上訴人（原審被告）：湖北博昌商貿(mào)有限公司。住所地：武漢市硚口區(qū)解放大道64號。

法定代表人：洪  家，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：干亞平，該公司職工。

被上訴人（原審原告）：平頂山市新華第一洗煤廠。住所地：平頂山市新華區(qū)焦店鎮(zhèn)野王村北。

法定代表人：張松林，該廠廠長。

委托代理人：陶清廉，該廠二分廠負(fù)責(zé)人。

委托代理人：張海濤，男，漢族，1957年7月20日生，住平頂山市新華區(qū)焦店鎮(zhèn)褚莊7號。

上訴人湖北博昌商貿(mào)有限公司（以下簡稱博昌公司）與被上訴人平頂山市新華第一洗煤廠（以下簡稱新華洗煤廠）聯(lián)營合同糾紛一案，新華洗煤廠于2007年1月10日向河南省平頂山市中級人民法院（以下簡稱原審法院）提起訴訟，請求：判令博昌公司支付貨款1639202.19元，并按約定賠付違約金，訴訟費由博昌公司承擔(dān)。原審法院于2007年12月19日作出（2007）平民初字第20號民事判決。博昌公司不服，于2008年3月11日向本院提起上訴，本院于2008年4月21日受理后，依法組成合議庭，并于2008年5月14日公開開庭進(jìn)行了審理。博昌公司委托代理人干亞平,新華洗煤廠委托代理人陶清廉、張海濤到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：雙方于2003年8月18日簽訂《聯(lián)營加工精煤協(xié)議》，約定：新華洗煤廠以年產(chǎn)精煤20萬噸的洗煤廠參與合作，負(fù)責(zé)生產(chǎn)及人員管理，保證每月提供1萬噸精煤給博昌公司。博昌公司出資300萬元（用于原煤采購）投入洗煤廠作為流動資金，雙方聯(lián)合經(jīng)營。博昌公司按每銷1噸精煤提取20元的方式獲取投資回報。洗煤廠的所有權(quán)歸新華洗煤廠方所有。博昌公司組織管理小組參加洗煤廠的生產(chǎn)經(jīng)營，全權(quán)負(fù)責(zé)流動資金的調(diào)度和管理，協(xié)助新華洗煤廠采購、生產(chǎn)、銷售。新華洗煤廠負(fù)責(zé)提供管理小組辦公、生活場所。管理小組的費用由博昌公司承擔(dān)，合作時間為一年。新華洗煤廠權(quán)利與義務(wù)：負(fù)責(zé)生產(chǎn)、安全及各項管理，有權(quán)提出原煤采購的選點，保證原煤的質(zhì)量符合生產(chǎn)的需要，與博昌公司共同負(fù)責(zé)原煤的采購。每月向博昌公司提供相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營報表。保證采購資金安全，承擔(dān)資金安全的連帶責(zé)任。保證精煤銷售款項進(jìn)入博昌公司專用賬戶等。博昌公司權(quán)利與義務(wù)：有權(quán)參與原煤采購價格、質(zhì)量控制和采購點的銷售客戶、銷售價格，所有精煤銷售合同必須以博昌公司的名義簽訂，保證流動資金分批投入，以維持洗煤廠的正常生產(chǎn)，且保證流動資金不少于300萬元。全權(quán)負(fù)責(zé)所投入流動資金的管理，設(shè)立財會、出納崗位參與管理。負(fù)責(zé)提供所銷售精煤的增值稅票等。資金管理及結(jié)算方式：所有精煤售款項，均必須進(jìn)入博昌公司賬戶或由博昌公司財務(wù)人員收取?，F(xiàn)金由博昌公司出具現(xiàn)金收據(jù)，雙方持有以作統(tǒng)計核查等。協(xié)議還對違約責(zé)任、結(jié)算方式等進(jìn)行約定。協(xié)議簽訂后，雙方依約聯(lián)合經(jīng)營。2003年12月23日，雙方又簽訂了《聯(lián)營加工精煤補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議對前期經(jīng)營情況進(jìn)行了結(jié)算，對流動資金規(guī)范運(yùn)作做出了規(guī)定。在附件《新華廠投資額度及資金分布情況》中，對投入資金、資金分布情況等作了記載。2004年5月20日，雙方經(jīng)對帳形成《武漢博昌新世紀(jì)經(jīng)貿(mào)有限公司與平頂山市新華第一洗煤廠二分廠對賬備忘錄》，載明：截止到2004年4月30日，新華洗煤廠欠博昌公司投資款3429547.35元，雙方代表均在備忘錄上簽了名，新華洗煤廠代表陶清廉在簽名時寫明“此備忘錄只作雙方對帳使用，不作為最終結(jié)算依據(jù)?！蓖?，雙方還簽訂了《還款協(xié)議》，協(xié)議約定：經(jīng)雙方協(xié)商一致同意，自2004年4月23日始終止《聯(lián)營加工精煤協(xié)議》。2004年11月1日，新華洗煤廠向博昌公司出具了一份署名陶清廉、陶曉紅、王青坡的《還款承諾》：“平頂山市新華第一洗煤廠二分廠欠博昌公司欠款于2004年11月20日還一百萬元，余款于2004年底還完。”后新華洗煤廠以聯(lián)營沒有結(jié)算為由拒還，博昌公司以新華洗煤廠欠款為由訴至原審法院，該院經(jīng)審理作出（2006）平民初字第39號民事判決，判令新華洗煤廠償還博昌公司欠款1065547.35元及違約金。新華洗煤廠上訴后，本院作出（2006）豫法民二終字第153號民事判決，維持了該院判決的本金部分，變更了違約金的計算方式。后新華洗煤廠以雙方聯(lián)營沒有最終結(jié)算為由，向該院提起聯(lián)營合同糾紛訴訟。

