bào)告書》系嚴(yán)重沖突的。另外，對于宋某某的代言費(fèi)105萬元，宋某某代言的商標(biāo)并不是中山新感覺公司的，而是吳孔金個(gè)人所有的，代言的產(chǎn)品不是中山新感覺公司銷售的，而是誠帝公司銷售的，代言所獲得的利益不屬于中山新感覺公司，但原審法院卻以此認(rèn)為吳孔金、誠帝公司投入了105萬元有誤。最終原審法院認(rèn)定吳孔金、誠帝公司投入了705萬元，與卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂投入800萬元相當(dāng)，從而認(rèn)定吳孔金、誠帝公司系中山新感覺公司的股東，應(yīng)當(dāng)適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》審理本案。2.原審法院認(rèn)定雙方應(yīng)當(dāng)解散中山新感覺公司進(jìn)行清算。實(shí)際上，中山新感覺公司的股東仍然是吳孔金與王永傳，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂不是股東的身份無法清算。王永傳并沒有把股份轉(zhuǎn)讓給卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂，而是把股份轉(zhuǎn)讓給澳門新感覺公司，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂與澳門新感覺公司是不同的法律主體，二者不能混同。請求：1.撤銷原審第二項(xiàng)判決，判令吳孔金、誠帝公司向卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂返還投資款（借款）800萬元及利息。利息從2013年6月2日起至判決確定支付之日利息（年利率20厘）；2.訴訟費(fèi)用由吳孔金、誠帝公司、中山新感覺公司共同承擔(dān)。
誠帝公司、吳孔金、中山新感覺公司二審答辯稱：一、本案屬于中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛，首先，雙方從未就借款及利息等達(dá)成過任何口頭或書面的協(xié)議。其次，從事實(shí)上來看，合資雙方一直是以共同投資的名義進(jìn)行協(xié)商，并就共同經(jīng)營管理達(dá)成相關(guān)約定的。雙方自2010年初開始，便就籌備成立一家合資經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行協(xié)商并投入了相應(yīng)資金開展合資經(jīng)營活動(dòng)，并形成了一系列的會(huì)議紀(jì)要及文件，用以確定各方的權(quán)利義務(wù)以及決策具體的經(jīng)營管理事項(xiàng)，后又通過了國家主管部門批準(zhǔn)并取得批準(zhǔn)證書。綜上，雙方的中外合資經(jīng)營合同關(guān)系已經(jīng)通過上述種種行為實(shí)際履行，雖未辦理營業(yè)執(zhí)照變更，但并不影響雙方合資經(jīng)營合同關(guān)系的成立和生效。二、案涉2011年5月21日的協(xié)議書中，關(guān)于卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)并可獲得資金返還的約定，以及將合資企業(yè)發(fā)包給吳孔金的約定均違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，均應(yīng)屬無效。三、吳孔金在合資經(jīng)營中共投入資金705萬元的事實(shí)清楚，雙方應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)規(guī)定對合資經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行清算。首先，吳孔金投入的600萬元事實(shí)已經(jīng)在會(huì)議紀(jì)要中經(jīng)過合資雙方確認(rèn)并經(jīng)原審法院認(rèn)定，另外105萬元已經(jīng)通過支付宋某某代言費(fèi)的形式進(jìn)行出資并通過會(huì)計(jì)賬冊記錄，被代言的商標(biāo)所有權(quán)系歸吳孔金個(gè)人，但已經(jīng)實(shí)際使用在中山新感覺公司的對外經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)視為其出資。其次，合資經(jīng)營企業(yè)系一種獨(dú)立的經(jīng)營實(shí)體，具有獨(dú)立的法律人格，任何投資方要求返還投資均要履行審計(jì)、清算程序并報(bào)行政主管門批準(zhǔn)等一系列注銷程序，在這些程序未完成的情況下，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的訴求沒有任何依據(jù)。雙方應(yīng)當(dāng)共同對合資企業(yè)即中山新感覺公司進(jìn)行清算，以了結(jié)合資經(jīng)營合同關(guān)系。綜上，請求駁回卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂的全部上訴請求。
本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案原審原告卡奇集團(tuán)是澳門特別行政區(qū)注冊成立的公司，劉英強(qiáng)、郭詩樂是澳門特別行政區(qū)居民、魏動(dòng)是香港特別有限公司行政區(qū)居民，故本案屬于涉港涉澳中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛，依法應(yīng)比照涉外案件處理。各方當(dāng)事人對原審法院行使本案管轄權(quán)及適用我國內(nèi)地法律均無異議，本院對此予以確認(rèn)。
