北京公司律師，合同律師為您提供企業(yè)掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛法律咨詢(xún)，法律顧問(wèn)服務(wù)。擅長(zhǎng)企業(yè)掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛案律師為您代理案件，切實(shí)維護(hù)您合法權(quán)益。有...
想要咨詢(xún)北京律師嗎？想要咨詢(xún)知名北京律師、資深北京律師、專(zhuān)業(yè)北京律師嗎？本站有豐富北京律師資源，為您提供全方位法律咨詢(xún)服務(wù)。本站提供付費(fèi)法律...
想請(qǐng)北京律師代寫(xiě)起訴狀、答辯狀、上訴狀嗎？想請(qǐng)北京律師審查，起草合同、章程，股東協(xié)議嗎？想請(qǐng)北京律師調(diào)查取證、代理案件，出庭辯護(hù)嗎？有意者，請(qǐng)登錄北京...
江西省銀鷹建設(shè)工程有限公司與史偉東掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛二審民事判決書(shū)
時(shí)間：2020年03月18日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2693 收藏[0]江西省高級(jí)人民法院
民 事 判 決 書(shū)
（2016）贛民終219號(hào)
上訴人（原審原告）：江西省銀鷹建設(shè)工程有限公司，住所地：江西省廣豐縣工業(yè)園區(qū)洋口片上廣公路邊。
法定代表人：王為銀，該公司總經(jīng)理。
委托代理人；王小虎，江西洪勝律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：史偉東。
被上訴人（原審第三人）：廣西華南建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地：廣西壯族自治區(qū)欽州市欽州灣大道82號(hào)陽(yáng)光麗城二期五樓。
法定代表人：陳漢夫，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：庾煥南，廣西同望律師事務(wù)所律師。
委托代理人：黃俊霖，廣西同望律師事務(wù)所律師。
上訴人江西省銀鷹建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)江西銀鷹公司）因與被上訴人史偉東、廣西華南建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)廣西華南公司）掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛一案，不服江西省上饒市中級(jí)人民法院（2014）饒中民一初字第82號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，上訴人江西銀鷹公司的委托代理人王小虎及被上訴人廣西華南公司的委托代理人庾煥南、黃俊霖到庭參加訴訟，被上訴人史偉東經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，2011年6月30日，江西銀鷹公司、史偉東簽訂了《江西省銀鷹建設(shè)工程有限公司駐廣西省廣西分公司內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)），史偉東以獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的方式承包經(jīng)營(yíng)江西銀鷹公司駐廣西的分公司，承包期限自2011年8月1日至2014年7月30日止，承包范圍為廣西地區(qū)范圍內(nèi)按江西銀鷹公司方資質(zhì)及營(yíng)業(yè)執(zhí)照規(guī)定的營(yíng)業(yè)范圍可承接的各類(lèi)建筑、市政、裝飾、公路、水利工程等業(yè)務(wù)，按照合同約定史偉東在承包期間內(nèi)需向銀鷹公司交納相應(yīng)管理費(fèi)。雙方在簽訂上述內(nèi)部承包合同書(shū)以后，史偉東隨即以江西銀鷹公司的名義與廣西華南公司簽訂了《“東方華府”項(xiàng)目分包合同》，實(shí)際承建廣西省來(lái)賓市“東方華府”商住小區(qū)其中地下室二層的工程建設(shè)。
現(xiàn)江西銀鷹公司向原審法院提起訴訟，主張史偉東在經(jīng)營(yíng)廣西分公司期間因管理混亂等原因，給其造成經(jīng)濟(jì)損失4636840元，要求史偉東予以賠償，并要求廣西華南公司在拖欠史偉東工程款的范圍內(nèi)直接將款項(xiàng)支付給江西銀鷹公司，用于代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。
