上　?！∈小〉凇《≈小〖墶∪恕∶瘛》ā≡?br/>民　事　判　決　書

(2003)滬二中民三(商)終字第227號

　　上訴人(原審被告)浙江中企建設集團有限公司，住所地浙江省上虞市謝塘鎮(zhèn)靈惠街13號。 
　　法定代表人沈衛(wèi)星，總經(jīng)理。 
　　委托代理人林镥海，浙江滬鑫律師事務所律師。 
　　委托代理人廖雅珍，浙江滬鑫律師事務所律師助理。 
　　被上訴人(原審原告)倪伯祥，1960年6月15日出生，漢族，住浙江省杭州市蕭山區(qū)義盛鎮(zhèn)后新廟村14組。 
　　委托代理人趙衍、徐莘，上海市爾立律師事務所律師。 
　　上訴人浙江中企建設集團有限公司(以下簡稱中企公司)因企業(yè)承包合同糾紛一案，不服上海市虹口區(qū)人民法院(2002)虹民二(商)初字第297號民事判決，向本院 提起上訴。本院于2003年6月3日立案受理后，依法組成合議庭，于2003年7月8日公開開庭進行了審理。上訴人委托代理人林镥海、廖雅珍，被上訴人及其委托代理人趙衍 到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。 
　　原審法院經(jīng)審理查明，倪伯祥為承包中企公司承建的靈峰公寓土建、安裝及一般裝飾工程與中企公司于1997年8月27日簽訂“項目部施工承包資格審核及合同”，其中 包括《承包合同》、《項目經(jīng)理的責、權、利》及《上海市建設工程承發(fā)包安全管理協(xié)議》(以下簡稱管理協(xié)議)等?！俄椖拷?jīng)理的責、權、利》約定了項目經(jīng)理在工程施工管理和施 工管理階段工作內容方面的責、權，中企公司與項目經(jīng)理簽訂的承包合同實行風險抵押金、經(jīng)濟擔保的承包制；在項目經(jīng)理承包制的前提下，中企公司適當配備專業(yè)人員，基本工資由 中企公司發(fā)放，獎金由項目部發(fā)放；大型機械由中企公司配備、協(xié)助租借，中、小型機械設備項目部自備。承包合同約定：由倪伯祥承包中企公司承建的靈峰公寓土建、安裝及一般裝 飾工程，承包方式為包工、包料，工程造價約人民幣(以下幣種均為人民幣)15，000，000元，工期自1997年4月8日起開工至1998年8月竣工；工程所需材料(三 大材、二小材)原則上由倪伯祥自行負責采購，中企公司有權調配、監(jiān)督，按施工進度計劃，實際撥付材料款；工程款根據(jù)93定額的相應規(guī)定結算，預付工程款必須匯入中企公司帳 號；中企公司按15。5%預收管理費，包括所有稅款以及建管費、管理基金，如倪伯祥需投放機械，資金周轉困難，中企公司適當推遲收取管理費期限，工程竣工驗收合格后，結付 工程款全部匯入中企公司帳號，倪伯祥與中企公司一次結清款項；在中小型機械由倪伯祥自備的情況下，中企公司負責協(xié)助機械鋼管、鋼模租借；在施工過程中，倪伯祥工程款專款專 用，經(jīng)濟上自負盈虧，獨立核算；工程采取風險承包，設立抵押金，倪伯祥如順利完成工程，驗收合格，管理費付清，職工基本工資、材料款付清，則解除押金，反之，中企公司可沒 收、動用相應抵押金，變賣倪伯祥家產以及追究相應法律責任；本工程質量如達到優(yōu)良，中企公司按工程總造價的1%獎勵倪伯祥，如達不到優(yōu)良，按工程總造價的1%收取罰金。管 理協(xié)議對安全生產、消防工作等作了具體的約定，并約定：靈峰公寓工程采用包工、包料的承包方式，倪伯祥在施工期間所使用的各種設備以及工具等均應由倪伯祥自備，如雙方必須 相互借用或租賃，應由雙方有關人員辦理借用或租賃手續(xù)，并制訂有關安全使用和管理制度。1997年4月8日靈峰公寓工程開工，倪伯祥組織施工隊伍進場施工。施工期間，中 企公司提供倪伯祥施工所需的塔吊1座；倪伯祥以中企公司名義購買工程所需的建材，并以中企公司名義將工程的防火門，鋁合金門窗及樁基項目分包給宜興市恒興防護器材廠(以下 簡稱器材廠)、錫山市騰達金屬制品有限公司(以下簡稱騰達公司)及上海銀華建筑工程公司(以下簡稱銀華公司)。