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廣東金康投資有限公司、昆明市航務(wù)管理局聯(lián)營(yíng)合同糾紛二審民事判決書(shū)
時(shí)間：2020年03月19日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3187 收藏[0]湖南省高級(jí)人民法院
民 事 判 決 書(shū)
（2018）湘民終289號(hào)
上訴人（原審原告）：廣東金康投資有限公司，住所地廣州市白云區(qū)新市街齊富路自編888號(hào)齊富大酒店五樓520房。
法定代表人：盧光輝，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：羅廣，湖南義劍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審第三人）：昆明市航務(wù)管理局，住所地云南省昆明市環(huán)城西路313號(hào)。
法定代表人：張興虎，該局局長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：汪樹(shù)，北京大成（昆明）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：楊鳳，北京大成（昆明）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審第三人）：昆明航海投資股份有限公司，住所地云南省昆明市滇池路彰美村碼頭。
法定代表人：劉鑫。
原審被告：云南融祥城鄉(xiāng)發(fā)展股權(quán)投資基金管理有限公司，住所地昆明市金碧路大德大廈E座16樓E-16-1-09號(hào)。
法定代表人：曾祥文。
上訴人廣東金康投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱金康公司）因與被上訴人昆明市航務(wù)管理局（以下簡(jiǎn)稱昆明航務(wù)局）、昆明航海投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱航海公司）及原審被告云南融祥城鄉(xiāng)發(fā)展股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱融祥公司）聯(lián)營(yíng)合同糾紛一案，不服湖南省益陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2016）湘09民初135號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月11日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人金康公司的委托訴訟代理人羅廣，被上訴人昆明航務(wù)局的委托訴訟代理人汪樹(shù)、楊鳳到庭參加訴訟。被上訴人航海公司與原審被告融祥公司經(jīng)本院公告送達(dá)傳票，未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
金康公司上訴請(qǐng)求：撤銷（2016）湘09民初135號(hào)民事判決第四項(xiàng)，改判由昆明航務(wù)局、航海公司對(duì)融祥公司應(yīng)向上訴人返還的保證金23651600元及利息承擔(dān)連帶責(zé)任。事實(shí)和理由：1、本案上訴人提起的訴求為侵權(quán)之訴要求返還財(cái)產(chǎn)，而非聯(lián)營(yíng)合同之訴，不適用合同相對(duì)性原理。2、本案所涉貨幣不是流通物而是特定物，即《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》中3000萬(wàn)元是保證金和項(xiàng)目保障基金，按一審判決認(rèn)定3000萬(wàn)元匯入上訴人與融祥公司共同監(jiān)管的銀行專戶，并無(wú)條件及時(shí)匯入昆明航務(wù)局項(xiàng)目專用賬戶，待5個(gè)月期滿5個(gè)工作日內(nèi)，昆明航務(wù)局依約將該履約保證金和項(xiàng)目保障基金足額退還融祥公司，融祥公司在2個(gè)工作日內(nèi)足額劃入上訴人賬戶，也就是說(shuō)昆明航務(wù)局僅對(duì)款項(xiàng)具有代為保管的義務(wù)，而不具備使用的權(quán)利。3、本案是基于昆明航務(wù)局、航海公司與融祥公司所簽的《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》，而所涉項(xiàng)目并未立項(xiàng)，是虛假的，昆明航務(wù)局原法定代表人周玉金已被判刑，本案所涉基礎(chǔ)法律事實(shí)基于合同詐騙而構(gòu)成非法侵占。周玉金利用職權(quán)之便以虛假項(xiàng)目騙取上訴人3000萬(wàn)元保證金和保障基金并挪作他用，導(dǎo)致無(wú)法返還而構(gòu)成侵權(quán)，昆明航務(wù)局、航海公司應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