原審法院認(rèn)為，江西銀鷹公司與史偉東簽訂的《江西省銀鷹建設(shè)工程有限公司駐廣西省廣西分公司內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》中雖然約定史偉東為銀鷹公司廣西分公司的經(jīng)理，但根據(jù)該內(nèi)部承包協(xié)議中所約定的獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧并需按期交納管理費(fèi)等內(nèi)容及庭審查明的事實(shí)可知，史偉東本人及史偉東為涉案工程所雇傭的現(xiàn)場(chǎng)施工人員均未與江西銀鷹公司建立勞動(dòng)關(guān)系。史偉東本人為不具有相關(guān)工程建設(shè)資質(zhì)的自然人，在本案中，其以借用江西銀鷹公司的資質(zhì)、公章、財(cái)務(wù)憑證等方式承攬了涉案工程，而江西銀鷹公司除了出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)之外，對(duì)工程建設(shè)不進(jìn)行任何監(jiān)督管理。據(jù)此，可認(rèn)定江西銀鷹公司與史偉東之間為掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的禁止性規(guī)定，雙方之間簽訂的前述內(nèi)部承包合同違反了法律的禁止性規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效合同，不受法律保護(hù)。對(duì)此雙方均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。綜上，因內(nèi)部承包合同為無(wú)效合同，故原審法院對(duì)江西銀鷹公司要求解除合同的訴訟請(qǐng)求不予支持。江西銀鷹公司在本案中主張史偉東在經(jīng)營(yíng)原江西銀鷹公司廣西分公司期間給其造成經(jīng)濟(jì)損失4636840元，但其提供的若干案外人起訴江西銀鷹公司民間借貸糾紛或者建設(shè)工程保證金返還糾紛等的相關(guān)判決書(shū)或者起訴材料，均不能直接證實(shí)系史偉公司給江西銀鷹公司廣西分公司造成的損失以及損失的具體數(shù)額，即江西銀鷹公司提供的證據(jù)不足以證實(shí)其主張，故原審法院對(duì)其該訴訟請(qǐng)求不予支持，江西銀鷹公司待其有其他證據(jù)時(shí)，可另行主張權(quán)利。
關(guān)于江西銀鷹公司所主張的要求廣西華南公司在拖欠史偉東工程款的范圍內(nèi)直接將款項(xiàng)支付給江西銀鷹公司，用于代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經(jīng)濟(jì)損失的訴請(qǐng)，因江西銀鷹公司與廣西華南公司之間為建設(shè)工程分包合同法律關(guān)系，與本案審理的江西銀鷹公司、史偉東之間的掛靠經(jīng)營(yíng)合同法律關(guān)系不是同一法律關(guān)系，江西銀鷹公司與廣西華南公司之間的建設(shè)工程分包合同法律關(guān)系不屬于本案的審理范圍，故江西銀鷹公司在本案中無(wú)權(quán)直接向廣西華南公司主張權(quán)利，江西銀鷹公司可依據(jù)法律規(guī)定另行起訴。史偉東經(jīng)原審法院合法傳喚，未參加開(kāi)庭審理，其放棄質(zhì)證、辯論等訴訟權(quán)利的法律后果由其自負(fù)。
綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條，《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：駁回江西銀鷹公司的全部訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)29200元、保全費(fèi)5000元，共計(jì)34200元，由江西銀鷹公司承擔(dān)。
江西銀鷹公司上訴稱(chēng)，（一）原審法院漏列當(dāng)事人，違反法定程序。江西銀鷹公司廣西分公司系史偉東、張成利、殷增祥、池家強(qiáng)、陳華五人合伙承包經(jīng)營(yíng)，張成利、殷增祥、池家強(qiáng)、陳華四人與本案的處理有直接的利害關(guān)系，該四人不到庭不能查明本案的事實(shí)，江西銀鷹公司在原審法院申請(qǐng)追加張成利、殷增祥、池家強(qiáng)、陳華四人為本案的共同被告，但原審法院未予處理，未明確追加與否及理由，違反法定程序，應(yīng)發(fā)回重審。（二）原審法院認(rèn)定事實(shí)不清且適用法律錯(cuò)誤。1、原審法院認(rèn)定江西銀鷹公司與史偉東簽訂的內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)系無(wú)效合同錯(cuò)誤。