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湖北坤艷藥業(yè)有限責(zé)任公司、湖北民康制藥有限公司聯(lián)營合同糾紛再審民事判決書
時間：2020年03月19日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3771 收藏[0]湖北省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2018）鄂民再140號
再審申請人（一審原告暨反訴被告、二審被上訴人）：湖北坤艷藥業(yè)有限責(zé)任公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵經(jīng)濟開發(fā)區(qū)（三峽移民產(chǎn)業(yè)園）。
法定代表人：王春，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李海波，湖北百思特律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告暨反訴原告、二審上訴人）：湖北民康制藥有限公司，住所地：湖北省宜昌市西陵區(qū)西壩路50號。
法定代表人：李美林，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：劉學(xué)彬，湖北嘉石信律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：胡志雄，湖北黃鶴律師事務(wù)所律師。
原審第三人：湖北民康坤艷制藥有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵經(jīng)濟開發(fā)區(qū)鄢家河村六組161號。
法定代表人：李東泰，該公司董事長。
委托訴訟代理人：劉學(xué)彬，湖北嘉石信律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：胡志雄，湖北黃鶴律師事務(wù)所律師。
再審申請人湖北坤艷藥業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱坤艷藥業(yè)公司）因與被申請人湖北民康制藥有限公司（以下簡稱民康制藥公司）及原審第三人湖北民康坤艷制藥有限公司（以下簡稱民康坤艷公司）聯(lián)營合同糾紛一案，不服本院（2016）鄂民終77號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2017年12月25日作出（2017）最高法民申167號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。再審申請人坤艷藥業(yè)公司的委托訴訟代理人李海波，被申請人民康制藥公司及原審第三人民康坤艷公司的共同委托訴訟代理人劉學(xué)彬、胡志雄到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
坤艷藥業(yè)公司申請再審請求：撤銷本院（2016）鄂民終77號民事判決，維持湖北省宜昌市中級人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00066號民事判決，并判令民康制藥公司向坤艷藥業(yè)公司支付賠償金額自一審判決作出之日起至實際給付之日止按照銀行同期同類利率計算的利息。理由如下：一、二審判決認(rèn)定坤艷藥業(yè)公司違約錯誤。二審法院機械理解《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》第六條“（一）甲方（民康公同）權(quán)利義務(wù)”第2項“甲方協(xié)助乙方，在本合同簽訂之日起60日內(nèi)，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完畢，設(shè)備到位”，錯誤得出坤艷藥業(yè)公司未按約定完成合同義務(wù)構(gòu)成違約的結(jié)論。從整個合同的框架結(jié)構(gòu)及約定內(nèi)容聯(lián)系起來看，能得出清晰結(jié)論：坤艷藥業(yè)公司的投資為在其先期已征土地上的廠房、配套設(shè)施等固定資產(chǎn)，即土建投入。在關(guān)于投資約定的第三條中并未約定坤艷藥業(yè)公司承擔(dān)設(shè)備采購款的義務(wù)。而關(guān)于設(shè)備的約定恰恰出現(xiàn)在合同的第六條“（一）甲方（民康公同）權(quán)利義務(wù)”中，雙方協(xié)商的本意就是坤艷藥業(yè)公司負(fù)責(zé)出資建設(shè)廠房，民康制藥公司負(fù)責(zé)設(shè)備供應(yīng)。坤艷藥業(yè)公司負(fù)責(zé)人于2013年7月5日致民康制藥公司負(fù)責(zé)人的函件中，清楚地表明“原料倉庫、成品倉庫完工，制劑車間確保7月30日前完工，工藝設(shè)備民康投兩千多萬元，7月15日前進廠”，而民康制藥公司在接收該函件后并未提出任何異議。直至2014年8月，銀杏達膜注射液仍未完成再注冊的情況下，民康制藥公司才要求坤艷藥業(yè)公司再出資1200萬元購買設(shè)備。民康制藥公司已與第三方設(shè)備供應(yīng)商簽訂了7份設(shè)備采購合同，也已自行支付了設(shè)備預(yù)付款194.748萬元，如果坤艷藥業(yè)公司負(fù)責(zé)設(shè)備款，民康制藥公司不必自掏腰包。因此，對于雙方有爭議的設(shè)備投資款的承擔(dān)問題，請求法院從雙方履行合同的具體行為、背景、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。二、二審判決認(rèn)定民康制藥公司不存在違約錯誤。1.民康制藥公司未履行將其全部固定資產(chǎn)進行評估作價入股的義務(wù)，也未履行將無形資產(chǎn)納入民康坤艷公司的義務(wù)。2.雙方合作矛盾的起源均來自于雙方前期聯(lián)營擬投入生產(chǎn)的拳頭產(chǎn)品即銀杏達膜注射液的藥品批準(zhǔn)文號突然被國家食品藥品監(jiān)督管理總局在國家數(shù)據(jù)庫中予以刪除，此舉意味著該產(chǎn)品已無法上市銷售，亦喪失了生產(chǎn)或通過GMP（藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范）認(rèn)證的前提條件。民康制藥公司意識到繼續(xù)對銀杏達膜注射液項目的投資存在巨大風(fēng)險，產(chǎn)生了不再投資的想法，之后更是以坤艷藥業(yè)公司資金不到位為由，擅自撤走工作人員，不再合作，其主觀惡意相當(dāng)明顯。三、在雙方整個合作過程之中，坤艷藥業(yè)公司始終是在誠信地履行合同義務(wù)，不論是銀杏達膜注射液藥品批準(zhǔn)文號問題出現(xiàn)前后，都是抱著良好的愿望與民康制藥公司友好合作，而民康制藥公司在銀杏達膜注射液藥品出現(xiàn)投資風(fēng)險后，不顧雙方合作合并的本意和雙方的合同、不顧坤艷藥業(yè)公司投資數(shù)千萬元代建車間等事實，一走了之。二審判決沒有認(rèn)定民康制藥公司的違約行為，也沒有對雙方的糾紛給出一個具體的解決方案，認(rèn)為對于坤艷藥業(yè)公司投資為民康制藥公司建設(shè)的廠房等固定資產(chǎn)宜在民康坤艷公司清算中解決。從法律關(guān)系上來講，在承擔(dān)了違約責(zé)任的基礎(chǔ)之上，雙方可就有關(guān)賬目、對外經(jīng)濟往來進行清理，而在清算程序中，對于坤艷藥業(yè)公司在自己的土地上為民康制藥公司代建的廠房如何處理，并沒有清晰的法律規(guī)定可供適用。綜上所述，二審判決認(rèn)定坤艷藥業(yè)公司違約的基本事實缺乏證據(jù)證明，沒有綜合雙方履約情況作出正確判斷，認(rèn)定事實錯誤。
民康制藥公司提交意見稱，一、坤艷藥業(yè)公司構(gòu)成違約。其一，坤艷藥業(yè)公司負(fù)有制劑車間、提取車間的設(shè)計義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)設(shè)計嚴(yán)重滯后的違約責(zé)任?！逗泵窨蹬c坤艷藥業(yè)合并重組合同書》第六條“（一）甲方權(quán)利義務(wù)”第2項約定：“甲方協(xié)助乙方，在本合同簽訂之日起60日內(nèi)，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完畢，設(shè)備到位?！睆脑摋l款可以得知，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計系坤艷藥業(yè)公司的義務(wù)，而民康制藥公司僅有協(xié)助義務(wù)。坤艷藥業(yè)公司系設(shè)計合同的主體，翟偉東的參與行為系履行協(xié)助義務(wù)。依據(jù)雙方合同約定，坤艷藥業(yè)公司應(yīng)于2013年2月28日前完成相關(guān)設(shè)計，但針劑車間和提取車間設(shè)計的實際完成時間為2013年4月25日和5月5日，民康制藥公司對設(shè)計延遲無任何過錯。其二，坤艷藥業(yè)公司未完全履行建設(shè)制劑車間、提取車間的義務(wù)。《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》第三條第2項明確了針劑車間與提取車間的投資建設(shè)主體為坤艷藥業(yè)公司。車間不僅僅是生產(chǎn)場地還包括生產(chǎn)設(shè)備。本案中，坤艷藥業(yè)公司建設(shè)的廠房始終未通過竣工驗收，不符合合同約定的車間建設(shè)要求。其三，坤艷藥業(yè)公司未履行設(shè)備的采購義務(wù)，其主張《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》關(guān)于設(shè)備投資的約定不明，系對合同條款的曲解。