審理中，新華洗煤廠向原審法院申請對雙方聯(lián)營期間的帳目進(jìn)行了鑒定。經(jīng)平頂山市君誠會計師事務(wù)所有限公司鑒定確認(rèn)：（一）雙方對賬時，博昌公司少計聯(lián)營期間平頂山煤業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（以下簡稱平煤集團(tuán)）開具的、收貨單位為博昌公司的價稅合計為60萬元的新華洗煤廠進(jìn)項；（二）雙方對帳時，博昌公司少計新華洗煤廠分別于2003年11月23日和12月2日通過平煤集團(tuán)鐵運(yùn)處發(fā)往武鋼站10車617噸和10車616噸的貨款528078元；（三）雙方對帳備忘錄和博昌公司起草的報告，均沒有記載2003年12月2日，博昌公司收到新華洗煤廠給付的“九礦采購款退回”款39萬元；（四）博昌公司少計新華洗煤廠焦煤補(bǔ)差價款121124.19元。鑒定結(jié)果：雙方對帳時，博昌公司少計新華洗煤廠貨款共計1639202.19元。

原審法院認(rèn)為：雙方簽訂的對帳備忘錄和同日簽訂的還款協(xié)議系雙方真實意思表示。對帳備忘錄上，新華洗煤廠代表陶清廉注明：“此備忘錄只作雙方對賬使用，不作為最終結(jié)算依據(jù)”，表明以后雙方對聯(lián)營期間的賬目還要再進(jìn)行最終結(jié)算，但至今雙方未做最終結(jié)算?，F(xiàn)新華洗煤廠起訴要求對雙方聯(lián)營期間的賬目進(jìn)行最終結(jié)算，符合雙方聯(lián)營協(xié)議的約定，原審法院予以支持。新華洗煤廠提供的雙方聯(lián)營期間，平煤集團(tuán)于2003年9月24日開具的、購貨單位為博昌公司、價稅合計60萬元的河南省增值稅專用發(fā)票，經(jīng)鑒定確認(rèn)，系雙方對帳時博昌公司少計新華洗煤廠進(jìn)項60萬元。新華洗煤廠提供的雙方聯(lián)營期間，由新華洗煤廠通過平煤集團(tuán)鐵運(yùn)處發(fā)往武鋼站10車617噸和10車616噸貨運(yùn)發(fā)票，證明博昌公司2003年12月12日作為投資款撥付新華洗煤廠的528078元，已用于聯(lián)營購煤，但雙方在對帳時，不論在銷售或在進(jìn)項項目下，都沒有此筆款項記載，鑒定確認(rèn)：雙方對帳時，博昌公司少計新華洗煤廠該筆進(jìn)項528078元。新華洗煤廠提供的2003年12月22日，博昌公司收到新華洗煤廠39萬元、注明為：九礦采購款退回，博昌公司出具的收據(jù)，經(jīng)鑒定確認(rèn)：雙方對帳時，博昌公司少計新華洗煤廠該筆采購?fù)嘶乜?9萬元。經(jīng)新華洗煤廠申請，原審法院調(diào)取的《武漢鋼鐵（集團(tuán)）公司物資供應(yīng)公司明細(xì)帳》記載武漢鋼鐵（集團(tuán)）公司物資供應(yīng)公司于2004年6月23日，以轉(zhuǎn)字525號憑證，記錄1/3焦煤補(bǔ)價差121124.19元，計入博昌公司明細(xì)帳中，并于2004年7月付給博昌公司，雙方對帳時，未計該筆差價款，鑒定確認(rèn)，博昌公司少計新華洗煤廠此筆差價款121124.19元。