內(nèi)部承包是企業(yè)內(nèi)部明確權(quán)責(zé)的一種管理體制，是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的一種經(jīng)營(yíng)模式，不違反國(guó)家法律強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。原審法院認(rèn)定系江西銀鷹公司出借資質(zhì)、公章、財(cái)務(wù)憑證等方式讓史偉東承攬工程，江西銀鷹公司僅出借資質(zhì)收取管理費(fèi)，對(duì)工程建設(shè)不進(jìn)行監(jiān)督管理，依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》的規(guī)定認(rèn)定合同無(wú)效，混淆了借用資質(zhì)掛靠具體工程項(xiàng)目與企業(yè)內(nèi)部目標(biāo)管理的概念，屬認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律不當(dāng)。2、原審法院視江西銀鷹公司提交的充足證據(jù)不顧，認(rèn)為不能證明史偉東給江西銀鷹公司造成的損失及損失的具體數(shù)額，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。首先，史偉東存在的違約行為與江西銀鷹公司的經(jīng)濟(jì)損失有直接的因果關(guān)系。史偉東自2011年8月1日承包經(jīng)營(yíng)始，未如期支付管理費(fèi)；疏于管理，違反約定多次利用印章借款或出具債權(quán)債務(wù)憑證；未將工程款專(zhuān)款專(zhuān)用，造成被他人挪用。史偉東在承包期間必須及時(shí)結(jié)清與縱橫單位之間的債務(wù)往來(lái)，但其造成了共11起訴訟案件，標(biāo)的額達(dá)3000萬(wàn)元之多。因此，江西銀鷹公司可以解除合同，并有權(quán)要求其承擔(dān)一切損失（包含差旅費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師代理費(fèi)等）。其次，有直接證據(jù)能證實(shí)實(shí)際造成江西銀鷹公司的經(jīng)濟(jì)損失為4636840元。主要是：1、孟華訴江西銀鷹廣西分公司及江西銀鷹公司，直接經(jīng)濟(jì)損失有本息合計(jì)75萬(wàn)元，訴訟費(fèi)用及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)21620元，律師費(fèi)2萬(wàn)元、差旅費(fèi)2萬(wàn)元；間接經(jīng)濟(jì)損失包括墊付的利息及賬戶(hù)被查封期間的利息損失計(jì)17萬(wàn)元余元，合計(jì)983220元；2、丁建嗚訴江西銀鷹廣西分公司及江西銀鷹公司，直接經(jīng)濟(jì)損失有本息合計(jì)161萬(wàn)元，承擔(dān)訴訟費(fèi)用35520元與執(zhí)行費(fèi)用16100元，差旅費(fèi)用2萬(wàn)元和一、二審的律師代理費(fèi)計(jì)6萬(wàn)元，合計(jì)1742620元；3、承包經(jīng)營(yíng)期間拖欠管理費(fèi)用二年半共計(jì)87.5萬(wàn)元，按約定還應(yīng)支付管理人員工資36000元每年。4、因史偉東承包經(jīng)營(yíng)還造成其他九個(gè)案件向人民法院起訴，正在審理階段，九個(gè)案件訴訟標(biāo)的額達(dá)2129萬(wàn)元，尚未計(jì)利息及其他費(fèi)用，江西銀鷹公司為應(yīng)訴該九個(gè)案件，委托律師代理，支付的律師代理費(fèi)及差旅費(fèi)計(jì)100萬(wàn)元。以上合計(jì)4636840元，且江西銀鷹公司已墊付，史偉東及其他合伙人應(yīng)當(dāng)返還并承擔(dān)連帶清償責(zé)任。相關(guān)債權(quán)人已向人民法院提起訴訟，尚未判決的案件還有九起，這些損失是必然發(fā)生的，但因具體金額尚未確定，待實(shí)際發(fā)生后一并向史偉東另行主張。現(xiàn)發(fā)生的損失的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，有江西銀鷹公司在原審期間提交的民事判決書(shū)、代理費(fèi)票據(jù)等具體墊付的票據(jù)為證，原審法院以無(wú)證據(jù)證明明顯認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（三）原審法院認(rèn)為廣西華南公司應(yīng)在拖欠江西銀鷹廣西分公司承建東方華府商住小區(qū)的工程款范圍內(nèi)直接代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經(jīng)濟(jì)損失與本案不屬同一法律關(guān)系，無(wú)權(quán)在本案中直接向廣西華南公司主張權(quán)利錯(cuò)誤。1、拖欠的金額經(jīng)雙方結(jié)算明確。