昆明航務(wù)局辯稱：1、本案訴爭(zhēng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系是合同關(guān)系而不是侵權(quán)關(guān)系，金康公司主張基于侵權(quán)之訴提起上訴缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，且一審法院已經(jīng)確認(rèn)本案基礎(chǔ)關(guān)系屬于合同關(guān)系。2、金康公司訴求融祥公司退還款項(xiàng)、支付違約金的基礎(chǔ)是《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》，答辯人既不是聯(lián)營(yíng)協(xié)議當(dāng)事人，也沒(méi)有直接收取金康公司訴稱的款項(xiàng)，根據(jù)合同相對(duì)性原理和合同法的相關(guān)規(guī)定，答辯人依法不應(yīng)對(duì)合同之債承擔(dān)連帶賠償義務(wù)。3、本案訴爭(zhēng)標(biāo)的為貨幣，根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第23條規(guī)定，貨幣是不特定消耗物，貨幣的所有權(quán)不具有追及性效力，第三人不承擔(dān)返還義務(wù)。4、答辯人訴訟主體資格為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第82條規(guī)定，一審判決無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人不承擔(dān)民事責(zé)任，即不能成為上訴人也不能成為被上訴人，故金康公司上訴請(qǐng)求答辯人承擔(dān)責(zé)任沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。請(qǐng)求駁回金康公司上訴，維持原判。
金康公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令融祥公司及昆明航務(wù)局、航海公司向金康公司返還侵占資金共計(jì)人民幣23651600元，并互負(fù)連帶清償責(zé)任；2、判令融祥公司向金康公司支付賠償金150萬(wàn)元；3、判令融祥公司與昆明航務(wù)局、航海公司共同向金康公司賠償自2013年9月5日起占用金康公司資金23651600元應(yīng)計(jì)的利息共計(jì)960萬(wàn)元（計(jì)付至判決之日）；4、本案訴訟費(fèi)用由融祥公司及昆明航務(wù)局、航海公司共同承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定：2013年4月24日，昆明航務(wù)局、航海公司與融祥公司就合作建設(shè)“云南省水上搜救指揮系統(tǒng)及關(guān)聯(lián)體”項(xiàng)目簽訂了一份《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議約定：融祥公司在指定期限內(nèi)將履約保證金800萬(wàn)元和項(xiàng)目建設(shè)保障基金2200萬(wàn)元，共計(jì)3000萬(wàn)元存入昆明航務(wù)局的項(xiàng)目專用賬戶，存續(xù)期為150日；到期后，昆明航務(wù)局保證在3個(gè)工作日內(nèi)將該履約保證金和項(xiàng)目建設(shè)保障基金一次性全額退回給融祥公司。2013年6月8日，金康公司（乙方）就注資項(xiàng)目履約保證金和項(xiàng)目組織代建保障基金、聯(lián)合經(jīng)營(yíng)、共同組織實(shí)施代建“云南省水上搜救指揮系統(tǒng)及關(guān)聯(lián)體”項(xiàng)目等事項(xiàng)，與融祥公司（甲方）簽訂了《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議約定甲方聯(lián)營(yíng)的前提條件是：獲得昆明航務(wù)局和航海公司之“云南省水上搜救指揮系統(tǒng)及關(guān)聯(lián)體”項(xiàng)目組織實(shí)施的唯一組織建設(shè)主體資格，保證其與昆明航務(wù)局和航海公司所簽訂的《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》是真實(shí)合法有效的，《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》為本聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)的正式附件；乙方聯(lián)營(yíng)的前提條件是：根據(jù)甲方與昆明航務(wù)局和航海公司簽訂的《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》中有關(guān)繳納履約保證金和項(xiàng)目組織代建保障基金的約定共計(jì)3000萬(wàn)元，匯入甲乙雙方共同監(jiān)管的“云南融祥城鄉(xiāng)發(fā)展股權(quán)投資基金管理有限公司”銀行專戶，并無(wú)條件地與甲方一道將該款項(xiàng)及時(shí)匯入昆明航務(wù)局“項(xiàng)目專用賬戶”；待5個(gè)月期滿后5個(gè)工作日內(nèi)，昆明航務(wù)局依約將該履約保證金和項(xiàng)目組織代建保障基金足額退還甲方，甲方無(wú)條件將該款項(xiàng)在二個(gè)工作日內(nèi)足額劃入乙方賬戶；聯(lián)營(yíng)成員任何一方違約，違約方須按履約保證金和項(xiàng)目組織代建保障基金共計(jì)3000萬(wàn)元的5%作為違約金支付給守約方，同時(shí)，守約方有權(quán)要求終止協(xié)議。