中華人民共和國上海市高級人民法院
民　事　判　決　書

（2007）滬高民四(商)終字第43號

　　上訴人（原審被告）亞洲農(nóng)業(yè)發(fā)展集團(tuán)（以色列）有限公司（ASIAA.D.C.（I.L）LTD.），住所地以色列國尤得發(fā)克比爾特鎮(zhèn)。
　　法定代表人AlexanderBanner。
　　被上訴人（原審原告）上海鮮花港企業(yè)發(fā)展有限公司，住所地中華人民共和國上海市南匯區(qū)東海農(nóng)場。
　　法定代表人趙才標(biāo)，該公司董事長。
　　委托代理人紀(jì)春祥，上海市捷華律師事務(wù)所律師。
　　原審第三人上海鮮花港碧野農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司，住所地中華人民共和國上海市南匯區(qū)東海農(nóng)場桃園路南首。
　　法定代表人阿龍巴爾（AlonBar），該公司董事長。
　　委托代理人魏家駿，該公司負(fù)責(zé)人。
　　上訴人亞洲農(nóng)業(yè)發(fā)展集團(tuán)（以色列）有限公司（以下簡稱“亞農(nóng)發(fā)公司”）因與被上訴人上海鮮花港企業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“鮮花港公司”）、原審第三人上海鮮花港碧野農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“碧野公司”）中外合作經(jīng)營合同糾紛一案，不服中華人民共和國上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民五（商）初字第161號民事判決，向本院提起上訴。本院于2007年7月26日立案受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，對本案進(jìn)行了書面審理。鮮花港公司的委托代理人紀(jì)春祥，碧野公司的委托代理人魏家駿接受了本院的詢問。亞農(nóng)發(fā)公司提起上訴后，因其拒不與本院聯(lián)系，故本院無法尋其談話。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院認(rèn)定：2002年8月18日，鮮花港公司與亞農(nóng)發(fā)公司簽署合作經(jīng)營企業(yè)合同，共同建立中外合作經(jīng)營企業(yè)碧野公司。同年9月22日，雙方簽署碧野公司章程。2003年6月27日，雙方簽署合作經(jīng)營企業(yè)合同（修訂本）。上述合同和章程均約定，碧野公司注冊資本為100萬美元，鮮花港公司占49％，亞農(nóng)發(fā)公司占51％。合作經(jīng)營企業(yè)合同及修訂本第十六條均約定：“公司設(shè)立后，公司利潤在提取公積金10％、公益金5％后按下列順序分配：（一）公司按甲方（即鮮花港公司）投資額4,052,300元人民幣計，每年固定支付甲方的投資收益15％即人民幣607,845元；（二）其余利潤及損失全部歸乙方（即亞農(nóng)發(fā)公司）所有；（三）乙方將確保甲方的租金、固定投資收益和公司的注冊資本在公司的保值?！闭鲁痰谒氖龡l約定：“合作公司設(shè)立后，公司利潤在提取法定公積金、法定公益金后，按下列順序分配：（一）合作公司按甲方（即鮮花港公司）投資額4,052,300元人民幣計，每年固定支付甲方投資收益15％，即人民幣607,845元；（二）其余利潤全部歸乙方（即亞農(nóng)發(fā)公司）所有，如發(fā)生虧損由乙方承擔(dān)；（三）乙方將確保甲方的固定投資收益、租金（另簽租賃合同）收入，并保證合作公司的注冊資本不減少。如因經(jīng)營虧損導(dǎo)致合作公司注冊資本減少，乙方應(yīng)在每個會計年度后的四個月內(nèi)以自有資金填補(bǔ)虧損?！?003年4月22日，碧野公司注冊成立。
　　2005年5月10日，碧野公司召開董事會，就亞農(nóng)發(fā)公司經(jīng)營碧野公司期間發(fā)生虧損達(dá)成一致意見，決定自同年5月11日起由鮮花港公司派員參與碧野公司的經(jīng)營。2005年6月3日，碧野公司就鮮花港公司、亞農(nóng)發(fā)公司終止合作問題再次召開董事會，會議決議自同年6月1日起鮮花港公司正式實施對碧野公司的全部經(jīng)營管理權(quán)，對碧野公司的資產(chǎn)進(jìn)行審計評估，評估基準(zhǔn)日為2005年5月31日，雙方在審計評估的基礎(chǔ)上書面協(xié)商確認(rèn)亞農(nóng)發(fā)公司應(yīng)承擔(dān)的彌補(bǔ)虧損的金額、方式及雙方的權(quán)利義務(wù)。此后，鮮花港公司接管了對碧野公司的經(jīng)營管理，但鮮花港公司、亞農(nóng)發(fā)公司雙方對亞農(nóng)發(fā)公司經(jīng)營期間碧野公司的虧損數(shù)額無法達(dá)成一致意見，故鮮花港公司訴至法院。原審訴訟期間，法院委托的上海申洲大通會計師事務(wù)所有限公司（簡稱“申洲會計師事務(wù)所”）出具的審計報告確認(rèn)，亞農(nóng)發(fā)公司在經(jīng)營碧野公司期間造成的虧損為人民幣15,382,706.22元。