江西銀鷹廣西分公司承建東方華府小區(qū)工程總價(jià)款為14494593元，這有2013年7月9日與業(yè)主方簽訂確認(rèn)《結(jié)算單》為據(jù)，廣西華南公司自稱(chēng)已支付12754260.24元，尚欠工程款1740332.76元。因終止合同，移交給廣西華南公司繼續(xù)承建的鋼材合計(jì)1406889.5元，這有廣西華南公司南寧六分公司與江西銀鷹廣西分公司的移交清冊(cè)為據(jù)。根據(jù)《終止東方華府項(xiàng)目分包協(xié)議書(shū)》第四條約定，如未及時(shí)付款應(yīng)按銀行一年期貸款利率支付的違約利息為330457.75元。以上三項(xiàng)合計(jì)為：3477680元。終止合同移交時(shí)尚有活動(dòng)板房?jī)r(jià)值13萬(wàn)元，辦公用品12萬(wàn)元，除鋼材之外的其他設(shè)備15萬(wàn)元等。這些均是史偉東的到期債權(quán)。2、原審法院以不同法律關(guān)系駁回錯(cuò)誤。首先，本案存在多種法律關(guān)系，有史偉東及其合伙人與江西銀鷹公司的掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛，有債權(quán)人代位權(quán)糾紛，均屬合同糾紛。其次，并不是不同法律關(guān)系就必然分案審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》的第三部分第三款規(guī)定，同一訴訟中可以涉及兩個(gè)以上的法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人訴爭(zhēng)的法律關(guān)系的性質(zhì)確定案由，均為訴爭(zhēng)法律關(guān)系的，則按訴爭(zhēng)的兩個(gè)以上法律關(guān)系確定并列的兩個(gè)案由。為避免訟累，本案合并審理符合法律規(guī)定。再者，江西銀鷹公司向廣西華南公司主張代償權(quán)符合《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，江西銀鷹公司對(duì)史偉東享有到期債權(quán)，史偉東享有廣西華南公司的合法到期債權(quán)，史偉東怠于行使到期債權(quán)，史偉東享有的不是專(zhuān)屬債權(quán)（即不是基于撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承關(guān)系或勞動(dòng)報(bào)酬等請(qǐng)求權(quán)）。本案中，史偉東消極對(duì)待給江西銀鷹公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，不配合協(xié)助江西銀鷹公司處理善后問(wèn)題，對(duì)十多起的訴訟案件從不派員出庭應(yīng)訴，一直怠于行使自己承建東方華府的到期債權(quán)。廣西華南公司利用史偉東的消極態(tài)度，故意拖欠企圖侵吞拖欠的款項(xiàng)。現(xiàn)江西銀鷹公司依法向史偉東及廣西華南公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定。綜上，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判決，改判支持江西銀鷹公司的全部訴訟請(qǐng)求或發(fā)回重審，上訴費(fèi)用等由史偉東、廣西華南公司承擔(dān)。
廣西華南公司答辯稱(chēng)，（一）原審法院不予合并審理正確。江西銀鷹公司對(duì)其判令廣西華南公司立即支付江西銀鷹公司廣西分公司承建“東方華府”商住小區(qū)的工程款3477680元用于代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，并未明確是代位請(qǐng)求權(quán)還是基于建設(shè)工程分包合同產(chǎn)生的工程款支付請(qǐng)求權(quán)，但無(wú)論是哪一種請(qǐng)求權(quán)，與江西銀鷹公司與史偉東之間的掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛屬不同的法律關(guān)系，不具備合并審理的條件。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十二條第一款的規(guī)定，合并審理必須具備的條件為，一是訴訟標(biāo)的是共同的，二是訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的。本案中，廣西華南公司與江西銀鷹公司的代位請(qǐng)求權(quán)糾紛之訴（或建設(shè)工程分包合同糾紛之訴）、江西銀鷹公司與史偉東的掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛之訴不存在共同的訴訟標(biāo)的，二者不屬于同一種類(lèi)，且廣西華南公司未同意對(duì)這二個(gè)訴訟合并審理。