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先永紅與重慶市廈坤建設（集團）有限公司等企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年03月15日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3882 收藏[0]重慶市高級人民法院
民 事 判 決 書
（2016）渝民終130號
上訴人（原審原告）：先永紅，男，1967年3月31日出生，漢族，住福建省廈門市思明區(qū)。
委托訴訟代理人：李德剛，重慶瑞月永華律師事務所律師。
委托訴訟代理人：王文波，重慶瑞月永華律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：重慶市廈坤建設（集團）有限公司，住所地重慶市永川區(qū)。
法定代表人：許后榮，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張宏，重慶永和律師事務所律師。
委托訴訟代理人：肖輝，重慶永和律師事務所律師。
原審第三人：莆田市媽祖城給排水工程建設有限公司，住所地福建省莆田市秀嶼區(qū)。
法定代表人：黃建智。
委托訴訟代理人：鄢新果，男，該公司員工。
委托訴訟代理人：劉飛進，福建眾益律師事務所律師。
上訴人先永紅因與被上訴人重慶市廈坤建設（集團）有限公司（以下簡稱廈坤建設公司）、原審第三人莆田市媽祖城給排水工程建設有限公司（以下簡稱媽祖城給排水公司）企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛一案，不服重慶市第五中級人民法院(2014)渝五中法民初字第00500號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年3月24日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。依據(jù)先永紅的申請，本案于2016年6月14日進入司法鑒定程序。先永紅及其委托訴訟代理人李德剛、王文波，廈坤建設公司的委托訴訟代理人張宏到庭參加訴訟，媽祖城給排水公司經(jīng)本院合法傳喚，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
先永紅上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持先永紅的起訴請求；2.廈坤建設公司負擔本案一、二審訴訟費。事實和理由：1.本案系企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛，廈坤建設公司無故撤銷對先永紅的授權，導致先永紅無法向媽祖城給排水公司主張基于施工合同應取得的收益，先永紅有權向廈坤建設公司主張權利。2.先永紅已將工程結(jié)算相關資料移交廈坤建設公司，應由廈坤建設公司及媽祖城給排水公司就工程量及已付款項承擔舉證責任。3.工程是否竣工，廈坤建設公司與媽祖城給排水公司是否結(jié)算，均不影響先永紅基于企業(yè)內(nèi)部承包合同就已完成工程量向廈坤建設公司主張權利。4.《補充協(xié)議書》中沒有明確約定針對增減工程量適用16%的工程造價下浮率。
廈坤建設公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。事實和理由：1.廈坤建設公司尚未與媽祖城給排水公司就工程進行結(jié)算，故不具備與先永紅結(jié)算的前提條件。2.案涉工程由先永紅組織施工，結(jié)算資料由先永紅持有，先永紅未提供結(jié)算資料是導致工程無法結(jié)算的主要原因。3.即使廈坤建設公司應當與先永紅結(jié)算，廈坤建設公司因案涉工程繳納的行政罰款80余萬元、工程整改花費100余萬元、因案涉工程相關的生效判決而支付的執(zhí)行案款500余萬元，均屬于廈坤建設公司的已付款，應從工程款中扣除。
媽祖城給排水公司述稱，一審判決應予維持。事實和理由：1.先永紅無權主張莆田市港城新區(qū)污水處理廠工程（以下簡稱港城新區(qū)污水工程）的工程款。2.媽祖城給排水公司在建設工程施工合同履行中無違約行為，該工程未竣工結(jié)算是由于施工方存在進度緩慢、管理混亂、質(zhì)量不合格等問題。3.媽祖城給排水公司向廈坤建設公司支付工程款20872961.46元，已超過施工合同約定的工程進度款應付數(shù)額，先永紅在本案中主張的權利不能成立。4.媽祖城給排水公司沒有收到過先永紅寄送的函件。
先永紅向一審法院起訴請求：1.判令廈坤建設公司支付先永紅工程款6296316元（具體金額以結(jié)算或鑒定結(jié)果為準），并按銀行同期貸款利率四倍支付利息（從2013年1月19日起至付清時止）；2.廈坤建設公司支付先永紅停工損失2021.6萬元；3.廈坤建設公司負擔本案的訴訟費用。一審中，先永紅撤回前述第2項訴訟請求。
一審法院認定如下事實：2006年6月18日，先永紅與廈坤建設公司簽訂《廈坤建設公司設立分公司協(xié)議書》，載明：1.設立廈坤建設公司福建廈門分公司（以下簡稱廈坤廈門分公司）。2.設立分公司的手續(xù)由先永紅辦理，費用由其承擔，分公司機構、人員由先永紅負責，報廈坤建設公司批準備案。3.分公司實行獨立核算，自負盈虧、自擔風險。4.承包分公司期限暫定5年，第一年度交納稅費后先永紅的管理費10萬元，以后每年度增加5萬元。5.分公司經(jīng)營產(chǎn)生的工人工資、材料款、稅費由先永紅承擔。6.終止本協(xié)議，對分公司進行清算，剩余財產(chǎn)歸先永紅，如有虧損由先永紅承擔。7.違約方應向守約方支付違約金50萬元。違約金不足以彌補實際損失的，還應賠償損失。2008年10月6日，先永紅與廈坤建設公司簽訂補充協(xié)議，對相關事項進行補充。