倪伯祥為支付材料款及人工費向中企公司領取支票和現(xiàn)金，為 此，雙方以記流水帳的方式予以記明。至工程竣工，倪伯祥領用材料、人工等費用共計11，026，976.22元，其中包括防火門貨款153，896。50元、鋁合金門窗貨 款141，769.03元、樁基工程款1，631，549.84元、樁基土方款30，400元及中企公司為靈峰公寓工程交付的定額管理費5，520。90元和外來人員管理 費19，500元。此外，流水帳中記載：培訓費3，785.20元、獻血罰款18，000元、樁基款8，640，000元、人貨梯執(zhí)行費4，102。17元、防火門、鋁合 金門窗違約金及受理費59，603.50元以及漏記的鋁合金門窗貨款30，000元和電話費226。20元。施工期間，上海今龍房地產開發(fā)經(jīng)營公司(以下簡稱今龍公司)供 應計金額為2，798，545.43元的建材，中企公司交納建管費62，296元和管理基金80，492.37元。倪伯祥按實際用量支付水電費42，177。03元，支付 職工工資153，000元。另倪伯祥向供貨商購買847，570.96元材料后支付部分材料款，其中，665，659。46元由供貨商出具收條并蓋章確 認，134，739.30元未蓋章確認，而未蓋章確認中的計金額為46，596元的供貨商被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，另尚有材料款47，172。20元未 付。1998年11月26日，靈峰公寓工程竣工，監(jiān)理公司出具審價報告，工程造價審定為21，464，633元，其中包括塔吊費325，392。15元和水電費 221，201。62元。之后，因今龍公司拖欠工程款，中企公司將今龍公司訴至上海市第二中級人民法院(以下簡稱二中院)，并由倪伯祥擔任中企公司的委托代理人。經(jīng)審理， 二中院判決今龍公司支付中企公司工程款3，520，719.57元及該款利息。訴訟中，中企公司負擔案件受理費、財產保全費及審價費共計114，673。05元，并支付執(zhí) 行費5，270元和律師代理費70，000元。2001年5月15日，因今龍公司尚有工程款2，820，719。57元及利息449，626元未付，二中院裁定凍結、劃撥 今龍公司銀行存款3，270，345。57元。嗣后，今龍公司尚有工程款及利息合計550，000元未支付給中企公司。倪伯祥向中企公司結算工程款不著，訴至本院，要求中 企公司償付工程款4，506，944.78元及利息431，068。90元。 
　　另查明：一、倪伯祥于1996年11月1日以中企公司名義與銀華公司簽訂樁基工程承包合同，約定由銀華公司承包靈峰公寓樁基工程。同日，倪伯祥又以中企公司名義與 銀華公司簽訂樁基結算協(xié)議，確認樁基工程款為2，042，180元，并約定如建設方供應材料，按銀華公司八一八工程處編制的預算單價扣除。之后，銀華公司對靈峰公寓工程的 工程樁和圍護樁進行了施工。施工期間，銀華公司領用建設方今龍公司提供的鋼材70，962。70公斤，倪伯祥向中企公司領取材料款后陸續(xù)支付給銀華公司樁基工程款 1，661，949。84元，其中包括圍護樁基槽挖運土方款30，400元。1997年5月，銀華公司八一八工程處編制靈峰公寓樁基工程結算書，其中鋼材的預算單價為每公 斤2。0897元。2002年2月29日，銀華公司經(jīng)辦人閔仲君出具收條，寫明收到中企公司以現(xiàn)金支付的樁基工程款860，000元。二、上海富盛浙工建材有限公司(以下 簡稱富盛公司)與中企公司于1997年4月8日簽訂買賣合同后，向靈峰公寓工地提供商品混凝土，因中企公司結欠富盛公司貨款，富盛公司訴至法院。審理中，經(jīng)法院主持調解， 中企公司與富盛公司達成了由中企公司于1999年7月底前分期給付富盛公司貨款68萬元的調解協(xié)議。之后，為履行調解協(xié)議，經(jīng)法院執(zhí)行，中企公司將今龍公司以每平方米 4，200元折抵工程款的靈峰公寓902室和904室轉讓。其中，902室計建筑面積99。25平方米，以367，225元售給中企公司財務葉某，扣除手續(xù)等費用 3，000元，得款364，225元；904室計建筑面積83。11平方米，以325，000元折抵給富盛公司。上述兩處房產，今龍公司抵付工程款為765，912元，中 企公司轉讓款為689，225元，差價為76，687元。 