且合并審理應(yīng)以受理法院對(duì)擬合并審理兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立的訴訟均享有管轄權(quán)為前提條件。原審法院對(duì)江西銀鷹公司與廣西華南公司之間的代位請(qǐng)求權(quán)糾紛或建設(shè)工程分包合同糾紛均沒(méi)有管轄權(quán)，依法不能與掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛合并審理。（二）江西銀鷹公司請(qǐng)求廣西華南公司承擔(dān)代償責(zé)任，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條及《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谑粭l的規(guī)定，提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法、確定，須已屆清償期；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。1、江西銀鷹公司對(duì)史偉東并未享有到期債權(quán)。江西銀鷹公司與史偉東之間解除掛靠經(jīng)營(yíng)合同及合同解除后賠償損失的糾紛，法院至今尚未作出裁決文書(shū)，即江西銀鷹公司與史偉東簽訂的掛靠經(jīng)營(yíng)合同是否得以解除、銀鷹公司是否受到損失、在合同解除后該損失是否應(yīng)由史偉東承擔(dān)、何時(shí)償付等均未明確，故在法院關(guān)于掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛的裁決文書(shū)生效之前，江西銀鷹公司對(duì)史偉東并未享有到期債權(quán)。2、史偉東對(duì)廣西華南公司不享有到期債權(quán)。訟爭(zhēng)工程系史偉東、陳華等五人共同施工，應(yīng)得的工程款應(yīng)屬史偉東、陳華等五人按份共有，即使廣西華南公司尚有工程款未支付，史偉東僅占其中的一部分份額，而史偉東、陳華等五人至今尚未進(jìn)行合伙結(jié)算，史偉東應(yīng)占多少份額尚未確定。廣西華南公司與銀鷹公司廣西分公司或史偉東、陳華等五人至今未就史偉東、陳華等五人已完成工程的工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算，江西銀鷹公司主張廣西華南公司尚欠工程款3147222.50元，缺乏依據(jù)。江西銀鷹公司提供的《東方華府項(xiàng)目銀鷹公司結(jié)算單》為復(fù)印件，無(wú)原件核實(shí)，也無(wú)其他證據(jù)佐證，依法應(yīng)不予認(rèn)定。且即使結(jié)算單是真實(shí)的，也不能作為廣西華南公司與江西銀鷹公司廣西分公司或史偉東、陳華等五實(shí)際施工人的結(jié)算依據(jù)。江西銀鷹公司廣西分公司或史偉東、陳華等五實(shí)際施工人已完成工程的工程造價(jià)，應(yīng)由分包合同當(dāng)事人之間進(jìn)行結(jié)算，而來(lái)賓市東糖仁德房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司不是分包合同當(dāng)事人，也未取得廣西華南公司的授權(quán)，無(wú)權(quán)代表廣西華南公司與江西銀鷹公司廣西分公司進(jìn)行結(jié)算，該結(jié)算單對(duì)廣西華南公司沒(méi)有約束力。3、退一步而言，即使結(jié)算單可作為結(jié)算依據(jù)，廣西華南公司已經(jīng)超付了工程款，不再欠有史偉東等實(shí)際施工人任何工程款。4、債權(quán)人陳華已提起訴訟，已積極行使其債權(quán)，沒(méi)有怠于行使其到期債權(quán)的行為。涉訟工程系由史偉東、陳華等五人實(shí)際施工，實(shí)際施工人陳華已于2014年1月23日向廣西欽州市欽北區(qū)人民法院提起訴訟，及時(shí)主張了其債權(quán)，共同共有人主張債權(quán)的行為，對(duì)其他共有人產(chǎn)生法律效力，故涉訟工程款的債權(quán)人沒(méi)有怠于行使其到期債權(quán)的行為。（三）銀鷹公司主張應(yīng)追加張成利等人為共同被告，沒(méi)有法律依據(jù)。本案訟爭(zhēng)的是江西銀鷹公司與史偉東因簽訂、履行內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而張成利等人不是該合同的當(dāng)事人，不享有或承擔(dān)該合同的權(quán)利義務(wù)。江西銀鷹公司無(wú)權(quán)要求張成利等人承擔(dān)損失。