前述合同履行中，先永紅聯(lián)系了港城新區(qū)污水工程，組織了施工。2010年11月18日，廈坤建設公司與媽祖城給排水公司簽訂《建設工程施工合同》，載明：1.媽祖城給排水公司將港城新區(qū)污水工程發(fā)包給廈坤建設公司，工程內(nèi)容為港城新區(qū)污水處理廠土建、照明及給排水工程部分，合同價款暫定1976.5萬元（具體金額經(jīng)莆田市財政評審中心審核后雙方簽訂補充協(xié)議確定）。合同價款指發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔質(zhì)量保修責任的款項；追加合同價款指在合同履行中發(fā)生需要增加合同價款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認后按照計算合同價款的方法增加的合同價款。2.生產(chǎn)性項目竣工日期為2011年1月20日前，非生產(chǎn)性項目竣工日期為2011年3月31日。3.工程具備竣工驗收條件，承包人按規(guī)定提供完整竣工資料及竣工驗收報告。發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見，否則竣工驗收報告視為被認可。工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程竣工日期以工程通過發(fā)包人組織的竣工驗收合格之日為竣工日期。工程竣工驗收合格后28天內(nèi)，承包人必須清場，竣工資料經(jīng)監(jiān)理工程師簽字確認方可提交竣工結(jié)算。4.發(fā)包人認可竣工報告后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按約結(jié)算。發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程結(jié)算價款，從第29天起按銀行同期貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。5.合同簽訂前承包人已完成的工程造價，按2010年6月《福建工程造價信息》、《莆田市建設工程材料價格（安裝2006）》、《2010年第二季度福建省施工機械臺班單價》計算。合同簽訂后的工程造價，按2010年10月《福建工程造價信息》、《莆田市建設工程材料價格（安裝2006）》、《2010年第三季度福建省施工機械臺班單價》計算。6.設計變更項目增減工程量的單價確定：發(fā)生增量工程，增加部分工程量的綜合單價=經(jīng)財政審核的工程預算價中的相應項目綜合單價×（1-下浮系數(shù)）；工程量減少，減少部分工程量的綜合單價=經(jīng)財政審核的工程預算價中的相應項目綜合單價×（1-下浮系數(shù)）。7.簽訂合同當日，媽祖城給排水公司支付廈坤建設公司7月至10月部分工程進度款200萬元；承包人開工后，且樁基通過驗收及承包人提供100萬元的履約保函后5天內(nèi)，再支付7月至10月剩余工程進度款207萬元；之后每期按核定承包人完成工程款的85%支付；工程通過竣工驗收后，支付至監(jiān)理核定完成工程款的90%；工程竣工決算通過市財政評審中心審核后十天內(nèi)支付至95%；預留5%作保修金，全部工程竣工驗收滿一年后10日內(nèi)無息返還。8.特別約定：合同項下工程原由媽祖城給排水公司委托普羅達克森（莆田）港城新區(qū)水處理有限公司（以下簡稱普羅達克森公司）代建。基于該代建關系，廈坤建設公司與普羅達克森公司簽訂了相關合同，廈坤建設公司完成了全部樁基部分及部分其他工程。因普羅達克森公司欠缺履約能力，上述已完成工程未支付工程款，媽祖城給排水公司解除了與普羅達克森公司的合同，由媽祖城給排水公司作為建設主體與廈坤建設公司簽訂本合同，享有和承擔自工程開始至竣工的全部發(fā)包人權利義務。
同日，廈坤建設公司出具《授權委托書》，載明：1.就港城新區(qū)污水工程，廈坤建設公司授權廈坤廈門分公司先永紅代表廈坤建設公司辦理；2.授權廈坤廈門分公司簽署本工程所需文件；3.授權廈坤廈門分公司在施工期間簽署買賣合同、勞務協(xié)議，授權先永紅代表廈坤建設公司簽字；4.授權廈坤廈門分公司辦理相關保險和費用、辦理報備手續(xù)；5.授權廈坤廈門分公司與業(yè)主辦理財務收支；6.授權有效期至工程驗收、結(jié)算結(jié)束。
2011年3月28日，廈坤廈門分公司指派鄭永華以廈坤建設公司委托代理人名義經(jīng)公證向媽祖城給排水公司郵寄送達《工程款支付申報表》等材料，表示廈坤建設公司已完成主體工程15254823元及部分安裝工作量331536元，合計15586359元，建設單位于2010年12月至2011年1月分三次共支付廈坤建設公司760萬元。本次申請進度款為7986359元，按合同約定建設單位應按85%支付工程主體結(jié)構工程量6788405.15元。
2011年4月1日，媽祖城給排水公司、廈坤建設公司等單位形成《港城新區(qū)污水工程預算價核對第二次會議紀要》（以下簡稱《第二次會議紀要》），同意招標代理編制的預算價為27720415元，其中樁基4057120元、土建18958851元、水電安裝4704444元。