以上共計1639202.19元。該院認(rèn)為，上述事實經(jīng)平頂山君誠會計師事務(wù)所鑒定，可以認(rèn)定。博昌公司辯稱60萬元是其單獨與平煤集團(tuán)發(fā)生的購銷業(yè)務(wù)，與新華洗煤廠無關(guān)。因該筆業(yè)務(wù)發(fā)生在聯(lián)營期間，符合雙方聯(lián)營協(xié)議約定的經(jīng)營方式，且該發(fā)票由新華洗煤廠持有，博昌公司又提供不出此業(yè)務(wù)為自己單獨與平煤集團(tuán)發(fā)生的證據(jù)，固應(yīng)認(rèn)定為聯(lián)營業(yè)務(wù)。博昌公司辯稱，涉及528078元的兩張鐵路貨運(yùn)發(fā)票系新華洗煤廠偽造，不能做為證據(jù)使用。因兩張發(fā)票是承運(yùn)人為省事而將原發(fā)票發(fā)貨人名稱劃掉，填寫了新華洗煤廠名稱，并加蓋了承運(yùn)人財務(wù)專用章，此兩張發(fā)票記載的事實與新華洗煤廠于2003年12月12日給博昌公司出具的《收款收據(jù)》記載的事實相印證，足以認(rèn)定是雙方聯(lián)營期間發(fā)生的業(yè)務(wù)事實。博昌公司辯稱，39萬元九礦退回的采購款，已計入對帳備忘錄中的退回購煤款89萬元中，并提供一份“716廠資金情況”，但“716廠資金情況”在舉證期內(nèi)和庭審中均未提供，此證據(jù)沒有出處，不能與卷中任何證據(jù)相佐證，故該院不予認(rèn)定。博昌公司辯稱，武鋼公司補(bǔ)焦煤差價款121124.19元，是因為新華洗煤廠發(fā)往武鋼公司的煤質(zhì)差，被扣款405288.50元，經(jīng)博昌公司協(xié)調(diào)，武鋼公司給補(bǔ)差價121124.19元，按協(xié)議其保留對新華洗煤廠要求賠償?shù)臋?quán)利，煤的質(zhì)量及是否扣款及賠償問題，新華洗煤廠訴訟中沒有此請求，博昌公司亦沒有反訴，原審法院對此不予審理。博昌公司以此為由否認(rèn)武鋼公司補(bǔ)焦煤差價款應(yīng)計入聯(lián)營賬目理由不足，該院不予支持。原審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十八條，《中華人民共和國民法通則》第九十二條，最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第七條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第十七條、第六十六條、第七十一條、第七十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第九條、第六十四條的規(guī)定判決：博昌公司在判決生效后十日內(nèi)，付給新華洗煤廠貨款1639202.19元，并按中國人民銀行同期逾期貸款利率，支付從2004年5月20日起計至判決限定履行之日的利息，逾期加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費18206元、鑒定費40000元，由博昌公司負(fù)擔(dān)。