張成利等人不是本案的必要共同訴訟人，江西銀鷹公司的申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十二條“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟”的規(guī)定。（四）內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)名為內(nèi)部承包合同，實(shí)為掛靠經(jīng)營(yíng)合同。原審法院認(rèn)定該合同為掛靠經(jīng)營(yíng)合同，并認(rèn)定該合同無(wú)效，符合法律規(guī)定。江西銀鷹公司與史偉東并不存在勞動(dòng)關(guān)系，不具有簽訂企業(yè)內(nèi)部承包的主體資格，且內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)中約定史偉東每年須上交一定的管理費(fèi)，江西銀鷹公司則向史偉東提供法人授權(quán)委托書(shū)、資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證照，由史偉東以江西銀鷹公司的名義承擔(dān)工程。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十一條“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；”的規(guī)定，該內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)實(shí)為掛靠經(jīng)營(yíng)合同，依法屬無(wú)效合同。（五）銀鷹公司主張史偉東造成其損4636840元，依據(jù)不足。江西銀鷹公司提供的證據(jù)不足以證明其損失的具體數(shù)額及該損失是史偉東所致，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，原審法院據(jù)此駁回銀鷹公司的訴訟請(qǐng)求，符合法律規(guī)定。綜上，請(qǐng)求維持原審判決。
二審查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的一致。
本院認(rèn)為，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、原審法院審理是否存在違反法定程序的情形？2、史偉東與江西銀鷹公司簽訂的內(nèi)部責(zé)任書(shū)是否有效？3、史偉東是否給江西銀鷹公司造成了實(shí)際的損失？4、江西銀鷹公司對(duì)廣西華南公司的訴訟請(qǐng)求應(yīng)否在本案中合并審理？
（一）關(guān)于原審法院是否存在違反法定程序的情形的問(wèn)題。江西銀鷹公司上訴稱(chēng)，其在原審法院已申請(qǐng)張成利等人為共同被告，理由是史偉東與張成利等五人合伙承包江西銀鷹公司廣西分公司，應(yīng)當(dāng)對(duì)其損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，應(yīng)作為共同被告參加訴訟，而原審法院未予追加程序違法。經(jīng)查，江西銀鷹公司確已在原審法院提出了上述申請(qǐng)，原審法院對(duì)此未予處理，存在審理程序的瑕疵，但是查明的事實(shí)表明，不追加張成利等四人作為共同被告并不影響本案的實(shí)體處理，理由是，簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)為史偉東，而張成利等人并非內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)的當(dāng)事人，根據(jù)合同相對(duì)性原則，其應(yīng)向史偉東主張合同權(quán)利，至于史偉東與張成利等四人之間的內(nèi)部關(guān)系與江西銀鷹公司并無(wú)關(guān)聯(lián)，原審法院未追加張成利等人為共同被告并無(wú)不妥，故江西銀鷹公司關(guān)于原審法院程序違法，要求發(fā)回重審的上訴理由不成立，不予采納。
（二）關(guān)于江西銀鷹公司與史偉東簽訂的內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)的效力問(wèn)題。本案中，史偉東并無(wú)相關(guān)工程建設(shè)的資質(zhì)，與江西銀鷹公司并無(wú)勞動(dòng)合同關(guān)系，其與江西銀鷹公司簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)，約定其獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧并需按期交納管理費(fèi)等，系借用江西銀鷹公司的資質(zhì)、公章、財(cái)務(wù)憑證等方式承攬了建設(shè)工程，而江西銀鷹公司除了出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)之外，對(duì)工程建設(shè)不進(jìn)行任何監(jiān)督管理。故原審法院認(rèn)定江西銀鷹公司與史偉東之間為掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系正確，且認(rèn)定該合同違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的禁止性規(guī)定而無(wú)效妥當(dāng)，江西銀鷹公司主張?jiān)搩?nèi)部承包責(zé)任書(shū)有效的理由不成立，不予采納。