上述協(xié)議簽訂后，金康公司先后于2013年6月8日、6月13日向融祥公司支付共計(jì)3000萬(wàn)元，融祥公司向金康公司出具了收據(jù)。2013年6月14日，融祥公司向昆明航務(wù)局匯款3000萬(wàn)元，昆明航務(wù)局于當(dāng)日向融祥公司出具了收條，并同航海公司一起向融祥公司出具《承諾書(shū)》，共同承諾收到融祥公司交付的建設(shè)保障基金和履約保證金共計(jì)3000萬(wàn)元后，該款項(xiàng)僅作為履行本協(xié)議書(shū)的履約保證金和建設(shè)保障基金，在150日存續(xù)期內(nèi)不會(huì)動(dòng)用作為其它用途，到期后3個(gè)工作日內(nèi)將上述款項(xiàng)一次性全額退回給融祥公司，否則昆明航務(wù)局和航海公司愿意承擔(dān)一切責(zé)任。2013年6月28日，金康公司、融祥公司與桃江縣金江置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金江置業(yè)）簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，約定融祥公司同意金康公司聯(lián)合金江置業(yè)共同履行《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》，金康公司與金江置業(yè)共同承擔(dān)《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》約定由金康公司所享有的權(quán)利及義務(wù)。融祥公司同意金康公司為履行《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》交付的履約保證金及項(xiàng)目保障基金共計(jì)3000萬(wàn)元，由金康公司實(shí)際出資500萬(wàn)元，金江置業(yè)實(shí)際出資2500萬(wàn)元。2013年8月16日，融祥公司向航海公司提交了《關(guān)于申請(qǐng)退回組織建設(shè)保障基金的請(qǐng)示》，航海公司簽章同意，昆明航務(wù)局原局長(zhǎng)周玉金也簽署了“同意”的意見(jiàn)。2013年8月23日，昆明航務(wù)局和航海公司向融祥公司出具了《承諾函》，承諾在一個(gè)工作日內(nèi)向融祥公司提供自交納之日起至2013年8月23日止，已使用資金的真實(shí)金額及真實(shí)走向和用途，并提供相應(yīng)的單據(jù)和證明，不再動(dòng)用未使用的剩余履約保證金和組織建設(shè)保障基金。上述兩個(gè)單位并未完全兌現(xiàn)承諾，僅向融祥公司返還了6348400元，尚欠23651600元至今未返還。航海公司的法定代表人正在服刑。金康公司在訴訟過(guò)程中申請(qǐng)凍結(jié)了昆明航務(wù)局銀行賬戶資金210余萬(wàn)元。2013年9月9日，金康公司收到了融祥公司退還的6348400元。2014年1月4日，融祥公司向金康公司出具《承諾函》，明確余欠款項(xiàng)的還款方案。2014年1月3日，融祥公司與金康公司就《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》產(chǎn)生法律糾紛后訴訟管轄地問(wèn)題達(dá)成了《特別約定》，約定該《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》產(chǎn)生任何法律糾紛的訴訟管轄地為金江置業(yè)所在地。融祥公司對(duì)昆明航務(wù)局和航海公司所欠上述款項(xiàng)未通過(guò)訴訟主張權(quán)利，怠于行使其到期債權(quán)，其法定代表人已下落不明。
一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是金康公司是否有權(quán)要求融祥公司返還訴爭(zhēng)款項(xiàng)并支付賠償金(實(shí)為違約金)和逾期利息；二是金康公司能否訴請(qǐng)昆明航務(wù)局和航海公司對(duì)訴爭(zhēng)款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任和賠償責(zé)任。
1、關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)。金康公司與融祥公司所簽訂的《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效，雙方均應(yīng)全面履行各自的合同義務(wù)。金康公司已依約向融祥公司給付約定款項(xiàng)(3000萬(wàn)元)，融祥公司未在約定的期限內(nèi)向金康公司全額退還上述款項(xiàng)，構(gòu)成違約；金康公司起訴要求融祥公司返還訴爭(zhēng)款項(xiàng)(23651600元)并承擔(dān)150萬(wàn)元賠償金(實(shí)為違約金)的訴訟請(qǐng)求符合上述協(xié)議的相關(guān)約定，予以支持。