博昌公司上訴稱：1、雙方之間的聯(lián)營已經(jīng)轉(zhuǎn)化為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對本案的爭議已經(jīng)河南省高級人民法院（2006）豫法民二終字第153號民事判決作出確認(rèn)并生效。2、原審委托鑒定資料不全、程序違法。請求二審法院撤銷原審判決，改判博昌公司不承擔(dān)本案的還款責(zé)任。

新華洗煤廠答辯稱：1、河南省高級人民法院（2006）豫法民二終字第153號民事判決審理的是雙方之間的欠款糾紛，對博昌公司的投資部分作出了處理；而本案是聯(lián)營糾紛，雙方對聯(lián)營期間的盈余及虧損一直未決算，雙方簽訂的《對帳備忘錄》不能作為聯(lián)營期間的最終結(jié)算依據(jù)。2、原審委托鑒定均經(jīng)雙方質(zhì)證，程序合法。請求二審法院依法駁回博昌公司的上訴，維持原判。

根據(jù)博昌公司和新華洗煤廠的上訴及答辯意見，本院確定本案的爭議焦點為：1、雙方對本案的爭議是否已經(jīng)本院認(rèn)定和處理？2、原審認(rèn)定的博昌公司應(yīng)付款額是否充分？雙方當(dāng)事人對本院確定的爭議焦點均無異議。

本院經(jīng)審理查明的事實除與原審查明的事實相同外，另查明：本案所涉審計報告中認(rèn)定博昌公司少計新華洗煤廠1639202.19元貨款的4項構(gòu)成：即平煤集團(tuán)出具的60萬元增值稅專用發(fā)票的煤款、通過平煤集團(tuán)鐵運(yùn)處發(fā)往武鋼站528078元的煤款、九礦采購款退回的39萬元及武漢鋼鐵公司焦煤補(bǔ)價差的121124.19元，均是本院（2006）豫法民二終字第153號民事判決中新華洗煤廠的上訴請求，該判決以新華洗煤廠提供該部分證據(jù)的形成時間都在雙方簽訂還款協(xié)議之前，不能證明屬于漏項為由均不予認(rèn)定。

本院認(rèn)為：新華洗煤廠在本案中的訴訟請求與其在本院（2006）豫法民二終字第153號民事判決中的上訴請求及理由相同，該請求及理由已經(jīng)另案審理并作出不予認(rèn)定的判決，新華洗煤廠又以同樣的理由另行起訴，原審法院受理并審理本案，違反《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第（五）款關(guān)于“對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理”的規(guī)定，屬于一案兩立，故應(yīng)撤銷原審判決，駁回新華洗煤廠的起訴。至于新華洗煤廠所稱在雙方對帳后發(fā)現(xiàn)博昌公司漏計的部分收益，如果有發(fā)現(xiàn)該部分收益的新證據(jù)，其可以依法對本院（2006）豫法民二終字第153號民事判決提起再審申請，主張自己的權(quán)利。綜上所述，原審法院查明事實不清，程序不當(dāng)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）款、第一百一十一條第（五）款、第一百四十條第（三）款及第一百五十三條第（二）款的規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷河南省平頂山市中級人民法院（2007）平民初字第20號民事判決；

二、駁回平頂山市新華第一洗煤廠的起訴。

一、二審案件受理費各50元，鑒定費40000元，均由平頂山市新華第一洗煤廠負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

                                               審  判  長    仝雯娉

                                               審  判  員    王  輝

                                               代理審判員         關(guān)  波

                                                二○○八年十月十七日

                                                書  記  員    劉文杰