2011年8月25日，先永紅與廈坤建設公司簽訂《廈坤廈門分公司承包經(jīng)營合同》，載明：1.2006年6月18日雙方簽訂了《廈坤建設公司設立分公司協(xié)議書》，于2008年10月6日簽訂補充協(xié)議?，F(xiàn)因承包期限屆滿，雙方同意解除前述兩份合同。前述兩份合同在履行中所產(chǎn)生的權利及義務仍按照前述兩份合同約定承擔并辦理解除合同的清算，不再簽訂解除原合同的協(xié)議?，F(xiàn)經(jīng)雙方協(xié)商，重新簽訂本合同。2.廈坤建設公司提供投標業(yè)務相關配套人員證書，有關證照在合同簽訂后6個月內(nèi)轉(zhuǎn)由先永紅使用。3.廈坤建設公司采用定產(chǎn)值基數(shù)和超產(chǎn)值基數(shù)上繳先永紅承包金的形式經(jīng)營。承包期限3年，第一年產(chǎn)值基數(shù)4000萬元，承包費16萬元；第二年產(chǎn)值基數(shù)5000萬元，承包費20萬元；第三年產(chǎn)值基數(shù)8000萬元，承包費25萬元；每年超產(chǎn)值部分按0.5%向廈坤建設公司另行支付綜合服務費。4.先永紅自主經(jīng)營、自負盈虧，分公司獨立核算，廈坤建設公司不承擔經(jīng)濟責任。
2011年10月10日，媽祖城給排水公司與廈坤建設公司簽訂《補充協(xié)議書》，載明：1.2011年4月1日《第二次會議紀要》作為本協(xié)議附件。雙方確認招標代理單位編制的工程預算價為27720415元（未經(jīng)財政部門審核，勞保未按廈坤建設公司在福建省核定的等級進行調(diào)整），其中樁基4057120元、土建18958851元、水電安裝4704444元。2.雙方商定本工程造價下浮率為16%。3.媽祖城給排水公司委托招標代理單位對工程預算價27720415元進行調(diào)整。報送財政審查后，按廈坤建設公司在福建省有權部門核定的勞保等級調(diào)整勞保費用后的工程預算價確定為工程的固定總價，即合同簽約價。4.除設計變更及現(xiàn)場簽證外，一律不得調(diào)整該合同簽約價；工程結(jié)算價=合同固定總價±設計變更及現(xiàn)場簽證的費用。工程結(jié)算價需經(jīng)財政部門審查后有效。5.復工時間為簽訂協(xié)議后10天內(nèi)，施工工期為90個日歷日。6.協(xié)議簽訂后3日內(nèi)媽祖城給排水公司向廈坤建設公司支付2010年3月20日經(jīng)媽祖城給排水公司確認的進度款40.19萬元。由于原各期進度款審核下浮率按22%與本協(xié)議約定的16%存在差額，雙方同意該差額在本協(xié)議簽訂后且廈坤建設公司進場復工后10日內(nèi)支付廈坤建設公司。復工后各期進度款支付辦法按原合同執(zhí)行。7.廈坤建設公司認可媽祖城給排水公司為其墊付的樁基人工工資為60萬元。
2012年12月23日，廈坤廈門分公司編制了《工程量計算書（標底）》（預算漏項），但未注明工程款金額。
2013年1月18日，媽祖城給排水公司與廈坤建設公司簽訂《會議紀要》，載明：1.從2013年1月18日起，廈坤廈門分公司公章及原項目章和原施工合同公章終止使用。廈坤建設公司另派一名特派員來工地配合吳江工作。2.針對拖欠班組工資的問題，廈坤建設公司委托吳江與各班組結(jié)算和發(fā)放工作。媽祖城給排水公司同意于2013年1月21日前將已確認的36萬元進度款付至廈坤廈門分公司賬戶。3.對工程質(zhì)量問題，由吳江負責春節(jié)后組織整改。如圖紙內(nèi)無設計或不在施工單位承包范圍內(nèi)但設計單位或建設單位要求增加的，工程量由建設單位簽證，造價納入決算。4.施工單位確保項目于2013年1月23日完工，2013年4月1日前驗收合格交付建設單位。
2013年1月28日，廈坤建設公司出具《授權委托書》，授權吳江為港城新區(qū)污水工程負責人，負責該工程的工作安排、內(nèi)部管理、與參建各方的聯(lián)系及協(xié)調(diào)、施工班組工資結(jié)算、材料款結(jié)算、工程驗收、工程結(jié)算等一切事宜，凡是吳江簽署的文件并加蓋總公司新刻制的該項目印章后，均為廈坤建設公司真實意思表示，但不得在建設單位直接領取工程款。
先永紅知悉廈坤建設公司派人接管工程后，不同意廈坤建設公司的處理意見，陸續(xù)以廈坤廈門分公司名義向廈坤建設公司發(fā)函，要求按原約定辦理。
2013年3月10日，廈坤廈門分公司向媽祖城給排水公司郵寄《告知函》，載明：港城新區(qū)污水工程已于2013年1月20日由廈坤廈門分公司全部施工完畢，經(jīng)廈坤廈門分公司結(jié)算，工程結(jié)算款為21433101元。截至2013年1月21日媽祖城給排水公司支付了17196427元，尚有4236674萬元未付。廈坤廈門分公司向媽祖城給排水公司開具了工程進度發(fā)票21433101元。2013年1月22日，最后一次開具300萬元發(fā)票，但媽祖城給排水公司收票后未付款。2013年2月5日，媽祖城給排水公司口頭稱廈坤建設公司書面告知撤回廈坤廈門分公司的授權，要求將工程款支付廈坤建設公司，但沒出示書面材料證明。請媽祖城給排水公司收函后盡快付款。
2013年8月9日，廈坤廈門分公司制作《工程預算書》對港城新區(qū)污水工程“增加簽證部分”進行預算，預算造價5290870元。
2013年8月28日，廈坤廈門分公司通過公證方式向廈坤建設公司郵寄《結(jié)算報告》等文件。《結(jié)算報告》稱港城新區(qū)污水工程于2013年1月20日全部完工。由于廈坤建設公司撤銷了廈坤廈門分公司及先永紅在港城新區(qū)污水工程的一切權利，廈坤廈門分公司要求廈坤建設公司與業(yè)主盡快結(jié)算，將廈坤廈門分公司應得款項支付到分公司賬戶。該報告列出土建樁基原預算價227341371元，業(yè)主漏算價398033元，安裝4901528元，增加工程量5290870元，以上共計工程總造價33324568元×84%=27992637.12元。項目業(yè)主支付到分公司賬上的資金為17196427元。
2013年10月11日，廈坤建設公司向先永紅發(fā)出《通知》，載明：雙方于2008年10月6日簽訂的設立廈坤廈門分公司協(xié)議已經(jīng)期滿。2011年8月25日，先永紅與廈坤建設公司簽訂的《廈坤廈門分公司承包經(jīng)營合同》約定了3年承包期，但先永紅沒有履行該合同第16條約定的生效條件，合同至今未生效。2012年5月20日，先永紅與廈坤建設公司簽訂《協(xié)議》，約定從當日起先永紅不再以廈坤建設公司名義承接新工程?，F(xiàn)通知：撤銷廈坤廈門分公司，解除、終止先永紅與廈坤建設公司的合同，停止廈坤廈門分公司經(jīng)營活動，要求先永紅3日內(nèi)到廈坤建設公司清算。