合同約定的車間竣工驗收義務(wù)本身就包含了設(shè)備投資義務(wù)；從合同約定文義看，民康制藥公司對于“設(shè)備到位”僅系協(xié)助義務(wù)；從雙方約定的入股比例看，民康公司有幾億資產(chǎn)且以其全部資產(chǎn)評估作價入股，坤艷藥業(yè)公司若要占40%股份，理應(yīng)由坤艷藥業(yè)公司出資購買設(shè)備。其四，坤艷藥業(yè)公司無相應(yīng)的藥品生產(chǎn)行業(yè)經(jīng)驗，所以合同約定民康制藥公司在車間設(shè)計及設(shè)備采購上履行協(xié)助義務(wù)，但該協(xié)助義務(wù)并不改變合同約定的投資義務(wù)主體。坤艷藥業(yè)公司以民康制藥公司簽訂相應(yīng)的設(shè)備采購合同為由，主張設(shè)備價款由民康制藥公司投資，實際是混淆了設(shè)備的選定與設(shè)備價款出資兩個不同的概念，其主張設(shè)備由民康制藥公司投資沒有事實依據(jù)。二、民康制藥公司不存在任何違約行為，不應(yīng)承擔(dān)坤艷藥業(yè)公司的任何損失。坤艷藥業(yè)公司與民康制藥公司的聯(lián)營合同終止的原因系坤艷藥業(yè)公司的違約行為造成，與銀杏達膜注射液生產(chǎn)批準(zhǔn)文號存在瑕疵沒有關(guān)聯(lián)性。其一，銀杏達膜注射液僅系民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司合作設(shè)立的民康坤艷公司合作生產(chǎn)的藥品品種之一，而不是唯一。銀杏達膜注射液即使存在一定的瑕疵，并不必然導(dǎo)致GMP認(rèn)證不能如期通過，而制劑車間、提取車間的建設(shè)未完成，必然導(dǎo)致藥品GMP認(rèn)證不能通過，從而不能生產(chǎn)任何藥品，導(dǎo)致雙方的合同目的不能實現(xiàn)。其二，能否通過GMP認(rèn)證主要看藥品生產(chǎn)車間是否具備條件，是否有良好的生產(chǎn)設(shè)備等。即使有相應(yīng)的藥品生產(chǎn)批文，如車間不合格，也要收回GMP認(rèn)證，印證GMP認(rèn)證未通過與藥品生產(chǎn)批文存在瑕疵無因果關(guān)系。其三，本案中，雙方合同明確約定由坤艷藥業(yè)公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)廠房的建設(shè)及生產(chǎn)設(shè)備的投資，坤艷藥業(yè)公司明確表示不出資購買車間的設(shè)備，那么制劑車間、提取車間也就無法建成，必然導(dǎo)致銀杏達膜注射液在聯(lián)營體無法通過GMP認(rèn)證，從而無法實現(xiàn)雙方合并重組的目的。因此，雙方聯(lián)營合同無法繼續(xù)履行系坤艷藥業(yè)公司違約拒不履行義務(wù)導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)造成的，應(yīng)由坤艷藥業(yè)公司承擔(dān)全部的違約責(zé)任。三、坤艷藥業(yè)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)進行再審。1.本案系按照二審程序進行審理，一審判決生效后，坤艷藥業(yè)公司未提起上訴，其對一審判決認(rèn)定的事實并無異議，但申請再審稱二審判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明，其主張自相矛盾。2.坤艷藥業(yè)公司的再審請求超出了一審訴訟請求，不符合相關(guān)程序的規(guī)定。其在原審中沒有變更訴訟請求，一審判決民康公司賠償預(yù)期利益損失，違反了不告不理原則。3.關(guān)于民康坤艷公司的固定資產(chǎn)投入，因民康坤艷公司被判決解散后，依法應(yīng)由股東組成清算組進行清算。二審法院認(rèn)為應(yīng)由雙方在民康坤艷公司清算中解決符合公司法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，不存在適用法律錯誤。綜上，坤艷藥業(yè)公司的再審請求無事實依據(jù)，請求駁回坤艷藥業(yè)公司的再審請求，維持二審判決。
民康坤艷公司述稱，其意見與民康制藥公司的答辯意見相同。
坤艷藥業(yè)公司向一審法院起訴請求：1.解除其與民康制藥公司簽訂的《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》；2.解散民康坤艷公司；3.民康制藥公司賠償坤艷藥業(yè)公司直接損失37316523.68元及從2015年3月20日起至生效判決確定的給付之日止按同期銀行貸款利率計算的利息損失，并賠償坤艷藥業(yè)公司必然發(fā)生的無效資產(chǎn)拆除費用；或賠償按銀杏達膜注射液利潤水平計算的坤艷藥業(yè)公司預(yù)期利益損失。
民康制藥公司反訴請求判令：1.解除其與坤艷藥業(yè)公司簽訂的《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》；2.終止民康坤艷公司并清算；3.坤艷藥業(yè)公司賠償民康制藥公司損失40623793.98元。
一審法院認(rèn)定事實：民康制藥公司系持有140余個藥品生產(chǎn)批準(zhǔn)文號并擬廠址搬遷的藥品生產(chǎn)企業(yè)，坤艷藥業(yè)公司系僅具有中成藥生產(chǎn)資質(zhì)并正在進行生產(chǎn)線改擴建的藥品生產(chǎn)企業(yè)。經(jīng)宜昌市夷陵區(qū)人民政府協(xié)調(diào)，前述兩企業(yè)擬合并重組，以實現(xiàn)優(yōu)勢互補。為此，民康制藥公司與宜昌市夷陵區(qū)人民政府于2012年12月4日簽訂《湖北民康制藥搬遷擴建項目投資協(xié)議書》，約定民康制藥公司企業(yè)整體搬遷至夷陵區(qū)夷陵經(jīng)濟開發(fā)區(qū)并投資5億元與坤艷藥業(yè)公司合并重組并成立民康坤艷公司，宜昌市夷陵區(qū)人民政府還向民康制藥公司出具了《夷陵區(qū)人民政府優(yōu)惠政策承諾書》。2012年12月28日，民康制藥公司（甲方）與坤艷藥業(yè)公司（乙方）根據(jù)前述投資協(xié)議條款，并基于民康制藥公司目前正在生產(chǎn)的主要贏利產(chǎn)品銀杏達膜注射液盡快在新址通過GMP認(rèn)證并盡快投入生產(chǎn)的客觀需要，簽訂了《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》，主要內(nèi)容為：雙方成立合并重組籌建領(lǐng)導(dǎo)小組，由甲方實際控制人李東泰、乙方總經(jīng)理王基坤任正副組長的領(lǐng)導(dǎo)小組，確保在2013年6月底前完成重組；重組后，甲方占新公司股份為60%，乙方占40%；甲方應(yīng)于合同簽訂后60日內(nèi)將其全部固定資產(chǎn)進行評估作價入股，乙方也應(yīng)于合同簽訂后60日內(nèi)將其應(yīng)納入新公司的固定資產(chǎn)評估完畢（雙方無形資產(chǎn)全部納入新公司）；雙方評估資產(chǎn)，如甲與乙方大于約定所設(shè)的股權(quán)比例，甲與乙方可按所持股權(quán)比例扣減資產(chǎn)再評估入股比例（注：指各方可以增減擬納入合作企業(yè)的部分資產(chǎn)以最終實現(xiàn)6：4股權(quán)比例不變）；甲方針劑車間與提取車間沒有合并前在原乙方土地上由乙方投資竣工驗收后，乙方資產(chǎn)評估作價入股；甲方協(xié)助乙方，在合同簽訂之日起60日內(nèi)，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完畢，設(shè)備到位；合并前的債務(wù)，由各自承擔(dān)；等。合同簽訂后，民康制藥公司指派其負(fù)責(zé)人翟偉東全面負(fù)責(zé)新公司廠址建設(shè)。2013年1月24日，經(jīng)翟偉東同意，坤艷藥業(yè)公司以自己名義與原承擔(dān)坤艷藥業(yè)公司二期項目設(shè)計工作的武漢輕工建筑設(shè)計有限公司簽訂了《設(shè)計補充協(xié)議》，委托其按合并重組要求重新設(shè)計，即將坤艷藥業(yè)公司已設(shè)計并完成大部分施工的原綜合制劑大樓變更設(shè)計為液體制劑車間（設(shè)計完成期限為2013年4月25日）、將原提取車間變更為倉庫（設(shè)計完成期限為2013年2月9日），并新增提取車間（設(shè)計完成期限為2013年5月5日）、固體制劑車間（期限待定）、動物實驗房（設(shè)計完成期限為2013年4月25日）。
在設(shè)計合同履行過程中，由于液體制劑車間與提取車間于2013年5月2日才通過湖北省食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)、期間存在設(shè)計變更等原因，致設(shè)計工程延至2013年9月基本完成。其中，武漢輕工建筑設(shè)計有限公司于2013年6月完成液體制劑車間（該車間系銀杏達膜注射液主要生產(chǎn)車間）及提取車間土建施工圖。坤艷藥業(yè)公司于2013年7月進行液體制劑車間施工并于同年9月完成主體結(jié)構(gòu)驗收；2014年6月，坤艷藥業(yè)公司完成了提取車間施工并通過了主體結(jié)構(gòu)驗收；前述兩車間施工合同價約2014萬元（由于設(shè)計的固體制劑車間、動物實驗房需在新公司擬新征土地上建設(shè)，而該土地尚未征用，故未施工）。
為了實現(xiàn)新公司于2013年底實現(xiàn)銀杏達膜注射液完成GMP認(rèn)證并投產(chǎn)目標(biāo)，民康制藥公司從2013年4月19日起開始采購小容量注射液（主要為銀杏達膜注射液）生產(chǎn)設(shè)備，至2014年6月26日，以民康制藥公司或民康坤艷公司名義共與第三方簽訂《設(shè)備采購合同》8份，涉及合同總金額1045.12萬元（已支付預(yù)付款481.998萬元）。坤艷藥業(yè)公司也于2013年8月投資50余萬元將原研發(fā)中心裝修設(shè)計為新公司辦公樓并更換為新公司牌匾，并于2013年9月足額支付首期出資款240萬元與民康制藥公司共同注冊成立了民康坤艷公司（系合并后新公司注冊名稱；注冊資本3000萬元，首期出資按出資比例各20%；登記股東分別為民康制藥公司及坤艷藥業(yè)公司；法定代表人為李東泰），還于2013年11月6日舉辦“民康制藥公司成立60周年暨民康坤艷公司慶典”等事宜。