本案二審爭議焦點(diǎn)為誠帝公司、吳孔金和中山新感覺公司是否應(yīng)向卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂返還案涉人民幣800萬元。本案雙方當(dāng)事人之間為了設(shè)立中外合資企業(yè)中山新感覺公司，先后簽訂了多份協(xié)議，先由卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂與誠帝公司、吳孔金于2011年5月21日簽訂《協(xié)議書》籌備設(shè)立中山新感覺公司，后由劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂控股的澳門新感覺公司與吳孔金于2011年11月29日、12月29日分別簽訂合資經(jīng)營的章程和合同，該章程和合同業(yè)經(jīng)廣東省對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作廳批準(zhǔn)同意并領(lǐng)取了《批準(zhǔn)證書》，故當(dāng)事人之間存在合資經(jīng)營企業(yè)合同關(guān)系?？ㄆ婕瘓F(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂上訴否認(rèn)雙方存在合資經(jīng)營企業(yè)合同關(guān)系，主張雙方名為投資實(shí)為借款缺乏依據(jù)，本院不予支持。由于雙方已經(jīng)存在合資經(jīng)營企業(yè)合同關(guān)系，在未對中山新感覺公司進(jìn)行清算的情況下，原審法院駁回卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂返還出資款人民幣800萬元及利息的訴訟請求并無不當(dāng)，本院予以維持?？ㄆ婕瘓F(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂上訴請求返還人民幣800萬元缺乏理據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于承包費(fèi)的問題。按照對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國家工商行政管理局《關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定》的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)承包經(jīng)營，須由合營企業(yè)向原審批機(jī)關(guān)提出申請且不允許合營企業(yè)投資各方之間簽訂承包利潤的合同。雙方2011年5月21日簽訂《協(xié)議書》約定的承包事項(xiàng)，因違反上述規(guī)定而無效。原審法院認(rèn)定企業(yè)承包合同關(guān)系合法有效不當(dāng)，本院予以糾正。原審法院判令誠帝公司、吳孔金支付承包費(fèi)不當(dāng)，但原審判決后，誠帝公司、吳孔金均未就承包費(fèi)問題提起上訴，應(yīng)視為其對自己權(quán)利的處分，故本院對該部分處理予以維持。
綜上，卡奇集團(tuán)、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂提出的上訴請求及理由均不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)人民幣67800元，由澳門卡奇集團(tuán)有限公司、劉英強(qiáng)、魏動(dòng)、郭詩樂共同負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 趙 虹
代理審判員 鄒 瑩
代理審判員 陳學(xué)斌
二〇一四年十二月一日
書 記 員 羅 潔
附法律條文：
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百七十條第一款第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；
（四）原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國家工商行政管理局《關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定》
五、承包合同
（一）承包經(jīng)營合營企業(yè)，必須由合營企業(yè)與承包者簽訂承包經(jīng)營合同。不允許合營企業(yè)投資各方之間簽訂承包利潤的合同。
六、承包經(jīng)營的申請、審批與登記
（一）申請承包經(jīng)營，須由合營企業(yè)向原審批機(jī)關(guān)提出申請并報(bào)送下列文件：
（1）合營企業(yè)實(shí)行承包經(jīng)營的申請報(bào)告；
（２）合營企業(yè)董事會(huì)關(guān)于實(shí)行承包經(jīng)營的決議；
（３）經(jīng)合營企業(yè)董事會(huì)批準(zhǔn)的，由承包者提出的使企業(yè)扭虧為盈的具體措施的報(bào)告；
（４）承包者的合法開業(yè)證明、公司章程及最近三年的資產(chǎn)負(fù)債表；
（５）承包經(jīng)營合同；
（６）原合營企業(yè)合同及可行性研究報(bào)告；
（７）主管部門、財(cái)政稅務(wù)部門對該合營企業(yè)承包經(jīng)營的意見；
（８）審批機(jī)關(guān)需要的其他有關(guān)文件。