2014年6月12日，廈坤建設公司出具《竣工申請報告》，載明：港城新區(qū)污水工程于2010年8月2日開工，2014年5月16日進行了工程預驗收?，F(xiàn)已經(jīng)根據(jù)要求進行了整改，符合竣工驗收要求，提出驗收申請。
2014年7月8日，媽祖城給排水公司回函廈坤建設公司，稱2014年5月16日進行了工程預驗收，但整改仍未到位，待整改符合竣工驗收條件再申請驗收。
一審庭審中，廈坤建設公司、先永紅均認可港城新區(qū)污水工程尚未驗收。廈坤建設公司陳述，該公司花費100余萬元收尾。
就廈坤廈門分公司已經(jīng)完成的工程量及造價，先永紅申請進行司法鑒定，一審法院移送鑒定機構，但因當事人未能提交相關資料而無法進行鑒定。先永紅主張工程量構成包括三部分，即合同約定的工程量、施工中的增量工程和漏算工程。
一審法院認為，先永紅與廈坤建設公司簽訂的《廈坤建設公司設立分公司協(xié)議書》及其補充協(xié)議、《廈坤廈門分公司承包經(jīng)營合同》意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。
港城新區(qū)污水工程由廈坤建設公司與媽祖城給排水公司簽訂《建設工程施工合同》承建。針對實際施工，廈坤建設公司出具了授權委托書，授權廈坤廈門分公司先永紅代表該公司辦理，授權廈坤廈門分公司簽署工程所需文件，在施工期間簽署買賣合同、勞務協(xié)議，辦理相關保險，辦理報備手續(xù)，與業(yè)主辦理財務收支；授權先永紅代表廈坤建設公司簽字。前述授權有效期至工程驗收、結(jié)算結(jié)束。前述授權內(nèi)容表明，對于港城新區(qū)污水工程，廈坤建設公司授權廈坤廈門分公司及該分公司承包人先永紅組織實施，直至工程驗收和結(jié)算結(jié)束。在2013年1月18日媽祖城給排水公司與廈坤建設公司簽訂《會議紀要》實際取消原授權之前，由廈坤廈門分公司組織該工程的施工。因此，廈坤廈門分公司就港城新區(qū)污水工程建設形成的債權債務，廈坤建設公司作為《建設工程施工合同》的承建方應予承接，至于該公司與先永紅之間就港城新區(qū)污水工程權利義務的分配，應根據(jù)先永紅與廈坤建設公司所簽合同加以處理。
2013年1月18日，廈坤建設公司與媽祖城給排水公司簽訂《會議紀要》，廈坤建設公司收回了就港城新區(qū)污水工程對廈坤廈門分公司及先永紅的授權，將廈坤廈門分公司及先永紅排除在港城新區(qū)污水工程建設之外。廈坤建設公司也陳述此后由其從事該工程的收尾工作。先永紅知悉后陸續(xù)發(fā)函提出異議，要求按原合同執(zhí)行，但未獲廈坤建設公司同意。廈坤建設公司在港城新區(qū)污水工程尚未完工的情況下將廈坤廈門分公司及先永紅排除在外，廈坤廈門分公司及先永紅已經(jīng)無法對工程進度及竣工驗收結(jié)算施加影響，廈坤建設公司應當合理關注廈坤廈門分公司及先永紅就已經(jīng)完成的工程所享有的權益，及時完成后續(xù)工作，與媽祖城給排水公司結(jié)算，將先永紅根據(jù)與廈坤建設公司所簽合同應得收益支付先永紅。
《建設工程施工合同》約定，非生產(chǎn)性項目竣工日期為2011年3月31日，生產(chǎn)性項目竣工日期為2011年1月20日前。根據(jù)媽祖城給排水公司與廈坤建設公司簽訂的《會議紀要》，該項目應于2013年1月23日完工，2013年4月1日前驗收合格交付建設單位。但至一審法庭辯論終結(jié)前，廈坤建設公司及媽祖城給排水公司均表示案涉工程尚未竣工驗收。由于廈坤建設公司將廈坤廈門分公司及先永紅排除在工程施工及驗收結(jié)算之外，應當認為該工程的驗收結(jié)算已經(jīng)超過了先永紅的合理預期時間，就廈坤廈門分公司及先永紅已經(jīng)完成的工程，廈坤建設公司應當按照該公司與先永紅的合同約定先行與先永紅結(jié)算并支付，至于工程實際竣工驗收結(jié)算后可能發(fā)生的多退少補屆時另行與先永紅結(jié)算。關于2014年6月12日廈坤建設公司提出《竣工申請報告》未獲媽祖城給排水公司同意的問題，無足夠證據(jù)證明此次不能竣工驗收歸因于廈坤廈門分公司及先永紅，不構成廈坤建設公司不與先永紅進行結(jié)算的正當理由。
先永紅主張的工程量包括三部分，即合同約定的工程量、施工中的增量工程和漏算工程。就一審證據(jù)分析，《建設工程施工合同》約定“合同價款暫定1976.5萬元”，具體金額經(jīng)莆田市財政評審中心審核后雙方簽訂補充協(xié)議確定。若發(fā)生增量工程，增加部分工程量的綜合單價=經(jīng)財政審核的工程預算價中的相應項目綜合單價×（1-下浮系數(shù)）。雖然2011年3月31日媽祖城給排水公司及廈坤建設公司等單位形成的《會議紀要》同意招標代理的預算價為27720415元，但同年10月10日媽祖城給排水公司與廈坤建設公司所簽《補充協(xié)議書》確認的招標代理預算價27720415元（雙方商定工程造價下浮率為16%）未經(jīng)財政部門審核，勞保未按廈坤建設公司在福建省核定的等級進行調(diào)整，媽祖城給排水公司委托招標代理單位對工程預算價27720415元進行調(diào)整，報送財政審查后，按廈坤建設公司在福建省“有權部門核定的勞保等級調(diào)整勞保費用后的工程預算價確定為本工程的固定總價即合同簽約價”?！堆a充協(xié)議書》還約定：“除設計變更及現(xiàn)場簽證外一律不得調(diào)整該合同的簽約價”；“工程結(jié)算價=合同固定總價±設計變更及現(xiàn)場簽證的費用，工程結(jié)算價需經(jīng)財政部門審查后有效。”從上述幾次協(xié)商的情況看，雙方尚未就港城新區(qū)污水工程最終合同造價達成一致，也未經(jīng)主管部門審核確定。先永紅主張的漏算工程和增量工程，其依據(jù)為廈坤廈門分公司編制的《工程量計算書（標底）》（預算漏項）及《工程預算書》（增加簽證部分），該二份文件沒有相關施工證據(jù)支撐，未按上述約定進行審核簽證，廈坤建設公司及媽祖城給排水公司亦不予認可，無法認定。因此，依據(jù)一審證據(jù)尚不能確定港城新區(qū)污水工程目前的工程量及造價，也無法確認廈坤廈門分公司已經(jīng)完成的工程量及造價。