因民康制藥公司在2008年藥品再注冊申請中（該種藥品注冊再申請按規(guī)定每五年進行一次）未能提供銀杏達膜注射液追溯性文件，致該藥品被列入（民康制藥公司有權(quán)生產(chǎn)的）“待查品種”。2013年7月，國家食品藥品監(jiān)督管理總局在藥品注冊國家數(shù)據(jù)庫調(diào)整時未就民康制藥公司享有銀杏達膜注射液批準(zhǔn)文號持有權(quán)予以重新登記，使該藥通過GMP認(rèn)證（即享有生產(chǎn)權(quán)的認(rèn)證）失去前提條件。民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司為了取得銀杏達膜注射液再注冊申請，于2013年7月23日共同向國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)出申請再注冊的請示報告，還多次向有關(guān)部門反映，未果。由于國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)出通告要求“所有未通過新版GMP認(rèn)證的藥品生產(chǎn)企業(yè)自2014年1月1日起一律停止注射液……的生產(chǎn)”，民康制藥公司遂于2014年1月1日起停止了其所有小容量注射液的生產(chǎn)。鑒于銀杏達膜注射液再注冊申請所面臨的困難，雙方將銀杏達膜注射液通過GMP認(rèn)證的預(yù)期時間延至2014年底。2014年4月12日，民康坤艷公司基于液體制劑車間已具備設(shè)備安裝調(diào)試并需提前對生產(chǎn)廠址實施凈化作業(yè)的實際情況，與江蘇揚子江凈化工程有限公司簽訂《工程施工合同》，將小容量注射液生產(chǎn)線（含銀杏達膜注射液）凈化工程二次設(shè)計等發(fā)包給江蘇揚子江凈化工程有限公司施工，合同價款1086萬元（民康坤艷公司已預(yù)付工程款217.2萬元）。由于此次凈化工程部分施工工序需以生產(chǎn)設(shè)備安裝到位為基礎(chǔ)，而該設(shè)備尚未到位，江蘇揚子江凈化工程有限公司在施工近3個月后撤出了施工現(xiàn)場。因由民康制藥公司收取并控制使用的聯(lián)營體首期出資款僅600萬元，而以設(shè)備采購預(yù)付款及凈化工程預(yù)付款形式支出費用已近500萬元，故此時涉及到前述設(shè)備采購款負(fù)擔(dān)問題，民康制藥公司遂要求“要么以增加股東方式融資，要么坤艷藥業(yè)公司1200萬元資金必須于2014年9月15日到位”，并表示“民康制藥公司不會再投入資金，若坤艷藥業(yè)公司資金不按時到位，則合作難于繼續(xù)”。由于雙方未能就“增加股東方式融資”進行進一步協(xié)商并達成一致，且坤艷藥業(yè)公司又認(rèn)為“其為合作已投入數(shù)千萬元（含新公司首期注冊資本金），而民康制藥公司作為聯(lián)營企業(yè)大股東除支付了360萬元首期注冊資本外無其他投入，現(xiàn)民康制藥公司限期坤艷藥業(yè)公司承擔(dān)全部的設(shè)備采購款，沒有道理”而予以拒絕，致聯(lián)營事務(wù)陷入僵局。坤艷藥業(yè)公司向相關(guān)職能部門進行了反映并請求協(xié)調(diào)。政府相關(guān)職能部門遂于2014年9月起為協(xié)調(diào)前述糾紛而兩次通知民康制藥公司參加協(xié)調(diào)會，坤艷藥業(yè)公司亦數(shù)次發(fā)函要求民康制藥公司繼續(xù)推進GMP認(rèn)證進程，但民康制藥公司以“主要贏利產(chǎn)品銀杏達膜注射液不能在2014年12月31日前完成GMP認(rèn)證，合作時機已喪失，責(zé)任應(yīng)由坤艷藥業(yè)公司承擔(dān)”等為由，予以拒絕，并已自行在原民康制藥公司廠址進行固體制劑車間改造。
另查明，在訴訟過程中，坤艷藥業(yè)公司單方委托湖北華審會計師事務(wù)有限公司就其已投資數(shù)額進行審計，該公司出具《審計報告》載明：截止到2015年3月10日，坤艷藥業(yè)公司為履行合并重組協(xié)議共投入資金本息46280839.49元（包括坤艷藥業(yè)公司完成了倉庫、液體制劑車間、提取車間等主體工程，原研發(fā)中心裝修設(shè)計為新公司辦公樓及標(biāo)牌更換為新公司牌匾等合計投資3287余萬元；支付民康坤艷公司首期出資款240萬元；舉辦“民康制藥公司成立60周年暨民康坤艷公司慶典”等事宜墊資35余萬元；投入的土地使用權(quán)價值670余萬元；前述資金利息成本391余萬元）。民康制藥公司也于2015年5月單方委托湖北佳信聯(lián)合會計師事務(wù)所編制《銀杏達膜注射液盈利測算報告》，載明：因民康制藥公司已于2014年1月1日停止了銀杏達膜注射液的生產(chǎn)，若擬恢復(fù)至原利潤狀態(tài)約需37.5個月，因此導(dǎo)致利潤損失36355732.66元（按年純利潤11633834.45元計算），另外還支出了人員安置費、合并重組籌備人員工資、液體制劑車間設(shè)備采購預(yù)付款、民康坤艷公司首期注冊資金等費用4268061.32元；前述費用及損失合計40623793.98元。
一審法院認(rèn)為，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司2012年12月28日簽訂的合同雖名為《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》，但雙方成立的民康坤艷公司登記股東為民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司；且合同并未約定注銷原公司（相反，合同還約定原各股東還可另行持有資產(chǎn)，即合同約定的“各股東在新公司外如甲與乙方大于約定所設(shè)的股權(quán)比例，甲與乙方可按所持股權(quán)比例扣減資產(chǎn)再評估入股比例”）；因此，該合同實為聯(lián)營合同。由于該合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示且不違反法律的強制性規(guī)定，為有效合同；由于各方當(dāng)事人對前述合同的性質(zhì)及效力不持異議，予以確認(rèn)。由于雙方僅對《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》解除的責(zé)任及后果存在爭議，一審法院對此評述如下：
一、關(guān)于合同解除的責(zé)任問題
坤艷藥業(yè)公司認(rèn)為“民康制藥公司違背其負(fù)責(zé)設(shè)備采購?fù)度氲某兄Z，且在其要求坤艷藥業(yè)公司先期獨自承擔(dān)設(shè)備采購及安裝費的無理要求被拒絕后，明確表示其不再履行合同，故合同應(yīng)予解除，并應(yīng)由民康制藥公司承擔(dān)違約責(zé)任”，而民康制藥公司認(rèn)為“坤艷藥業(yè)公司對新廠址建設(shè)設(shè)計方的選任不當(dāng)、建設(shè)工期遲延且未能通過竣工驗收，不履行設(shè)備采購款給付義務(wù)，致銀杏達膜注射液喪失了如期通過GMP認(rèn)證時機，雙方合同目的已不能實現(xiàn)；另坤艷藥業(yè)公司還存在未履行向聯(lián)營體交付資產(chǎn)的根本違約行為。故，合同應(yīng)予以解除，并應(yīng)由坤艷藥業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任”。
一審法院認(rèn)為，（一）從查明的情況看，《設(shè)計補充合同》雖名義上由坤艷藥業(yè)公司與武漢輕工建筑設(shè)計有限公司所簽訂，但民康制藥公司實際上不僅參與了該合同的擬訂與修改，還參與了設(shè)計成果接收及設(shè)計費用支出的審核等《設(shè)計補充合同》的簽訂及履行全過程，故民康制藥公司亦為該合同的實際相對方；坤艷藥業(yè)公司只是新公司發(fā)起過程中為履行聯(lián)營義務(wù)的名義上的合同簽署方?，F(xiàn)民康制藥公司單以“該設(shè)計合同系以坤艷藥業(yè)公司名義所簽訂”為由，即辯稱坤艷藥業(yè)公司應(yīng)對設(shè)計單位的選任不當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，違反了誠信原則，不應(yīng)予以支持。另外，從查明的設(shè)計合同履行過程看，雖然存在設(shè)計成果整體延期交付情形，但結(jié)合聯(lián)營方當(dāng)時最緊迫的建設(shè)任務(wù)是基于為銀杏達膜注射液盡快通過GMP認(rèn)證所需而對液體制劑車間進行主體施工的情況看，并無證據(jù)表明該設(shè)計遲延導(dǎo)致了聯(lián)營合同不能履行的后果（事實上，坤艷藥業(yè)公司于2013年9月即已完成了液體制劑車間的主體施工并具備了設(shè)備安裝條件，而聯(lián)營各方至2014年8月尚未完成設(shè)備采購事宜，故現(xiàn)無證據(jù)表明設(shè)計遲延對銀杏達膜注射液GMP認(rèn)證產(chǎn)生實際影響），故民康制藥公司的前述抗辯也無事實依據(jù)。（二）同理，雖然坤艷藥業(yè)公司負(fù)責(zé)建設(shè)的液體制劑車間、提取車間尚未取得竣工驗收備案證，但聯(lián)營方當(dāng)時為銀杏達膜注射液盡快通過GMP認(rèn)證所需的液體制劑車間于2013年9月完成主體驗收后，已具備了繼續(xù)進行設(shè)備安裝調(diào)試的條件（事實上，民康坤艷公司與江蘇揚子江凈化工程有限公司于2014年4月12日簽訂《工程施工合同》并進行了施工，該合同履行也并未因“廠房主體竣工驗收問題”而受到阻礙）；況且，聯(lián)營合同并未對該竣工驗收時間進行約定，民康制藥公司也從未對該義務(wù)進行過催告。