同時(shí)，融祥公司欠付金康公司訴爭(zhēng)款項(xiàng)的時(shí)間已長(zhǎng)達(dá)4年多，上述違約金顯然不足以彌補(bǔ)金康公司的利息損失，金康公司還有權(quán)要求融祥公司支付從逾期之日起至上述欠款付清之日止的利息。根據(jù)上述協(xié)議的相關(guān)約定和訴爭(zhēng)款項(xiàng)實(shí)際給付昆明航務(wù)局的時(shí)間進(jìn)行計(jì)算，融祥公司最遲應(yīng)當(dāng)在2013年11月25日之前退還金康公司所支付的款項(xiàng)，因而應(yīng)從同年11月26日起開(kāi)始計(jì)算逾期利息。至于應(yīng)按何種利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息，雙方的《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》未作約定，可參照適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十九條第二款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，按年利率6％計(jì)算涉案欠款的逾期利息，按欠款本金23651600元、年利率6％計(jì)算，從2013年11月26日起至本案一審判決之日(2017年12月28日)止的利息為5802526元；此后應(yīng)繼續(xù)按上述標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至欠款本金清償之日止的利息。金康公司要求按年利率24％計(jì)算從2013年9月5日起至判決之日止的利息，至起訴之日止的利息為960萬(wàn)元，其計(jì)付的起始時(shí)間不符合上述協(xié)議的相關(guān)約定和履約情況，利率標(biāo)準(zhǔn)不符合最高人民法院上述司法解釋的規(guī)定；因而對(duì)金康公司超出上述計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額的部分，不予支持。
2、關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)。融祥公司在收到上述約定款項(xiàng)(3000萬(wàn)元)后，根據(jù)其與昆明航務(wù)局及航海公司之間所簽訂的《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》的約定，直接將該款項(xiàng)匯入了昆明航務(wù)局賬戶，并實(shí)際由昆明航務(wù)局占用；該局至今只向融祥公司退還了6348400元，導(dǎo)致融祥公司不能依約向金康公司全額退款，該局應(yīng)當(dāng)依約或依法承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。可是，金康公司既不是上述合作協(xié)議的合同主體，也不是直接轉(zhuǎn)賬給昆明航務(wù)局的付款主體，該合作協(xié)議中并未約定由第三人金康公司代為履行；昆明航務(wù)局和航海公司既不是前述《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》的主體，也不承認(rèn)金康公司實(shí)際向其交納了前述約定款項(xiàng)，并且未直接向金康公司作出承諾。金康公司認(rèn)為昆明航務(wù)局未返還訴爭(zhēng)款項(xiàng)的行為構(gòu)成侵權(quán)，但由于涉案標(biāo)的物是貨幣，而貨幣是典型的消耗物，貨幣所有權(quán)一般不具有追及性效力，貨幣的原所有權(quán)人只能行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)；債權(quán)具有相對(duì)性，第三人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任必須符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件；金康公司在本案提供的證據(jù)尚不足以證明昆明航務(wù)局和航海公司與融祥公司惡意串通共同侵犯其債權(quán)的事實(shí)。因此，本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系是合同關(guān)系而不是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，本案金康公司的履行情況不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第六十五條的規(guī)定，融祥公司對(duì)于訴爭(zhēng)款項(xiàng)返還的違約屬于因第三人即昆明航務(wù)局的原因造成的違約，根據(jù)合同相對(duì)性原理和合同法的相關(guān)規(guī)定，金康公司在本案不能直接要求昆明航務(wù)局和航海公司對(duì)訴爭(zhēng)款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任和賠償責(zé)任。故對(duì)金康公司要求昆明航務(wù)局、航海公司對(duì)訴爭(zhēng)款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任和賠償責(zé)任的訴請(qǐng)，不予支持。但昆明航務(wù)局尚欠的23651600元早已逾期，而融祥公司卻怠于行使到期債權(quán)，金康公司可以依法另行向昆明航務(wù)局主張權(quán)利。