由于不能確定港城新區(qū)污水工程目前的工程量及造價，以及廈坤廈門分公司已經(jīng)完成的工程量及造價，一審法院根據(jù)先永紅申請，移送鑒定機構對廈坤廈門分公司已經(jīng)完成的工程量及造價進行鑒定，但因當事人未能提交相關資料而無法進行鑒定，故一審中無法確定廈坤廈門分公司已經(jīng)完成的工程量及造價。
綜上所述，雖然就廈坤廈門分公司及先永紅已經(jīng)完成的工程，廈坤建設公司應當按照該公司與先永紅的合同約定先行與先永紅結(jié)算并支付，但是一審中尚無法確認廈坤廈門分公司已經(jīng)完成的工程量及造價，因此先永紅要求廈坤建設公司支付工程款6296316元及資金占用損失的請求不應支持。待能夠確認廈坤廈門分公司已經(jīng)完成的工程量及造價后，先永紅可再行主張權利。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十二條、第一百四十二條規(guī)定，一審法院判決：駁回先永紅的訴訟請求。一審案件受理費62174元，由先永紅負擔。
二審中，先永紅向本院舉示以下證據(jù)：
第1組證據(jù)：北京中城建建設監(jiān)理有限公司相關監(jiān)理資料1組，擬證明媽祖城給排水公司要求先永紅增加施工部分工程量約529萬余元。
第2組證據(jù)：竣工驗收申請報告、監(jiān)理工程聯(lián)系單各1份，擬證明廈坤建設公司、媽祖城給排水公司均明知先永紅已完成涉案工程的施工。
第3組證據(jù)：（2017）閩0305民初4657號民事判決書1份，擬證明案涉工程的竣工驗收時間為2015年7月29日。
此外，依據(jù)先永紅的申請，本院委托重慶萬隆工程造價咨詢有限公司對案涉港城新區(qū)污水處理廠已完工程造價進行司法鑒定，該公司出具《港城新區(qū)污水處理廠已完工程造價鑒定報告》（以下簡稱《鑒定報告》）1份。
廈坤建設公司對第1組證據(jù)的真實性不予認可，第2、3組證據(jù)的真實性予以認可，但認為第2組證據(jù)未得到廈坤建設公司的認可，廈坤建設公司繼續(xù)組織了工程的掃尾工作。媽祖城給排水公司對第1、2、3組證據(jù)未發(fā)表質(zhì)證意見。對于《鑒定報告》，各方當事人對《鑒定報告》的真實性沒有異議，但先永紅、廈坤建設公司對《鑒定報告》中列明的勞保費用按丁類計算、簽證簽章不全費用不計入工程造價有異議，均認為勞保費用應按甲類計算，簽證簽章不全費用應計入工程造價。先永紅認為已完工程造價計算方式為（27148287元-8736.91元）×84%+513096.64元+3495127.97元=26805446.69元，廈坤建設公司認為已完工程造價計算方式應為（27148287元-8736.91元+513096.64元+3495127.97元）×84%=26164130.75元。媽祖城給排水公司認為本案不應進行工程造價鑒定，不應依據(jù)簽約合同價認定工程造價，勞保費用、簽證簽章不全費用、柔性套管費用、設備及電纜費用均不應計入工程造價，并應從工程款中扣除廈坤建設公司違約金1532萬元。
廈坤建設公司向本院舉示如下證據(jù)：
第1組證據(jù)：（2012）荔執(zhí)行字第319-1、319-2、319-3號執(zhí)行裁定書各1份，中國建設銀行網(wǎng)上銀行電子網(wǎng)單1份，擬證明廈坤建設公司因廈坤廈門分公司與莆田市青山混凝土有限責任公司買賣合同糾紛一案（以下簡稱青山混凝土公司案），已支付的執(zhí)行案款2063520元應從工程款中扣除。
第2組證據(jù)：（2012）莆民初字第53號、（2013）閩民終字第25號民事判決書各1份，（2012）莆執(zhí)行字第57號執(zhí)行通知書、和解協(xié)議、重慶農(nóng)村商業(yè)銀行特種轉(zhuǎn)賬借方傳票、現(xiàn)金繳款單各1份，擬證明廈坤建設公司因廈坤廈門分公司與朱建霞租賃合同糾紛一案（以下簡稱朱建霞案），已支付的執(zhí)行案款189.5萬元應從工程款中扣除。
第3組證據(jù)：（2013）海民初字第3451號民事判決書、（2014）永法執(zhí)委字第00009號執(zhí)行通知書各1份，重慶銀行特種轉(zhuǎn)賬借方傳票、中國工商銀行業(yè)務回單、中國建設銀行網(wǎng)上銀行電子回單各1份，擬證明廈坤建設公司因廈坤廈門分公司與鄭永華、莊偉正建設工程分包合同糾紛一案（以下簡稱鄭永華、莊偉正案），已支付的執(zhí)行案款88.24萬元應從工程款中扣除。
第4組證據(jù)：（2013）海民初字第1506、1312號民事判決書各1份，（2013）海執(zhí)行字第844-2、843-2號執(zhí)行裁定書各1份，人民法院執(zhí)行款專用票據(jù)復印件2份，重慶農(nóng)村商業(yè)銀行特種轉(zhuǎn)賬借方傳票2份，客戶付款回單、中國建設銀行特種轉(zhuǎn)賬借方憑證、中國農(nóng)業(yè)銀行特種轉(zhuǎn)賬借方憑證各1份，擬證明廈坤建設公司因廈坤廈門分公司分別與陳賀生、陳鵬買賣合同糾紛一案（以下簡稱陳賀生案、陳鵬案），已支付的執(zhí)行案款合計3790596.02元應從工程款中扣除。