因此，民康制藥公司現(xiàn)辯稱“坤艷藥業(yè)公司因未履行前述廠房的竣工驗收義務(wù)”屬于根本違約行為，沒有事實依據(jù)。（三）由于合同并未對“設(shè)備采購款”給付義務(wù)的承擔(dān)進行明確約定，且坤艷藥業(yè)公司也并未就其主張的“民康制藥公司承諾其負(fù)責(zé)設(shè)備采購款給付”提供充分證據(jù)，應(yīng)視為約定不明。依交易慣例，此時各聯(lián)營方應(yīng)按持股比例同時履行（即便民康制藥公司辯稱付款義務(wù)方應(yīng)為新公司，但由于此時新公司已無有效資本，各股東也應(yīng)按章程規(guī)定比例補繳出資）。若單就設(shè)備采購款補繳出資而言，由于合同采購價為1045.12萬元，則坤艷藥業(yè)公司應(yīng)補繳出資額約為170萬元（扣除已首期出資240萬元）；即便將即將支出的凈化工程款1086萬元計入（此時坤艷藥業(yè)公司按40%股份計算需補繳出資約430萬元），則合計補繳額也應(yīng)為600萬元左右。因此，民康制藥公司要求“坤艷藥業(yè)公司于2014年9月15日前另付款1200萬元，民康制藥公司不再投資，否則合同難于繼續(xù)履行”沒有合同及法律依據(jù)。相反，坤艷藥業(yè)公司此時拒絕履行該要求并請求雙方對繼續(xù)出資問題進行協(xié)商，符合合同法關(guān)于同時履行抗辯權(quán)行使及誠信履行的相關(guān)法律規(guī)定。（四）現(xiàn)已查明，聯(lián)營雙方以現(xiàn)金出資方式成立了新公司（即民康坤艷公司）后，主要圍繞銀杏達膜注射液通過GMP認(rèn)證進行建設(shè)，均尚未履行“將各自資產(chǎn)予以評估并以實物出資方式納入新公司的資產(chǎn)范圍”義務(wù)，合同履行各方也均未向?qū)Ψ酱吒嬖摿x務(wù)；故民康制藥公司主張“坤艷藥業(yè)公司未履行將液體制劑車間、提取車間等實物資產(chǎn)納入新公司資產(chǎn)范圍并辦理權(quán)屬證書義務(wù)而構(gòu)成根本違約”，與各方實際履行聯(lián)營合同的實際過程不符，不應(yīng)予以支持。綜上，民康制藥公司主張坤艷藥業(yè)公司構(gòu)成根本違約因無事實依據(jù)而不能成立。并且，依《中華人民共和國合同法》第九十四條第（三）項“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人可以解除合同”之規(guī)定，在民康制藥公司未就其主張的“設(shè)計合同選任責(zé)任、廠房竣工驗收并交付新公司義務(wù)的履行”等違約責(zé)任履行向坤艷藥業(yè)公司催告義務(wù)之前，其實際上也不享有合同解除權(quán)。
合同各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)基于合同的整體目的而誠信履行合同義務(wù)。具體到本案，根據(jù)雙方為履行聯(lián)營合同而重新規(guī)劃的總體平面圖及坤艷藥業(yè)公司實際履行行為（如已規(guī)劃建設(shè)的提取車間、已規(guī)劃的固體制劑車間及動物實驗大樓等與銀杏達膜注射液生產(chǎn)并無關(guān)聯(lián)性），并考慮到民康制藥公司持有多個藥品批準(zhǔn)文號、雙方聯(lián)營合同載明的“強強聯(lián)合、優(yōu)勢互補”“合并重組成新公司”之表述的情況看，雙方合同的根本目的在于法人型聯(lián)營，銀杏達膜注射液只是聯(lián)營初期擬投產(chǎn)的藥品之一。此時聯(lián)營各方應(yīng)基于該合同目的的整體性及已履行情況善意履行合同義務(wù)。坤艷藥業(yè)公司在民康制藥公司所持有銀杏達膜注射液批準(zhǔn)文號存在權(quán)利瑕疵而在短期內(nèi)甚或已根本不可能通過GMP認(rèn)證的情況下，不僅未因此向民康制藥公司主張責(zé)任，相反，其一邊以“配合民康制藥公司向有關(guān)部門申請或申訴”方式積極解決合同履行障礙，還一邊基于合同目的的整體性繼續(xù)履行了新公司成立及辦公條件的創(chuàng)建、提取車間建設(shè)等義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誠信履行合同的行為。反觀民康制藥公司，其雖在聯(lián)營合同履行前期并未對坤艷藥業(yè)公司的主要履約行為提出異議，但從2013年7月起“因銀杏達膜注射液批準(zhǔn)文號存在權(quán)利瑕疵使銀杏達膜注射液GMP認(rèn)證難于如期通過”的風(fēng)險出現(xiàn)后，將本應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任的該風(fēng)險歸責(zé)于坤艷藥業(yè)公司未滿足其“坤艷藥業(yè)公司于2014年9月15日前另付制劑車間設(shè)備采購款1200萬元，民康制藥公司不再承擔(dān)設(shè)備采購款”的不正當(dāng)要求所致，并拒絕坤艷藥業(yè)公司繼續(xù)履行要求及相關(guān)政府機構(gòu)協(xié)調(diào)要求，以聯(lián)營合同目的已不能實現(xiàn)為由明確表示終止合同的履行（即民康制藥公司2015年1月12日回函表述的“機既已失，時不再來”），造成坤艷藥業(yè)公司投資3000余萬元所形成資產(chǎn)被閑置的后果，屬不誠信履行合同的行為。此時，作為違約方的民康制藥公司不享有《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”所規(guī)定的合同解除權(quán)。相反，民康制藥公司在其要求坤艷藥業(yè)公司單方履行義務(wù)的不當(dāng)要求被拒絕后，明確表示不再履行聯(lián)營合同，并致?lián)p失持續(xù)擴大，此時坤艷藥業(yè)公司請求解除聯(lián)營合同，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第（二）項“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”之合同解除權(quán)規(guī)定，應(yīng)予支持。
二、關(guān)于合同解除后違約責(zé)任的承擔(dān)問題
依照《中華人民共和國合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”之規(guī)定，雙方據(jù)《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》而成立并作為其聯(lián)營平臺的民康坤艷公司應(yīng)予解散，且作為股東的民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司對此亦均不持異議，予以確認(rèn)。雖然民康制藥公司及民康坤艷公司認(rèn)為，依照《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答〉的通知》第七條第（一）項“聯(lián)營體為企業(yè)法人的，聯(lián)營體因聯(lián)營合同的解除而終止。聯(lián)營的財產(chǎn)經(jīng)過清算清償債務(wù)有剩余的，按照約定或聯(lián)營各方的出資比例進行分配”之規(guī)定，民康坤艷公司應(yīng)表述為“終止”而非“解散”，并應(yīng)當(dāng)在本案中進行清算；但一審法院認(rèn)為，前述通知系最高人民法院于1990年頒布的司法解釋，而《中華人民共和國公司法》系由全國人民代表大會常務(wù)委員會于1993年頒布的部門法，且《中華人民共和國公司法》對有限責(zé)任公司的解散（而不表述為終止）及清算程序（即公司解散的，應(yīng)由股東成立清算組、債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員成立清算組進行清算）均作出了不同規(guī)定，依法律適用的基本原則（即法律位階、新法優(yōu)于舊法），本案應(yīng)適用《中華人民共和國公司法》相關(guān)規(guī)定，即判決民康坤艷公司解散，且駁回民康制藥公司請求在本案中對民康坤艷公司進行清算的反訴請求。
現(xiàn)已查明，據(jù)坤艷藥業(yè)公司投資《審計報告》載明的情況，坤艷藥業(yè)公司截止2015年3月10日為履行《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》共直接投入資金3300萬元左右（即未包括資金利息，但包括坤艷藥業(yè)公司完成的倉庫2個、液體制劑車間、提取車間等主體工程，原研發(fā)中心裝修設(shè)計為新公司辦公樓及標(biāo)牌更換為新公司牌匾，舉辦“民康制藥公司成立60周年暨民康坤艷公司慶典”等事宜墊資）。前述投入均系基于聯(lián)營企業(yè)經(jīng)營需要而支出或構(gòu)筑，尤其是倉庫1個、液體制劑車間、提取車間等主體工程（僅涉及建筑成本金額即為2500萬元左右）并不為僅有中成藥生產(chǎn)資質(zhì)的坤艷藥業(yè)公司所需要而閑置，不僅已給坤艷藥業(yè)公司造成投資損失，而且因前述構(gòu)筑物存在于坤艷藥業(yè)公司現(xiàn)有廠址上而可能影響其繼續(xù)生產(chǎn)。但若對前述閑置資產(chǎn)予以拆除，不僅不符合“物盡其用”的原則，而且也與坤艷藥業(yè)公司基于其為藥品生產(chǎn)企業(yè)而通過引進合作方或技術(shù)等方式對閑置資產(chǎn)予以利用之可能性不相符合。因此，基于該合同履行情況，一審法院確認(rèn)合同解除效力不溯及既往，即確認(rèn)民康制藥公司應(yīng)賠償坤艷藥業(yè)公司預(yù)期利益損失，并駁回坤艷藥業(yè)公司要求民康制藥公司賠償其直接支出費用37316523.68元及利息、拆除費用的訴訟請求。