　　原審法院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人的主要爭議焦點在于：1、合作經(jīng)營企業(yè)合同和章程是否有效？2、亞農(nóng)發(fā)公司在經(jīng)營碧野公司期間是否發(fā)生了虧損？如果發(fā)生了虧損，亞農(nóng)發(fā)公司應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？
　　關(guān)于合作經(jīng)營企業(yè)合同和章程的效力。原審法院認(rèn)為，中外合作經(jīng)營企業(yè)法屬特別法，公司法屬普通法，根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法的原則，本案中對碧野公司合同和章程的效力審查應(yīng)適用中外合作經(jīng)營企業(yè)法。《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二條第（一）款規(guī)定：“中外合作者舉辦合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定，在合作企業(yè)合同中約定投資或者合作條件、收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險和虧損的分擔(dān)、經(jīng)營管理的方式和合作企業(yè)終止時財產(chǎn)的歸屬等事項?！钡诙粭l第（一）款規(guī)定：“中外合作者依照合作企業(yè)合同的約定，分配收益或者產(chǎn)品，承擔(dān)風(fēng)險和虧損?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，中外合作者可以對收益分配及風(fēng)險虧損承擔(dān)進(jìn)行約定，因此，碧野公司合同和章程中關(guān)于利潤分配和風(fēng)險承擔(dān)的約定并不違反法律規(guī)定，且是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，并經(jīng)過了相關(guān)部門的審批，應(yīng)認(rèn)定為有效。
　　關(guān)于亞農(nóng)發(fā)公司在經(jīng)營碧野公司期間是否發(fā)生了虧損以及如何承擔(dān)虧損的問題。原審法院認(rèn)為，第一，鮮花港公司與亞農(nóng)發(fā)公司在2005年6月3日召開的董事會決議中達(dá)成的一致意見包括，自2005年6月1日起，鮮花港公司正式實施對碧野公司的全部經(jīng)營管理權(quán)。根據(jù)上述決議，可以確認(rèn)亞農(nóng)發(fā)公司經(jīng)營碧野公司的期間為自碧野公司成立起至2005年5月31日止，在申洲會計師事務(wù)所進(jìn)行司法審計前鮮花港公司、亞農(nóng)發(fā)公司對上述審計期間均予以確認(rèn)，故亞農(nóng)發(fā)公司關(guān)于審計報告沒有按照完整的會計年度進(jìn)行審計的辯稱觀點不成立。第二，申洲會計師事務(wù)所具備出具司法審計報告的資質(zhì)，其出具的審計報告應(yīng)當(dāng)被法院采納，審計報告確認(rèn)了亞農(nóng)發(fā)公司在經(jīng)營碧野公司期間造成的虧損為人民幣15,382,706.22元。第三，根據(jù)碧野公司合同第16條、章程第43條的約定，鮮花港公司每年收取固定的投資收益，其余利潤或虧損全部由亞農(nóng)發(fā)公司承擔(dān)，上述約定是中外股東的真實意思表示，合法有效，并不違反中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，雙方均應(yīng)恪守?，F(xiàn)根據(jù)法院委托的申洲會計師事務(wù)所出具的審計報告，確認(rèn)亞農(nóng)發(fā)公司在經(jīng)營碧野公司期間已造成了虧損，故亞農(nóng)發(fā)公司應(yīng)承擔(dān)虧損額即人民幣15,382,706.22元。章程第43條第三項約定，如因經(jīng)營虧損導(dǎo)致合作公司注冊資本減少，亞農(nóng)發(fā)公司應(yīng)在每個會計年度后的四個月內(nèi)以自有資金填補(bǔ)虧損。因此，亞農(nóng)發(fā)公司經(jīng)營碧野公司的期間為自碧野公司成立起至2005年5月31日止，根據(jù)上述約定亞農(nóng)發(fā)公司最遲應(yīng)于2006年4月底之前填補(bǔ)虧損，鮮花港公司起訴雖在上述期限之前，但亞農(nóng)發(fā)公司客觀上確實未在約定期限內(nèi)履行填補(bǔ)虧損的責(zé)任，故鮮花港公司訴請可以成立。
　　綜上所述，原審法院認(rèn)為，亞農(nóng)發(fā)公司在經(jīng)營碧野公司期間造成虧損人民幣15,382,706.22元，鮮花港公司要求亞農(nóng)發(fā)公司向第三人彌補(bǔ)虧損的訴訟請求符合法律規(guī)定及合同約定，應(yīng)予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二條第（一）款、第二十一條第（一）款的規(guī)定，原審判決：亞農(nóng)發(fā)公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向第三人碧野公司支付人民幣15,382,706.22元。