綜上，金康公司陳述的事實(shí)和理由部分成立，對(duì)其訴訟請(qǐng)求予以部分支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條,《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十三條、第一百一十四條第一款和第二款、第一百二十一條之規(guī)定，判決：一、由融祥公司自判決生效之日起十五日內(nèi)向金康公司返還履約保證金與項(xiàng)目建設(shè)保障基金23651600元；二、由融祥公司自判決生效之日起十五日內(nèi)向金康公司支付違約金150萬(wàn)元；三、由融祥公司自判決生效之日起十五日內(nèi)向金康公司賠償訴爭(zhēng)款項(xiàng)(23651600元)從2013年11月26日起至2017年12月28日止的利息損失5802526元(從2017年12月29日起至訴爭(zhēng)款項(xiàng)付清之日止，繼續(xù)按年利率6％計(jì)付所欠本金的利息)；四、駁回金康公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)160058元,財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，合計(jì)165058元，由金康公司負(fù)擔(dān)15058元，融祥公司負(fù)擔(dān)150000元。
本院二審期間，金康公司提供了一份證據(jù)，即云南省高級(jí)人民法院（2017）云刑終167號(hào)刑事判決書(shū)，擬證明3000萬(wàn)元保證金是特定物，昆明航務(wù)局僅具有代為管理的義務(wù)，判決中認(rèn)定被告人周玉金等挪用的資金是昆明航務(wù)局代管的保證金，而不是其單位的貨幣資金。昆明航務(wù)局質(zhì)證對(duì)其真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)，屬于個(gè)人犯罪行為。本院經(jīng)審查認(rèn)為,（2017）云刑終167號(hào)刑事判決書(shū)系生效裁判文書(shū)，昆明航務(wù)局對(duì)其真實(shí)性無(wú)異議，故予認(rèn)定，對(duì)其關(guān)聯(lián)性結(jié)合本案事實(shí)予以分析。
本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。補(bǔ)充查明,（2017）云刑終167號(hào)刑事判決認(rèn)定：2013年4月24日，融祥公司與昆明航務(wù)局、航海公司簽訂三方合作協(xié)議，參與水上搜救項(xiàng)目工程，并按照約定繳納了3000萬(wàn)元工程保證金到昆明航務(wù)局，由昆明航務(wù)局進(jìn)行監(jiān)管。期間，融祥公司與金某公司（指金康公司）簽訂了聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)，共同組織實(shí)施代建水上搜救項(xiàng)目，由金某公司代融祥公司繳納履約保證金3000萬(wàn)元。被告人周玉金（原昆明航務(wù)局局長(zhǎng)）、鄧勇、劉鑫（原航海公司法定代表人）于2013年6月至8月間相互協(xié)作、配合從昆明航務(wù)局賬戶分5次挪走2776萬(wàn)元用于私人收購(gòu)冠源公司股份及相關(guān)經(jīng)營(yíng)。該判決認(rèn)定周玉金犯挪用公款罪、受賄罪，決定執(zhí)行有期徒刑13年，并處罰金20萬(wàn)元;劉鑫犯挪用公款罪，被判處有期徒刑11年。據(jù)周玉金供述：在金某公司將3000萬(wàn)元保證金通過(guò)融祥公司賬戶，轉(zhuǎn)入昆明航務(wù)局賬戶次日起，劉鑫陸續(xù)以支付搜救項(xiàng)目相關(guān)失地農(nóng)民保證金、土地征用費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)、工程進(jìn)度款等名義，向昆明航務(wù)局提交報(bào)告申請(qǐng)支取資金，在其批準(zhǔn)后資金挪出2700余萬(wàn)元。而事實(shí)上，當(dāng)時(shí)土地尚未征用，工程也沒(méi)有開(kāi)始施工。之后由劉鑫將該款中的大部分支付給冠源公司原股東謝某等人，購(gòu)買冠源公司股權(quán)。
本院認(rèn)為,本案雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：1、本案糾紛的性質(zhì);2、昆明航務(wù)局、航海公司應(yīng)否對(duì)融祥公司應(yīng)返還的23651600元保證金和保障基金及其利息承擔(dān)連帶責(zé)任。