（三）關(guān)于史偉東給江西銀鷹公司造成的損失如何認(rèn)定的問(wèn)題。因雙方之間的內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)無(wú)效，江西銀鷹公司主張史偉東給其造成了經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。但從江西銀鷹公司提交的證據(jù)來(lái)看，只有若干案外人起訴江西銀鷹公司民間借貸糾紛或者建設(shè)工程保證金返還糾紛等的相關(guān)判決書(shū)或者起訴材料，其在二審也未提供證據(jù)證明其實(shí)際支付有關(guān)款項(xiàng)的證據(jù)，因此，從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，無(wú)法認(rèn)定史偉公司給江西銀鷹公司廣西分公司造成的損失，故原審法院關(guān)于江西銀鷹公司提供的證據(jù)不足以證實(shí)其主張，對(duì)其該訴訟請(qǐng)求不予支持并無(wú)不妥，江西銀鷹公司待其有其他證據(jù)時(shí)，可另行主張權(quán)利。
（四）關(guān)于江西銀鷹公司對(duì)廣西華南公司的訴訟請(qǐng)求應(yīng)否合并審理的問(wèn)題。本案中，江西銀鷹公司提出要求廣西華南公司支付工程款3477680元用于代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，其在原審法院未明確請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，其二審中主張基于代位權(quán)而主張，且認(rèn)為可以合并審理。對(duì)此，本院認(rèn)為，江西銀鷹公司在本案中提出的主要訴訟請(qǐng)求是基于其與史偉東之間存在掛靠經(jīng)營(yíng)合同的法律關(guān)系，而其與廣西華南公司的代位權(quán)糾紛并不屬于同一訴訟，且按代位權(quán)訴訟，廣西華南公司應(yīng)為被告，而非第三人的訴訟地位。代位權(quán)訴訟與江西銀鷹公司與史偉東的掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛之訴不存在共同的訴訟標(biāo)的，也不屬于同一種類(lèi)，且廣西華南公司未同意合并審理，因此，原審法院未將上述兩訴合并審理并無(wú)不當(dāng)，且從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，其無(wú)法證明江西銀鷹公司的實(shí)際損失，也就不能確定江西銀鷹公司對(duì)史偉東享有到期債權(quán)，江西銀鷹公司也不具有提起代位權(quán)訴訟的條件，因此，江西銀鷹公司主張一并審理的理由不成立。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，江西銀鷹公司的上訴請(qǐng)求不成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)43894.72元，由上訴人江西省銀鷹建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 彭海鵬
代理審判員 肖童亮
代理審判員 李 平
二〇一六年六月二十一日
書(shū) 記 員 張 英
附：本案適用的有關(guān)法律條文
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》
第一百四十四條被告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。
第一百七十條第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷(xiāo)或者變更；
（三）原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；
（四）原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
原審人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。
關(guān)鍵詞檢索