　　亞農(nóng)發(fā)公司不服原審判決，向本院上訴稱：原審法院程序違法，認(rèn)定事實有誤，請求撤銷原判。理由是：1、原審以委托權(quán)限不明為由認(rèn)定第三人無故未到庭參加訴訟，剝奪了第三人的訴訟權(quán)利。2、原審法院最初是根據(jù)滬高法（2006）委審第166號《司法鑒定函》委托上海申洲會計師事務(wù)所有限公司審計的，而后卻擅自變更為上海申洲大通會計師事務(wù)所有限公司出具審計報告，違反了司法審計的程序規(guī)定。3、根據(jù)當(dāng)事人雙方的合同和章程的約定，合作公司只有在取得利潤，并在提取法定公積金、公益金的條件滿足后，鮮花港公司才可分得固定投資收益，而原審卻認(rèn)定不論在合作公司是否盈利的情況下，都要收回15％的固定投資收益，屬于認(rèn)定事實有誤。
　　鮮花港公司答辯認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。第一，原審訴訟程序合法。碧野公司是本案第三人，而且只是本案結(jié)果的受益人，因此對其缺席審理并不違法。第二，原審司法審計程序合法。上海申洲大通會計師事務(wù)所有限公司是由上海申洲會計師事務(wù)所有限公司合并而來，具有司法審計資質(zhì)，上海市高級人民法院指定其對本案審計程序并不違法。第三，原審法院認(rèn)定事實正確。被上訴人的訴訟請求是要求上訴人按照合同和章程約定向合作公司彌補(bǔ)經(jīng)營虧損，原審法院僅對此請求作出判決。上訴人所稱要收回15％的固定投資收益既非所請，亦非所判。
　　碧野公司同意鮮花港公司的答辯意見。
　　二審中，鮮花港公司提供了上海市司法局頒發(fā)給上海申洲大通會計師事務(wù)所有限公司的司法鑒定許可證，用以證明該會計師事務(wù)所具有司法審計資質(zhì)。
　　本院經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，可予確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為：圍繞上訴人的三點上訴請求，本案二審應(yīng)當(dāng)重點審查一審過程中的三個問題，即：原審對第三人碧野公司進(jìn)行缺席審理是否違反程序；原審認(rèn)定并采納上海申洲大通會計師事務(wù)所有限公司出具的審計報告是否違反審計程序；原審法院是認(rèn)定被上訴人要求上訴人按照合同和章程約定向合作公司彌補(bǔ)經(jīng)營虧損，還是要收回15％的固定投資收益等。第一，關(guān)于原審對第三人碧野公司進(jìn)行缺席審理是否違反程序的問題。經(jīng)審查，原審法院在開庭時曾對第三人碧野公司的出庭人員身份進(jìn)行核實。由于各方當(dāng)事人對于碧野公司的法定代表人及其授權(quán)人究竟是誰存在嚴(yán)重分歧，故對其出庭人員身份不作認(rèn)定，并視為是無人參加訴訟。本院認(rèn)為該認(rèn)定事出有因，并不違法，亦不影響本案的審理。第二，關(guān)于原審認(rèn)定并采納上海申洲大通會計師事務(wù)所有限公司出具的審計報告是否違反審計程序問題。經(jīng)審查，上海申洲大通會計師事務(wù)所有限公司是由上海申洲會計師事務(wù)所有限公司合并而來，且具有司法審計資質(zhì)。因此，本院認(rèn)為由其承繼上海申洲會計師事務(wù)所有限公司對本案進(jìn)行審計，該程序并不違法，而且上訴人并未對其出具的審計報告提出具體的違規(guī)內(nèi)容。第三，關(guān)于原審法院是認(rèn)定被上訴人要求上訴人按照合同和章程約定向合作公司彌補(bǔ)經(jīng)營虧損，還是要收回15％的固定投資收益問題。很明顯，根據(jù)被上訴人的原審訴狀，其訴訟請求是要求上訴人按照合同和章程約定向合作公司彌補(bǔ)經(jīng)營虧損，而非上訴人所稱要求收回15％的固定投資收益。本院認(rèn)為該請求依據(jù)當(dāng)事人之間的約定，且不違反現(xiàn)行法律規(guī)定。
　　綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚、適用程序合法，應(yīng)予維持。亞農(nóng)發(fā)公司的上訴理由缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條第一款、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣115，806.2元，由上訴人亞洲農(nóng)業(yè)發(fā)展集團(tuán)（以色列）有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　　張鳳翔  
代理審判員　　柯永宏  
代理審判員　　董　敏  

二○○七年十二月五日

書　記　員　　許毅瑾