第5組證據(jù)：莆勞仲案[2013]010號裁決書打印件1份，中國工商銀行業(yè)務回單2份、中國農(nóng)業(yè)銀行結(jié)算業(yè)務申請書1份，擬證明廈坤建設公司因其與吳江勞動爭議糾紛一案（以下簡稱吳江案），已向吳江支付的25萬元應從工程款中扣除。
第6組證據(jù)：（2015）海執(zhí)字第172-181號執(zhí)行通知書1份，民事判決書19份，人民法院訴訟費專用票據(jù)（結(jié)算）10份，中國農(nóng)業(yè)銀行電子銀行交易回單、廈門市海滄區(qū)人民法院勞動爭議案件執(zhí)行款明細各1份，擬證明廈坤建設公司因廈坤廈門分公司與屈晉巧等十人勞動爭議糾紛案（以下簡稱屈晉巧等十人案），已支付的執(zhí)行案款155073.76元應從工程款中扣除。
先永紅對廈坤建設公司舉示的證據(jù)真實性均無異議，但認為因先永紅中途被迫退出港城新區(qū)污水工程，先永紅僅應承擔第1、2、4組證據(jù)中民事判決記載的本金部分，分別為1380740元、453626.39元、2339154元；其余證據(jù)載明的執(zhí)行案款均不應從工程款中扣除。媽祖城給排水公司對廈坤建設公司舉示的證據(jù)未發(fā)表質(zhì)證意見。
媽祖城給排水公司舉示如下證據(jù)：
第1組證據(jù)：函件、快遞單及投遞查詢信息各1份，擬證明先永紅、廈坤建設公司經(jīng)催告未提供項目結(jié)算資料，導致工程無法結(jié)算。
第2組證據(jù)：民事起訴狀、受理案件通知書、傳票各1份，擬證明媽祖城給排水公司已就工程結(jié)算相關糾紛向項目所在地人民法院提起訴訟，本案工程造價應當以該案訴訟結(jié)果為依據(jù)。
先永紅對媽祖城給排水公司舉示的第1組證據(jù)的真實性不予認可，對第2組證據(jù)的真實性予以認可，但認為本案應當以司法鑒定意見為項目工程造價的依據(jù)。廈坤建設公司對前述證據(jù)真實性均無異議，但認為第1組證據(jù)不能達到證明目的。
本院認為，對于先永紅舉示的證據(jù)，結(jié)合廈坤建設公司的質(zhì)證意見，本院對先永紅舉示的第1組證據(jù)的真實性不予確認，對第2、3組證據(jù)的真實性予以確認?！惰b定報告》系依當事人申請經(jīng)本院委托作出，媽祖城給排水公司無證據(jù)證明司法鑒定存在程序違法等情形，本院對《鑒定報告》的真實性、合法性、關聯(lián)性予以確認。對于廈坤建設公司舉示的證據(jù)，先永紅對真實性均予認可，本院對該部分證據(jù)真實性予以確認。對于媽祖城給排水公司舉示的證據(jù)，媽祖城給排水公司舉示的第1組證據(jù)與本案沒有關聯(lián)性，本院對該組證據(jù)不予確認；各方當事人對第2組證據(jù)真實性均無異議，本院對真實性予以確認。前述證據(jù)能否達到證明目的，結(jié)合相關事實綜合評判。
本院二審查明：2012年10月10日，福建省莆田市荔城區(qū)人民法院作出（2012）荔執(zhí)行字第391-2號執(zhí)行裁定，載明：依據(jù)已生效的（2011）荔民初字第1542號民事判決，責令廈坤廈門分公司、廈坤建設公司向青山混凝土公司支付混凝土款1380740元及利息，并承擔案件受理費、執(zhí)行費等。廈坤建設公司為該案支付執(zhí)行案款2063520元。
2012年10月15日，福建省莆田市中級人民法院作出（2012）莆民初字第53號民事判決，載明：2010年12月3日，朱建霞與廈坤廈門分公司簽訂《鋼管、扣件租賃合同》，約定朱建霞向廈坤廈門分公司供貨。該案判令廈坤廈門分公司、廈坤建設公司支付朱建霞453626.39元、損失897398.03元及違約金等。福建省高級人民法院二審維持該判決。廈坤建設公司為該案支付執(zhí)行案款189.5萬元。
2013年3月26日，福建省莆田市勞動爭議仲裁委員會作出莆勞仲案[2013]010號裁決，載明：廈坤建設公司與媽祖城給排水公司簽訂施工合同，由廈坤廈門分公司承建港城新區(qū)污水工程。2011年5月9日，廈坤建設公司發(fā)函莆田市北岸區(qū)管委會，指派吳江等二人前往解決項目資金及遺留問題；同年7月20日，授權吳江等二人全權處理工程遺留問題。該案裁決廈坤建設公司補發(fā)吳江工資22萬元、經(jīng)濟補償金5.5萬元等。廈坤建設公司向吳江支付合計25萬元。
2013年5月2日，福建省廈門市海滄區(qū)人民法院作出(2013）海民初字第1312號民事判決，載明：陳鵬與廈坤廈門分公司于2010年6月19日簽訂《水泥買賣合同》，陳鵬自2010年7月22日至2011年11月4日持續(xù)向廈坤廈門分公司供貨。該案判令廈坤廈門分公司向陳鵬支付貨款1587930元及違約金（其中計至2013年3月7日為836201.52元）、律師費等。2013年5月7日，該院作出(2013）海民初字第1506號民事判決，載明：陳賀生與廈坤廈門分公司于2010年6月21日簽訂《地材購銷合同》，交貨地點為莆田市港城新區(qū)污水處理廠項目東烏宅村。陳賀生自2010年7月至2013年1月期間向廈坤廈門分公司提供建筑材料。該案判令廈坤廈門分公司向陳賀生支付貨款751224元及違約金、律師費等。此后，該院分別作出（2013）海執(zhí)行字第843-2號、844-2號執(zhí)行裁定，裁定追加廈坤建設公司為前述二案被執(zhí)行人。廈坤建設公司為上述二案陸續(xù)支付執(zhí)行案款67369.02元、9萬元、3633227元，合計3790596.02元。
2013年11月29日，福建省廈門市海滄區(qū)人民法院作出（2013）海民初字第3451號民事判決，載明：經(jīng)審理查明，2011年3月16日，鄭永華、莊偉正與廈坤廈門分公司簽訂《協(xié)議書》，約定廈坤廈門分公司將漳平市名仕大廈工程承包給鄭永華、莊偉正施工。2011年11月1日，鄭永華、莊偉正向廈坤廈門分公司繳納80萬元；同日，廈坤廈門分公司以投標保證金的名義將80萬元匯給廈坤建設公司。2012年4月25日，龍巖市建筑業(yè)協(xié)會以退工資支付保證金名義將80萬元退還廈坤建設公司，但廈坤建設公司未將80萬元退還廈坤廈門分公司。該案判令廈坤建設公司向鄭永華、莊偉正支付80萬元及利息等。廈坤建設公司為該案支付執(zhí)行案款88.24萬元。