關(guān)于預(yù)期利益損失，考慮到聯(lián)營初期主要經(jīng)營業(yè)務(wù)為銀杏達膜注射液生產(chǎn)且坤艷藥業(yè)公司也主張以該注射液生產(chǎn)的利潤作為計算預(yù)期利益的主要依據(jù)，對該主張予以支持；由于企業(yè)使用銀杏達膜注射液藥品批準(zhǔn)文號的期間為五年（法律規(guī)定藥品注冊再申請的周期為五年），且該五年期與坤艷藥業(yè)公司通過引進合作方或技術(shù)等方式對閑置資產(chǎn)予以重新利用之可能需要期間也大體相當(dāng)，故確認(rèn)以銀杏達膜注射液五年期利潤作為坤艷藥業(yè)公司預(yù)期利益的參考依據(jù)；基于雙方確認(rèn)銀杏達膜注射液年純利潤為11633834.45元，依此計算，則坤艷藥業(yè)公司因其持股40%而可分配的五年期利潤約為23267668.9元（計算式11633834.45元×5年×40%股權(quán)）?？紤]到該數(shù)額與坤艷藥業(yè)公司已投入的3300萬元左右資產(chǎn)持續(xù)閑置所導(dǎo)致資金占用損失大體相當(dāng)，故確認(rèn)民康制藥公司應(yīng)賠償坤艷藥業(yè)公司預(yù)期利益損失23267668.9元?？紤]到聯(lián)營各方基于其他藥品生產(chǎn)所可能產(chǎn)生的收益，與坤艷藥業(yè)公司為取得前述銀杏達膜注射液利潤還需支出的資金成本（即折現(xiàn)率）應(yīng)大體相當(dāng)，均不再予以計算。雖然民康制藥公司主張坤艷藥業(yè)公司應(yīng)賠償其因銀杏達膜注射液于2014年1月1日停產(chǎn)所導(dǎo)致的利潤損失，但由于該主張與銀杏達膜注射液因民康制藥公司持有的藥品批準(zhǔn)文號再注冊申請未予批準(zhǔn)而被強制性停產(chǎn)的事實不符，也與聯(lián)營合同解除系因民康制藥公司拒絕繼續(xù)履行合同的事實不符，故對該請求予以駁回。
湖北省宜昌市中級人民法院于2015年9月6日作出（2015）鄂宜昌中民二初字第00066號民事判決：一、解除坤艷藥業(yè)公司與民康制藥公司于2012年12月28日簽訂的《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》；二、解散民康坤艷公司；三、民康制藥公司于判決生效后十日內(nèi)賠償坤艷藥業(yè)公司損失23267668.9元；四、駁回坤艷藥業(yè)公司其他訴訟請求；五、駁回民康制藥公司其他反訴請求。一審案件受理費228383元，由坤艷藥業(yè)公司負(fù)擔(dān)98383元，民康制藥公司負(fù)擔(dān)130000元；財產(chǎn)保全費5000元，由民康制藥公司負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費122460元，由民康制藥公司負(fù)擔(dān)。
民康制藥公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：撤銷一審判決主文第三、五項，改判坤艷藥業(yè)公司賠償民康制藥公司損失40623793.98元。事實和理由：一、由于坤艷藥業(yè)公司未依約完成液體制劑車間、提取車間的竣工驗收，導(dǎo)致廠房GMP認(rèn)證受到嚴(yán)重影響，其行為構(gòu)成根本違約。一審法院認(rèn)定未竣工驗收不影響設(shè)備安裝調(diào)試，適用法律錯誤。二、民康制藥公司參與坤艷藥業(yè)公司與武漢輕工建筑設(shè)計有限公司簽訂的《設(shè)計補充協(xié)議》的修訂和審核工作，并不代表免除坤艷藥業(yè)公司的合同義務(wù)，一審法院將該合同義務(wù)歸于民康制藥公司不當(dāng)。三、《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》第三條約定，針劑車間、提取車間由坤艷藥業(yè)公司投資建設(shè)，竣工驗收后評估作價入股。生產(chǎn)車間并不是生產(chǎn)場地，包含車間的主體工程和設(shè)備，坤艷藥業(yè)公司均應(yīng)承擔(dān)投資義務(wù)。坤艷藥業(yè)公司明確拒絕投資，構(gòu)成違約，并且導(dǎo)致民康制藥公司無法按期搬遷。一審判決認(rèn)定坤艷藥業(yè)公司不構(gòu)成違約，判令民康制藥公司承擔(dān)賠償責(zé)任，適用法律錯誤。四、坤艷藥業(yè)公司違約致使民康制藥公司損失40623793.98元，坤艷藥業(yè)公司應(yīng)予賠償。
坤艷藥業(yè)公司二審答辯稱，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司協(xié)商確定由坤艷藥業(yè)公司負(fù)責(zé)車間土建，由民康制藥公司負(fù)責(zé)設(shè)備采購，而且民康制藥公司已與他人簽訂了設(shè)備采購合同，并預(yù)付了1947480元。在2014年8月之前雙方往來函件中民康制藥公司也沒有要求坤艷藥業(yè)公司支付設(shè)備采購款，坤艷藥業(yè)公司負(fù)責(zé)人王基坤在2013年7月5日發(fā)給民康制藥公司李東泰董事長的《關(guān)于政府調(diào)研情況的匯報》中表明：工藝設(shè)備民康投資兩千多萬元，7月15日前進廠。而民康制藥公司在此后一年多均未對此提出異議。民康制藥公司在銀杏達膜注射液產(chǎn)品注冊出現(xiàn)風(fēng)險時，意圖轉(zhuǎn)移風(fēng)險才是本案糾紛根源。坤艷藥業(yè)公司在簽訂及履行《設(shè)計補充協(xié)議》過程中沒有任何過錯。雖然合同是坤艷藥業(yè)公司簽訂，但設(shè)計單位選定、合同內(nèi)容修訂、定稿等均是民康制藥公司主導(dǎo)，坤艷藥業(yè)公司僅是簽訂合同、支付設(shè)計款，最終也沒有因設(shè)計影響項目建設(shè)進度。坤艷藥業(yè)公司全心全意合作，而民康制藥公司毫無誠信。請求駁回上訴，維持原判。
原審第三人民康坤艷公司同意民康制藥公司的意見。
本院二審認(rèn)定事實：一審判決查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
二審另查明，至二審辯論終結(jié)前銀杏達膜注射液未能再注冊。
本院二審認(rèn)為，本案爭議焦點為：1.民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司在履行合同中有無違約行為；2.民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司有無損失以及責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。結(jié)合當(dāng)事人的訴辯觀點及案件事實，評析如下：
一、關(guān)于民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司在履行合同中有無違約行為的問題
坤艷藥業(yè)公司認(rèn)為，民康制藥公司違背其負(fù)責(zé)設(shè)備采購?fù)度氲某兄Z，且在其要求坤艷藥業(yè)公司先期獨自承擔(dān)設(shè)備采購及安裝費的無理要求被拒絕后，明確表示其不再履行合同，故合同應(yīng)予解除，并應(yīng)由民康制藥公司承擔(dān)違約責(zé)任。民康制藥公司認(rèn)為，坤艷藥業(yè)公司對新廠址建設(shè)設(shè)計方的選任不當(dāng)、建設(shè)工期遲延且未能通過竣工驗收，不履行設(shè)備采購款給付義務(wù)，致銀杏達膜注射液喪失了如期通過GMP認(rèn)證時機，雙方合同目的已不能實現(xiàn)；另坤艷藥業(yè)公司還存在未履行向聯(lián)營體交付資產(chǎn)的根本違約行為。故，合同應(yīng)予以解除，并應(yīng)由坤艷藥業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任。
本院認(rèn)為，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司簽訂的《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，為有效合同。該合同約定：甲方針劑車間與提取車間沒有合并前在原乙方土地上由乙方投資竣工驗收后，乙方資產(chǎn)評估作價入股；甲方協(xié)助乙方，在合同簽訂之日起60日內(nèi)，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完畢，設(shè)備到位。從該約定看，針劑車間、提取車間由乙方即坤艷藥業(yè)公司投資竣工驗收，民康制藥公司協(xié)助坤艷藥業(yè)公司在合同簽訂之日起60日內(nèi)，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完畢，設(shè)備到位。坤艷藥業(yè)公司不僅應(yīng)承擔(dān)針劑車間、提取車間主體工程的投資義務(wù)，還應(yīng)承擔(dān)工藝設(shè)計以及設(shè)備到位的合同義務(wù)。民康制藥公司僅是協(xié)助義務(wù)，投資義務(wù)仍是坤艷藥業(yè)公司。坤艷藥業(yè)公司主張民康制藥公司承諾負(fù)責(zé)設(shè)備采購款，但坤艷藥業(yè)公司未就此提交充分證據(jù)支持。一審判決認(rèn)定設(shè)備采購款給付義務(wù)的承擔(dān)合同約定不明不當(dāng)。至于民康制藥公司出資采購部分設(shè)備并支付部分采購款的行為并不改變合同義務(wù)承擔(dān)主體的約定，這是民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司的債務(wù)關(guān)系，而且民康制藥公司已在本案中向坤艷藥業(yè)公司主張了相應(yīng)權(quán)利，坤艷藥業(yè)公司以民康制藥公司與他人簽訂合同、支付款項為由主張合同義務(wù)主體為民康制藥公司與合同約定不符，也無法律依據(jù)。坤艷藥業(yè)公司還認(rèn)為，其致民康制藥公司的函件中有關(guān)于民康制藥公司工藝設(shè)備投資兩千多萬元，民康制藥公司未對此提出異議，民康制藥公司即認(rèn)可應(yīng)由其承擔(dān)設(shè)備投資義務(wù)。首先，函件并不構(gòu)成新的要約承諾，不改變合同約定。