一、關(guān)于本案糾紛的性質(zhì)。金康公司依據(jù)其與融祥公司所簽《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》，訴請(qǐng)被告融祥公司與第三人昆明航務(wù)局、航海公司連帶返還侵占的資金23651600元及其利息，同時(shí)請(qǐng)求被告融祥公司支付賠償金150萬(wàn)元，該150萬(wàn)元的依據(jù)是聯(lián)營(yíng)協(xié)議約定的違約金條款。金康公司在一審?fù)彆r(shí)述稱：本案金康公司的起訴是基于《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》的約定而要求財(cái)物返還，并要求各方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;第三人是基于《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》和《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》之間的約定而應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是基于合同的約定而要求第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)金康公司的訴求及理由，一審法院將本案確定為聯(lián)營(yíng)合同糾紛并無(wú)不當(dāng)。
二、關(guān)于昆明航務(wù)局、航海公司應(yīng)否承擔(dān)本案保證金和保障基金的連帶返還責(zé)任。本案金康公司系與融祥公司簽訂的《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》，雖雙方聯(lián)營(yíng)的前提是基于融祥公司與昆明航務(wù)局、航海公司所簽《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》，但昆明航務(wù)局、航海公司既未參與聯(lián)營(yíng)協(xié)議的簽訂，又非聯(lián)營(yíng)協(xié)議相對(duì)方。聯(lián)營(yíng)協(xié)議明確約定金康公司將《項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》中有關(guān)履約保證金和項(xiàng)目組織代建保障基金共計(jì)3000萬(wàn)元，匯入聯(lián)營(yíng)雙方共管的融祥公司銀行專戶，再由融祥公司賬戶匯入昆明航務(wù)局專用賬戶；待約定期滿昆明航務(wù)局依約將該款項(xiàng)足額退還融祥公司后，融祥公司無(wú)條件將款項(xiàng)足額劃入金康公司賬戶。實(shí)際履行中，金康公司分兩次向融祥公司支付3000萬(wàn)元，融祥公司向金康公司出具了兩張收據(jù)。融祥公司向昆明航務(wù)局支付3000萬(wàn)元，昆明航務(wù)局向融祥公司出具收條。后昆明航務(wù)局退給融祥公司6348400元，融祥公司將6348400元退給金康公司。期間，昆明航務(wù)局曾兩次向融祥公司出具《承諾書(shū)》，承諾所收到的3000萬(wàn)元不會(huì)用作其它用途，到期后一次性全額退回融祥公司；對(duì)已使用的資金提供真實(shí)情況，如2013年9月5日前籌措的資金仍未到位，則退還融祥公司3000萬(wàn)元。后融祥公司也向金康公司出具《承諾書(shū)》，確認(rèn)根據(jù)《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》除已退還的6348400元，還應(yīng)退32285350元（按月息2.5%和月財(cái)務(wù)費(fèi)2.5%計(jì)算），承諾于2014年5月2日前還清。從上述履行情況，昆明航務(wù)局并未直接收取金康公司保證金和保障基金，也未向金康公司出具收據(jù)并作出承諾，金康公司支付的3000萬(wàn)元雖最終付到了昆明航務(wù)局賬上，但金康公司與融祥公司之間，融祥公司與昆明航務(wù)局、航海公司之間是分別履行各自的合同義務(wù)，兩者之間存在不同的法律關(guān)系。本案系合同糾紛，金康公司依據(jù)聯(lián)營(yíng)協(xié)議已支付但尚未收回的款項(xiàng)應(yīng)由合同相對(duì)方融祥公司負(fù)責(zé)返還，并由融祥公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雖然昆明航務(wù)局原局長(zhǎng)與航海公司法定代表人串通挪用了昆明航務(wù)局賬上的保證金款項(xiàng)，已構(gòu)成刑事犯罪，但其行為不構(gòu)成對(duì)金康公司的民事侵權(quán)，因而一審法院依據(jù)合同相對(duì)性原則及合同法的相關(guān)規(guī)定，駁回金康公司要求昆明航務(wù)局、航海公司承擔(dān)連帶責(zé)任和賠償責(zé)任的訴請(qǐng)并無(wú)不當(dāng)。對(duì)于昆明航務(wù)局應(yīng)退還融祥公司的23651600元，一審法院認(rèn)定早已逾期，而融祥公司怠于行使到期債權(quán)，金康公司可以依法另行向昆明航務(wù)局主張權(quán)利，故本案對(duì)此不予處理。
綜上所述，金康公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)160058元，由廣東金康投資有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 張 雋
審判員 王 莉
審判員 朱湘歸
二〇一八年十一月九日
法官助理程似錦
書(shū)記員鄧嬌玲
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