2015年1月30日，福建省廈門市海滄區(qū)人民法院作出（2015）海執(zhí)字第172-181號執(zhí)行通知，責令廈坤廈門分公司、廈坤建設公司向屈晉巧、劉德軍、先永超、易發(fā)豐、樊汝均、潘東升、鄧文兵、莊育義、周柔貴、周發(fā)銳支付工資等合計155073.76元。前述執(zhí)行通知所依據(jù)的民事判決均載明：廈坤廈門分公司對于上述十人主張在職時間、工作崗位均予以確認，并認定上述十人在廈坤廈門分公司的工作期間依次為2012年8月1日至2013年1月31日、2012年9月1日至2012年10月31日、2012年3月1日至2012年5月31日、2012年3月1日至2012年5月31日、2012年3月1日至2012年5月31日、2012年2月1日至2013年1月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2012年11月6日至2013年2月4日、2012年1月1日至2012年2月28日、2012年6月10日至2013年2月6日。廈坤建設公司為前述案件合計支付執(zhí)行案款155073.76元。
2015年7月29日，港城新區(qū)污水工程通過竣工驗收。
《鑒定報告》載明的鑒定意見為：港城新區(qū)污水廠已完工工程鑒定造價為22664170.04元（包括調(diào)整后合同固定總價26476795.08元、簽證簽章齊全費用513096.64元、未施工鋼梯費用-8736.91元、造價下浮費用-4316984.77元）。另有鑒定造價簽證簽章不齊全費用3495127.97元未納入鑒定造價；柔性套管費用48662.21元、設備及電纜費用1355955.95元未在鑒定造價中扣除。該鑒定報告對合同固定總價26476795.08元的組成進行了說明：莆田市財政投資評審中心審核工程預算中勞保費用按甲類計算，審核預算造價27148287元；因工程資料中無勞保等級核定的文件，故勞保費用按最低等級丁類計算，調(diào)整后固定總價為26476795.08元。
二審庭審中，依據(jù)先永紅的申請，鑒定人吳明到庭陳述：《鑒定報告》載明的簽證簽章不齊全費用3495127.97元沒有建設單位簽字，但均有施工單位和監(jiān)理單位簽字。廈坤建設公司、先永紅一致認可：1.勞保費用應按莆田市財政投資評審中心審核工程預算的甲類標準即27148287元結(jié)算；2.簽證簽章不全費用3495127.97元應計入工程造價。
先永紅陳述：其起訴請求載明的應支付工程款6296316元的計算方式為：《結(jié)算報告》載明的項目總價27992637元-媽祖城給排水公司已付工程款17196427元-廈坤建設公司墊付款4499894元。墊付款4499894元包括：廈坤建設公司支付青山混凝土公司案執(zhí)行款本金1380740元、陳賀生案執(zhí)行款本金751224元、陳鵬案執(zhí)行款本金1587930元以及廈坤廈門分公司與朱挺建設工程施工合同糾紛一案（以下簡稱朱挺案）執(zhí)行款78萬元。廈坤建設公司對其支付朱挺案執(zhí)行款78萬元無異議。
本院對一審查明的其余事實予以確認。
本院認為，本案的爭議焦點是：廈坤建設公司應否向先永紅支付工程款及款項金額。
首先，關于廈坤建設公司應否向先永紅支付工程款的問題。
2011年8月25日，廈坤建設公司與先永紅簽訂的《廈坤廈門分公司承包經(jīng)營合同》授權先永紅經(jīng)營廈坤廈門分公司；2012年5月29日，廈坤建設公司與先永紅簽訂的《協(xié)議》載明先永紅負責案涉的港城新區(qū)污水工程。各方當事人對先永紅以廈坤廈門分公司名義承建港城新區(qū)污水工程項目均無異議，據(jù)此能夠認定先永紅承接案涉工程系履行《廈坤廈門分公司承包經(jīng)營合同》之約定。2013年1月28日，廈坤建設公司出具《授權委托書》，授權吳江為港城新區(qū)污水工程負責人，先永紅于2013年8月向廈坤建設公司郵寄《結(jié)算報告》，要求廈坤建設公司盡快與業(yè)主方結(jié)算，將廈坤廈門分公司應得的港城新區(qū)污水工程款支付到廈坤廈門分公司賬戶。廈坤建設公司亦于2013年10月11日向先永紅發(fā)出《通知》，撤銷廈坤廈門分公司、停止該分公司經(jīng)營活動，并要求先永紅3日內(nèi)到廈坤建設公司清算。各方當事人對此后先永紅不再負責案涉工程的建設亦無異議。前述事實表明廈坤建設公司與先永紅對終止企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同的履行達成合意，廈坤建設公司應當與先永紅就案涉污水工程項目進行結(jié)算。廈坤建設公司與先永紅的承包合同關系屬廈坤建設公司的內(nèi)部關系，公司內(nèi)部結(jié)算并不以廈坤建設公司與媽祖城給排水公司的結(jié)算為必然前提，因此，廈坤建設公司以其尚未就案涉工程與媽祖城給排水公司進行結(jié)算為由，認為與先永紅的結(jié)算不具備前提條件的抗辯理由不能成立，本院不予支持。
其次，關于廈坤建設公司應向先永紅支付工程款金額的問題。