民康制藥公司是否否認(rèn)坤艷藥業(yè)公司的陳述，也并不能改變合同約定，不構(gòu)成合同變更。其次，該函所稱民康制藥公司就工藝設(shè)備投資兩千多萬元與已查明的事實也不符，并不屬實，不能以此作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。坤艷藥業(yè)公司主張應(yīng)由民康制藥公司負(fù)責(zé)設(shè)備出資的理由不能成立。因坤艷藥業(yè)公司未按約完成在合同簽訂之日起60日內(nèi)，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完畢，設(shè)備到位的合同義務(wù)，其行為構(gòu)成違約。坤艷藥業(yè)公司還主張，其在簽訂和履行《設(shè)計補充協(xié)議》過程中沒有任何不當(dāng)行為，民康制藥公司才是該協(xié)議的主體。但該協(xié)議系由坤艷藥業(yè)公司簽訂，其系合同主體。民康制藥公司參與設(shè)計單位的選定、合同內(nèi)容的修訂、定稿等，正是民康制藥公司履行協(xié)助義務(wù)的行為，并不能證明該合同主體原本就是或者是變更為民康制藥公司。坤艷藥業(yè)公司主張民康制藥公司有違約行為，未將固定資產(chǎn)進行評估后作價入股、未將無形資產(chǎn)全部納入民康坤艷公司，但合同對此并未約定完成的時間，即使是合同約定的民康制藥公司應(yīng)在2015年12月3日前完成廠房搬遷，坤艷藥業(yè)公司在2015年4月9日提起本案訴訟時尚未到履行期限，坤艷藥業(yè)公司主張民康制藥公司違約并無合同依據(jù)。坤艷藥業(yè)公司雖有違約行為，但考慮到民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司合作主要是基于銀杏達膜注射液較好的經(jīng)營前景，而銀杏達膜注射液未能通過注冊的重要原因之一在于未能提供追溯性文件，車間問題只是其中部分因素，因此坤艷藥業(yè)公司的行為并不構(gòu)成根本違約。因為合同履行過程中，對于出現(xiàn)原合同未約定以及約定不明的問題，雙方未能協(xié)商一致，雙方均要求解除合同，一審判決解除合同并解散民康坤艷公司，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司對此均未提出異議，二審對該節(jié)處理予以維持。
二、關(guān)于民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司有無損失以及責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)的問題
一審判決認(rèn)定民康制藥公司違約，并判決民康制藥公司賠償坤艷藥業(yè)公司的預(yù)期利益損失。因本案中違約方為坤艷藥業(yè)公司，坤艷藥業(yè)公司無權(quán)要求民康制藥公司賠償其損失或者預(yù)期利益。何況，一審判決按照銀杏達膜注射液的利潤計算預(yù)期利益，而銀杏達膜注射液未能注冊，民康制藥公司已不得生產(chǎn)該藥品，不可能產(chǎn)生預(yù)期利益。一審判決民康制藥公司賠償坤艷藥業(yè)公司預(yù)期利益不當(dāng)，本院二審予以糾正。至于民康制藥公司主張的銀杏達膜注射液利潤損失，因未能注冊的原因在于無法提供追溯性文件和車間未能達到要求，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司均有責(zé)任，相應(yīng)利潤損失各自承擔(dān)。其他問題如民康坤艷公司的固定資產(chǎn)投入等問題，宜在民康坤艷公司清算中解決。
本院于2016年9月18日作出（2016）鄂民終77號民事判決：一、維持湖北省宜昌市中級人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00066號民事判決第一、二、四、五項；二、撤銷湖北省宜昌市中級人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00066號民事判決第三項。一審本訴案件受理費228383元，由坤艷藥業(yè)公司負(fù)擔(dān)；財產(chǎn)保全費5000元，由坤艷藥業(yè)公司負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費122460元，由民康制藥公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費403056元，由民康制藥公司負(fù)擔(dān)201528元，坤艷藥業(yè)公司負(fù)擔(dān)201528元。
本院再審過程中，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。
本院再審查明，二審查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
本院再審認(rèn)為，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司2012年12月28日簽訂的合同雖名為《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》，但雙方成立的民康坤艷公司登記股東為民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司，且合同并未約定注銷原公司（相反，合同還約定原各股東還可另行持有資產(chǎn)，即合同約定的“各股東在新公司外如雙方大于約定所設(shè)的股權(quán)比例，雙方可按所持股權(quán)比例扣減資產(chǎn)再評估入股比例”），因此，該合同實為聯(lián)營合同。該合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示且不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，為有效合同。由于各方當(dāng)事人對前述合同的性質(zhì)及效力不持異議，本院予以確認(rèn)。原審判決解除合同并解散民康坤艷公司，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司對此均未提出異議，本院對該節(jié)處理予以維持。公司解散的，應(yīng)由股東成立清算組，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員成立清算組進行清算，故本案所涉民康坤艷公司的債權(quán)債務(wù)問題應(yīng)在清算程序中解決。因此，本案的爭議焦點為：1.民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司在履行《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》過程中有無違約行為；2.民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司有無損失以及責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。
一、關(guān)于民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司在履行《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》過程中有無違約行為的問題
坤艷藥業(yè)公司認(rèn)為，民康制藥公司未履行將其全部固定資產(chǎn)進行評估作價入股的義務(wù)，還未履行將無形資產(chǎn)納入民康坤艷公司的義務(wù)；設(shè)備到位的義務(wù)屬民康制藥公司；民康制藥公司未能提供銀杏達膜注射液的追溯性文件導(dǎo)致未能通過GMP認(rèn)證，故民康制藥公司構(gòu)成違約，坤艷藥業(yè)公司有權(quán)解除合同。民康制藥公司則認(rèn)為，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計及竣工驗收，設(shè)備到位的義務(wù)屬于坤艷藥業(yè)公司，因坤艷藥業(yè)公司未履行該合同義務(wù)導(dǎo)致銀杏達膜注射液的生產(chǎn)未能通過GMP認(rèn)證，坤艷藥業(yè)公司構(gòu)成根本違約。對此，本院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的‘其他形式’訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！北景赶岛贤m紛，關(guān)于雙方是否違約主要應(yīng)圍繞合同條款關(guān)于雙方權(quán)利義務(wù)如何約定并結(jié)合雙方的履行行為予以考量，具體評述如下：
（一）關(guān)于車間設(shè)計及竣工驗收的義務(wù)