第一，關于工程造價總額的認定問題。依據(jù)《鑒定報告》，勞保費用按甲類計算的預算造價為27148287元、按丁類計算的固定總價為26476795.08元，簽證簽章不全費用3495127.97元未納入鑒定造價。對于勞保費用的計算等級，廈坤建設公司、先永紅均認可應按照莆田市財政投資評審中心審核工程預算的甲類計算；對于簽證簽章不全費用，廈坤建設公司、先永紅亦一致認可應計入已完工程造價，且鑒定人吳明到庭陳述該部分費用雖無建設單位簽字，但有施工單位及監(jiān)理單位的簽字。雖然雙方當事人對勞保費用及簽證簽章不全費用的意見與《鑒定報告》不同，但本案系廈坤建設公司與先永紅的企業(yè)內(nèi)部承包糾紛，本院對企業(yè)內(nèi)部承包的雙方當事人關于工程款結(jié)算達成的合意予以尊重，故本案勞保費用按甲類計算、簽證簽章不全費用計入已完工程造價。廈坤建設公司認可的已完工程造價計算方式為（27148287元-8736.91元+513096.64元+3495127.97元）×84%=26164130.75元，先永紅認可的已完工程造價計算方式為（27148287元-8736.91元）×84%+513096.64元+3495127.97元=26805446.69元。對比可見，雙方爭議在于簽證簽章齊全費用513096.64元、簽證簽章不齊全費用3495127.97元應否適用工程造價下浮率16%，即按照造價的84%計付。媽祖城給排水公司與廈坤建設公司簽訂的《建設工程施工合同》約定，設計項目變更增、減工程量的綜合單價=經(jīng)財政審核的工程預算價中的相應項目綜合單價×（1-下浮系數(shù)）；雙方簽訂的《補充協(xié)議書》載明港城新區(qū)污水工程的工程造價下浮率為16%、工程結(jié)算價=合同固定總價±設計變更及現(xiàn)場簽證的費用。參照前述約定，設計項目變更及現(xiàn)場簽證費用屬于工程結(jié)算價的一部分，應適用16%工程造價下浮率。先永紅認為《補充協(xié)議書》中沒有針對增減工程量是否下浮進行約定，簽證簽章部分不應適用16%工程造價下浮率的上訴理由與合同約定不符，本院不予支持。因此，在廈坤建設公司與先永紅的企業(yè)內(nèi)部承包關系中，案涉已完工程造價應認定為26164130.75元。
第二，關于已付款項的認定問題。先永紅自認媽祖城給排水公司已付工程款17196427元、廈坤建設公司已墊付4499894元。該4499894元中包含青山混凝土公司案執(zhí)行款1380740元、陳賀生案執(zhí)行款751224元、陳鵬案執(zhí)行款1587930元、朱挺案執(zhí)行款78萬元。從二審查明的事實看，除雙方均認可的朱挺案執(zhí)行款78萬元外，廈坤建設公司分別支付青山混凝土公司案執(zhí)行款2063520元、陳賀生案及陳鵬案執(zhí)行款合計3790596.02元，先永紅僅認可承擔前述三案的執(zhí)行案款本金部分，不認可應承擔其余利息或違約金等部分，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持，廈坤建設公司已支付的前述三案執(zhí)行案款均應由先永紅承擔。朱建霞案判決載明朱建霞于2010年12月3日與廈坤廈門分公司訂立供貨合同，該案一審判決作出時間為2012年10月15日，從合同訂立至糾紛成訴期間均系先永紅承包廈坤廈門分公司期間，因此該案執(zhí)行案款189.5萬元應由先永紅承擔。屈晉巧等十人案，前述十人在廈坤廈門分公司的任職期間基本屬于先永紅承包期內(nèi)，廈坤廈門分公司在訴訟中對上述十人主張的在職時間、工作崗位予以確認，故執(zhí)行案款合計155073.76元亦應由先永紅承擔。吳江案仲裁裁決載明的吳江工作期間雖屬于先永紅承包期間，但同時載明吳江系直接受廈坤建設公司的委派開展工作，本案中沒有證據(jù)證明吳江系由先永紅或廈坤廈門分公司指派或雇傭，故廈坤建設公司向吳江支付的款項不應由先永紅承擔。鄭永華、莊偉正案民事判決明確載明80萬元保證金系因廈坤建設公司未將80萬元退還，遂判決廈坤建設公司向鄭永華、莊偉正支付80萬元及利息，故該案執(zhí)行案款不應由先永紅承擔。廈坤建設公司認為其因案涉工程繳納的行政罰款80余萬元、工程整改花費的100余萬元亦應扣除，但未舉示證據(jù)證明，本院不予支持。
第三，關于應付款項的認定問題。依據(jù)前述認定，廈坤建設公司還應向先永紅支付的款項應為：工程鑒定造價26164130.75元-媽祖城給排水公司已付款17196427元-朱挺案執(zhí)行款78萬元-青山混凝土公司案執(zhí)行款2063520元-陳賀生、陳鵬二案執(zhí)行款3790596.02元-朱建霞案執(zhí)行款189.5萬元-屈晉巧等十人案執(zhí)行款155073.76元=283513.97元。廈坤建設公司與先永紅簽訂的《廈坤廈門分公司承包經(jīng)營合同》等合同中未明確約定結(jié)算后逾期付款違約金計算方式及計算標準，本院酌定應付款283513.97元從先永紅提起本案訴訟之日即2014年5月29日起至付清之日止按年利率6%計付逾期付款違約金。
綜上所述，因二審出現(xiàn)新證據(jù)，先永紅的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十一條第七項、第九十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、撤銷重慶市第五中級人民法院(2014)渝五中法民初字第00500號民事判決；
二、重慶市廈坤建設（集團）有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向先永紅支付283513.97元及逾期付款違約金（以283513.97元為基數(shù)，從2014年5月29日起至付清之日止按年利率6%計付）；
三、駁回先永紅的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費62174元，由先永紅負擔55956元，重慶市廈坤建設（集團）有限公司負擔6218元；二審案件受理費62174元，由先永紅負擔55956元，重慶市廈坤建設（集團）有限公司負擔6218元。
本判決為終審判決。
審判長 達 燕
審判員 陳 瑜
審判員 申 秋
二〇一八年十月十六日
書記員 蘇秋丹