1.關(guān)于制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完成的時間。由于制劑車間是根據(jù)合并需要由坤艷藥業(yè)公司原綜合制劑大樓設(shè)計變更而來，2013年1月24日坤艷藥業(yè)公司與原設(shè)計單位武漢輕工建筑設(shè)計有限公司簽訂了《設(shè)計補充協(xié)議》，此時距2012年12月28日《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》簽訂已過20多天。坤艷藥業(yè)公司提供了民康制藥公司人員翟偉東對《設(shè)計補充協(xié)議》進行修改的草稿，證明之后設(shè)計存在多次變更，翟偉東在相關(guān)設(shè)計變更的函件中也有簽字，且制劑車間與提取車間于2013年5月12日才通過湖北省食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)。按照《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》約定，民康制藥公司負(fù)有協(xié)助完成設(shè)計的義務(wù)，民康制藥公司亦實際參與了《設(shè)計補充協(xié)議》的擬訂、修改及履行過程?？梢姡苿┸囬g、提取車間未在《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》簽訂后60天內(nèi)設(shè)計完畢有客觀因素，并非坤艷藥業(yè)公司單方原因造成。2.關(guān)于車間竣工驗收的義務(wù)問題?！逗泵窨蹬c坤艷藥業(yè)合并重組合同書》并未對車間竣工驗收的時間進行約定，即使存在設(shè)計成果整體延期交付的情形，坤艷藥業(yè)公司于2013年9月即已完成了液體制劑車間的主體結(jié)構(gòu)驗收，而聯(lián)營各方至2014年8月尚未完成設(shè)備采購事宜，故無證據(jù)表明系車間設(shè)計遲延對銀杏達膜注射液GMP認(rèn)證產(chǎn)生實質(zhì)性的影響并導(dǎo)致了聯(lián)營合同不能履行的后果。因此，民康制藥公司關(guān)于坤艷藥業(yè)公司未依約履行制劑車間、提取車間設(shè)計及建設(shè)義務(wù)的辯稱意見，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
（二）關(guān)于投資入股的義務(wù)
首先，《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》第二條關(guān)于“合并重組條件”約定，“1.民康制藥公司應(yīng)將其全部所有固定資產(chǎn)進行評估作價入股。2.坤艷藥業(yè)公司出資按坤艷藥業(yè)公司股份固定資產(chǎn)評估，以民康坤艷公司所需的坤艷藥業(yè)公司部分固定資產(chǎn)納入評估作價入股。3.雙方無形資產(chǎn)全部納入民康坤艷公司?！逼浯危窨抵扑幑緦⒐潭ㄙY產(chǎn)進行評估后作價入股及將無形資產(chǎn)全部納入民康坤艷公司雖系上述合同約定的義務(wù)，但合同并未約定該義務(wù)完成的時間，即使是合同約定的民康制藥公司應(yīng)在2015年12月3日前完成廠房搬遷，坤艷藥業(yè)公司在2015年4月9日提起本案訴訟時尚未到履行期限。再次，合同約定原各股東還可另行持有資產(chǎn)，即合同約定的“各股東在新公司外如民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司大于約定所設(shè)的股權(quán)比例，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司可按所持股權(quán)比例扣減資產(chǎn)再評估入股比例?！币虼耍p方應(yīng)投入資產(chǎn)的價值亦不確定。最后，合同雖約定了民康制藥公司的上述義務(wù)，但同時也約定了坤艷藥業(yè)公司負(fù)有將民康坤艷公司所需的坤艷藥業(yè)公司部分固定資產(chǎn)及無形資產(chǎn)評估作價入股的義務(wù)。從合同約定及公平角度看，坤艷藥業(yè)公司未履行相應(yīng)的義務(wù)，亦不得要求民康制藥公司單方履行將資產(chǎn)作價入股的義務(wù)。故，坤艷藥業(yè)公司關(guān)于民康制藥公司未將固定資產(chǎn)進行評估后作價入股、未將無形資產(chǎn)全部納入民康坤艷公司，違反合同約定的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
（三）關(guān)于“設(shè)備到位”的義務(wù)
關(guān)于“設(shè)備到位”的義務(wù)，《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》第六條約定“甲方協(xié)助乙方，在本合同簽訂之日起60日內(nèi)，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完畢，設(shè)備到位。”該條款位于合同第六條“（一）民康制藥公司權(quán)利義務(wù)”項下，民康制藥公司稱其只負(fù)協(xié)助義務(wù)，但在“坤艷藥業(yè)公司權(quán)利義務(wù)”項下卻沒有約定坤艷藥業(yè)公司負(fù)有設(shè)備采購義務(wù)。民康制藥公司主張按照《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》第三條第2項“甲方針劑車間與提取車間沒有合并前在原乙方土地上由乙方投資竣工驗收后，乙方資產(chǎn)評估作價入股”約定，坤艷藥業(yè)公司應(yīng)該負(fù)責(zé)采購針劑車間和提取車間的設(shè)備。但是該條款表述為坤艷藥業(yè)公司負(fù)責(zé)車間的投資建設(shè)并竣工驗收，并沒有明確其有采購生產(chǎn)設(shè)備的合同義務(wù)。況且，車間的設(shè)計合同均是以坤艷藥業(yè)公司的名義簽訂，而設(shè)備的采購合同卻系民康制藥公司或新成立的民康坤艷公司與設(shè)備供應(yīng)商簽訂，民康制藥公司并已支付了設(shè)備預(yù)付款194.748萬元，坤艷藥業(yè)公司卻未簽訂過設(shè)備采購合同。綜合以上合同約定及雙方實際履行情況，設(shè)備到位的義務(wù)屬于民康制藥公司，而非坤艷藥業(yè)公司。民康制藥公司未履行該項合同義務(wù)，構(gòu)成違約。二審判決關(guān)于“因坤艷藥業(yè)公司未按約完成在合同簽訂之日起60日內(nèi)，制劑車間、提取車間工藝設(shè)計完畢，設(shè)備到位的合同義務(wù)，其行為構(gòu)成違約”的認(rèn)定錯誤，本院予以糾正。
（四）關(guān)于GMP認(rèn)證問題
原衛(wèi)生部令（第79號）《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范（2010年修訂）》對建立藥品質(zhì)量管理體系應(yīng)當(dāng)涵蓋的影響藥品質(zhì)量的相關(guān)因素（包括人員、廠房、設(shè)施、設(shè)備、物料、產(chǎn)品、文件等）均作出了相應(yīng)的要求。該規(guī)范第一百五十條規(guī)定：“文件是質(zhì)量保證系統(tǒng)的基本要素。企業(yè)必須有內(nèi)容正確的書面質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)處方和工藝規(guī)程、操作規(guī)程以及記錄等文件?！钡谝话傥迨l規(guī)定：“文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與藥品生產(chǎn)許可、藥品注冊等相關(guān)要求一致，并有助于追溯每批產(chǎn)品的歷史情況。”第一百五十九條規(guī)定：“與本規(guī)范有關(guān)的每項活動均應(yīng)當(dāng)有記錄，以保證產(chǎn)品生產(chǎn)、質(zhì)量控制和質(zhì)量保證等活動可以追溯。記錄應(yīng)當(dāng)留有填寫數(shù)據(jù)的足夠空格。記錄應(yīng)當(dāng)及時填寫，內(nèi)容真實，字跡清晰、易讀，不易擦除?！备鶕?jù)上述規(guī)定，坤艷藥業(yè)公司與民康制藥公司聯(lián)營生產(chǎn)的藥品要通過GMP認(rèn)證，不僅廠房、設(shè)施、設(shè)備等需符合藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的要求，還必須提供該規(guī)范要求的相關(guān)藥品的追溯性文件，缺一不可。關(guān)于民康制藥公司是否違反了GMP認(rèn)證的義務(wù)，首先應(yīng)考量生產(chǎn)銀杏達膜注射液是否為雙方聯(lián)營合同的主要目的。
民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司在《湖北民康與坤艷藥業(yè)合并重組合同書》中雖未約定生產(chǎn)銀杏達膜注射液系雙方聯(lián)營合同的主要目的，但從雙方以下民事行為及訴訟行為能夠推定生產(chǎn)銀杏達膜注射液系雙方聯(lián)營合同的主要目的：其一，根據(jù)雙方的起訴及反訴狀內(nèi)容，雙方均認(rèn)可的事實是，由于銀杏達膜注射液未能通過GMP認(rèn)證，導(dǎo)致民康坤艷公司喪失主要贏利產(chǎn)品，而使雙方合并重組后主要生產(chǎn)經(jīng)營該藥品的目的不能實現(xiàn)。其二，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司為了取得銀杏達膜注射液再注冊申請，于2013年7月23日共同向國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)出申請再注冊的請示報告，還多次向有關(guān)部門反映，未果。從2013年7月23日民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司共同向宜昌市人民政府提交的《關(guān)于銀杏達膜注射液有關(guān)情況的請示》以及2007年至2013年間民康制藥公司不斷地向相關(guān)部門反映關(guān)于銀杏達膜注射液藥品批準(zhǔn)文號問題的文件內(nèi)容顯示，5ml、10ml銀杏達膜注射液是民康制藥公司的主導(dǎo)產(chǎn)品，民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司聯(lián)營后，投入巨額資金在坤艷藥業(yè)公司新址按照新版GMP進行建設(shè)和改造亦是為了生產(chǎn)主導(dǎo)產(chǎn)品銀杏達膜注射液。但由于銀杏達膜注射液溯源證明資料不齊全，銀杏達膜注射液未獲得再注冊批件，導(dǎo)致2013年7月該產(chǎn)品相關(guān)信息從藥品注冊國家數(shù)據(jù)庫消失，使民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司雙方都陷入困境。其三，坤艷藥業(yè)公司和民康制藥公司的聯(lián)營事務(wù)陷入僵局后，坤艷藥業(yè)公司向相關(guān)職能部門進行了反映并請求協(xié)調(diào)。政府相關(guān)職能部門遂于2014年9月起為協(xié)調(diào)前述糾紛而兩次通知民康制藥公司參加協(xié)調(diào)會，坤艷藥業(yè)公司亦數(shù)次發(fā)函要求民康制藥公司繼續(xù)推進GMP認(rèn)證進程，但民康制藥公司以“主要贏利產(chǎn)品銀杏達膜注射液不能在2014年12月31日前完成GMP認(rèn)證，合作時機已喪失，責(zé)任應(yīng)由坤艷藥業(yè)公司承擔(dān)”等為由，予以拒絕。其四，在銀杏達膜注射液確定已無法通過GMP認(rèn)證進行生產(chǎn)后，民康制藥公司于2015年1月12日向坤艷藥業(yè)公司發(fā)函表示“機既已失，時不再來”。最后，民康制藥公司于2015年5月單方委托會計師事務(wù)所編制了《銀杏達膜注射液盈利測算報告》，雙方均以此作為賠償預(yù)期利益損失的依據(jù)。
綜合以上分析，雙方聯(lián)營合同初期的主要目的就是生產(chǎn)銀杏達膜注射液，雙方聯(lián)營合作建設(shè)的新廠房車間是為了銀杏達膜注射液的生產(chǎn)，銀杏達膜注射液的藥品批準(zhǔn)文號未獲得再注冊并被刪除就不可能進行GMP認(rèn)證生產(chǎn)，而未能獲得再注冊的主要原因在于民康制藥公司無法提供追溯性證明文件，并非主要由于車間設(shè)計、建設(shè)遲延或設(shè)備不到位導(dǎo)致。民康制藥公司作為該藥品的權(quán)利人，持有該藥品的全部相關(guān)文件，其應(yīng)當(dāng)提供進行GMP認(rèn)證所需的追溯性文件，但其未能提供導(dǎo)致未通過GMP認(rèn)證，進而致該藥品無法繼續(xù)生產(chǎn)，雙方聯(lián)營合同的主要目的已無法實現(xiàn)，故民康制藥公司構(gòu)成根本違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。坤艷藥業(yè)公司在民康制藥公司所持有銀杏達膜注射液批準(zhǔn)文號存在權(quán)利瑕疵而在短期內(nèi)甚或已根本不可能通過GMP認(rèn)證的情況下，不僅未因此向民康制藥公司主張責(zé)任，相反，其一邊以“配合民康制藥公司向有關(guān)部門申請或申訴”方式積極解決合同履行障礙，還一邊基于合同目的的整體性繼續(xù)履行了新公司成立及辦公條件的創(chuàng)建、提取車間建設(shè)等義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誠信履行合同的行為，不存在違約行為。
二、關(guān)于民康制藥公司與坤艷藥業(yè)公司有無損失以及責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)的問題
（一）民康制藥公司的損失及責(zé)任承擔(dān)問題
因坤艷藥業(yè)公司不存在違約行為，而民康制藥公司存在根本違約行為，民康制藥公司請求坤艷藥業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。因此，本院對民康制藥公司的反訴請求不予支持。
（二）坤艷藥業(yè)公司的損失及責(zé)任承擔(dān)問題
1.關(guān)于預(yù)期利益損失
第一，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”銀杏達膜注射液不能繼續(xù)生產(chǎn)系因民康制藥公司的違約行為造成，其違約行為與預(yù)期利益損失之間存在因果關(guān)系。雙方聯(lián)營初期主要目的就是生產(chǎn)銀杏達膜注射液，且坤艷藥業(yè)公司也主張以生產(chǎn)該注射液的利潤作為計算預(yù)期利益的主要依據(jù)，故坤艷藥業(yè)公司請求民康制藥公司賠償預(yù)期利益損失，應(yīng)予以支持。二審判決對坤艷藥業(yè)公司主張的預(yù)期利益損失不予支持不當(dāng)，本院予以糾正。第二，民康制藥公司于2015年5月單方委托湖北佳信聯(lián)合會計師事務(wù)所編制《銀杏達膜注射液盈利測算報告》，載明：因民康制藥公司已于2014年1月1日停止了銀杏達膜注射液的生產(chǎn)，若擬恢復(fù)至原利潤狀態(tài)約需37.5個月，因此導(dǎo)致利潤損失36355732.66元（按年純利潤11633834.45元計算）。坤艷藥業(yè)公司對此予以認(rèn)可，并將該報告作為其請求賠償預(yù)期利益損失的依據(jù)。故本院對上述《銀杏達膜注射液盈利測算報告》關(guān)于預(yù)期利益損失的結(jié)論予以采納。第三，生產(chǎn)銀杏達膜注射液系雙方聯(lián)營合同的主要目的，坤艷藥業(yè)公司對此重大事項未在合同中明確約定雙方權(quán)利義務(wù)，其在簽訂合同時未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)是產(chǎn)生本案糾紛的原因之一，并且坤艷藥業(yè)公司在對銀杏達膜注射液是否能夠獲得再注冊及繼續(xù)生產(chǎn)未盡到審慎審查義務(wù)的情況下，便投入大量資產(chǎn)造成損失，其對損失的產(chǎn)生亦具有一定過錯。一審判決按照五年計算預(yù)期利益損失23267668.9元，未考慮到坤艷藥業(yè)公司自身的過失與損失的產(chǎn)生亦存在一定的因果關(guān)系，本院予以糾正。根據(jù)《銀杏達膜注射液盈利測算報告》的測算結(jié)論，銀杏達膜注射液的生產(chǎn)若擬恢復(fù)至原利潤狀態(tài)約需37.5個月，因此導(dǎo)致利潤損失36355732.66元。坤艷藥業(yè)公司未舉證證明銀杏達膜注射液的預(yù)期利益損失超出上述數(shù)額，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果?？紤]到民康制藥公司亦存在一定的投入損失，坤艷藥業(yè)公司對損失的產(chǎn)生亦存在一定的過錯，本院酌情按照《銀杏達膜注射液盈利測算報告》的測算結(jié)論的80%，并根據(jù)雙方合同約定坤艷藥業(yè)公司的投資比例，計算民康制藥公司應(yīng)賠償坤艷藥業(yè)公司預(yù)期利益損失為36355732.66元×40%×80%=11633834.5元。對于坤艷藥業(yè)公司請求的超出該部分的預(yù)期利益損失及利息，本院不予支持。
2.關(guān)于直接投入損失
坤艷藥業(yè)公司提供的《審計報告》系其單方委托進行的審計，不足以認(rèn)定其直接投入損失的具體數(shù)額。即便坤艷藥業(yè)公司存在《審計報告》認(rèn)定的投入損失，但預(yù)期利益是合同當(dāng)事人締約時可以預(yù)見到的合同正常履行后可以獲得的收益，即收入減去成本。因此，上述預(yù)期利益損失已經(jīng)考慮到坤艷藥業(yè)公司所投入的資產(chǎn)，在對其預(yù)期利益損失予以支持的情況下不應(yīng)重復(fù)支持其投入損失。故對坤艷藥業(yè)公司請求的直接投入損失，本院不予支持。
另外，坤艷藥業(yè)公司的再審請求未超出原審訴訟請求，并在原審中提出由民康制藥公司賠償按銀杏達膜注射液利潤水平計算的坤艷藥業(yè)公司預(yù)期利益損失的請求，本案不存在超出訴訟請求的問題。坤艷藥業(yè)公司申請再審稱二審判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明，實際上系對二審判決關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定等法律適用問題有異議。故民康制藥公司關(guān)于坤艷藥業(yè)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)進行再審的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。坤艷藥業(yè)公司的再審請求部分成立，本院予以支持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第十條第一款、第一百一十三條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條第二款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷本院（2016）鄂民終77號民事判決；
二、維持湖北省宜昌市中級人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00066號民事判決主文第一、二、四、五項；
三、變更湖北省宜昌市中級人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00066號民事判決主文第三項為“湖北民康制藥有限公司于判決生效后十日內(nèi)賠償湖北坤艷藥業(yè)有限責(zé)任公司損失11633834.5元”。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審本訴案件受理費228383元，由湖北民康制藥有限公司負(fù)擔(dān)157183元，湖北坤艷藥業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)71200元；財產(chǎn)保全費5000元，由湖北民康制藥有限公司負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費122460元，由湖北民康制藥有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費403056元，由湖北民康制藥有限公司負(fù)擔(dān)323988元，湖北坤艷藥業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)79068元。
本判決為終審判決。
審判長 鄔文俊
審判員 彭 靜
審判員 周 杏
二〇一九年七月十九日
法官助理胡靜
書記員唐斐