　　原審法院認為： 
　　一、承包合同性質的認定 
　　倪伯祥與中企公司為靈峰公寓土建、安裝及裝飾工程簽訂承包合同，根據(jù)合同約定，倪伯祥作為靈峰公寓工程項目部負責人，以包工包料的方式承包由中企公司承建的靈峰公 寓土建、安裝及裝飾工程，并對工程質量、施工安全、管理費的交付、職工基本工資的支付及材料款的支付等承擔風險責任。合同履行中，倪伯祥雖未交付風險抵押金，且由中企公司 預支材料款等費用，但未改變倪伯祥承擔上述風險責任的合同性質。為此，倪伯祥與中企公司簽訂的承包合同的性質應認定為風險承包。 
　　二、倪伯祥交付被告管理費范圍的認定 
　　承包合同約定中企公司按工程造價的15。5%預收管理費，包括所有稅款，對此，雙方均無爭議，但管理費是否包括建管費和管理基金，雙方爭議較大，爭議焦點系建管費 和管理基金在條款含義理解上是包括在15.5%管理費之內，還是與15。5%管理費分列的其他應由倪伯祥負擔的費用。鑒于該條款約定的管理費所包括費用中的稅款與建管費、 管理基金以連詞“以及”相連，故認定建管費和管理基金應包括在15。5%管理費之內，中企公司不應另行收取。另中企公司按規(guī)定向有關部門交付定額管理費和外來人員管理費一 節(jié)，鑒于承包合同約定倪伯祥交付的管理費應屬承包費，而承包合同約定的管理費未包括上述兩項費用，且上述兩項費用為中企公司另行向有關部門交付的其他管理費。故上述兩項費 用，應由倪伯祥另行向中企公司交付。 
　　三、倪伯祥按工程造價1%承擔質量罰金的認定 
　　承包合同約定倪伯祥承包工程的質量達不到優(yōu)良，按工程造價的1%承擔罰金。按此約定，倪伯祥承包的工程質量未達到優(yōu)良，應承擔質量罰金。對此，倪伯祥認為，承包合 同約定了合同以中企公司與建設方今龍公司簽訂的合同精神為準的條款，因今龍公司未向中企公司收取質量罰金，故中企公司也不應向其收取質量罰金。鑒于倪伯祥與中企公司簽訂的 承包合同雖約定了合同內容以中企公司與建設方今龍公司簽訂的合同精神為準，但中企公司與今龍公司簽訂的工程承包合同與倪伯祥、中企公司簽訂的承包合同分屬兩個法律關系，分 別設立了權利和義務，雖然在合同內容上因“精神為準”有相同之處，但在合同履行中因權利、義務的行使取決于合同的雙方而不盡相同。且“精神為準”的含義不明確。故今龍公司 不收取中企公司質量罰金不能作為倪伯祥免除其質量罰金的依據(jù)，倪伯祥應按合同約定承擔質量罰金。 
　　四、訴訟發(fā)生的相關費用及損失的負擔的認定 
　　1、中企公司向今龍公司主張工程款發(fā)生的律師代理費、案件受理費、財產保全費、審價費及執(zhí)行費共計189，943。05元。鑒于上述費用的產生系今龍公司拖欠中企 公司工程款所致，中企公司向今龍公司主張工程款與本案倪伯祥與中企公司之間的承包合同糾紛系基于兩個合同關系產生的訴訟，而兩個合同之訴存在不同的風險后果，且中企公司向 今龍公司主張工程款并非代倪伯祥所為。故中企公司與今龍公司因訴訟發(fā)生的相關費用不應轉嫁由倪伯祥負擔。另今龍公司尚未支付的工程款及利息550，000元的后果亦不應由 倪伯祥承擔。 
　　2、中企公司對供貨商未盡付款義務、涉訴后發(fā)生的執(zhí)行費、違約金、受理費及損失等費用，包括人貨梯貨款的執(zhí)行費4，102。17元、防火門和鋁合金門窗貨款的違約 金及受理費59，603。50元以及為履行商品混凝土貨款產生的商品房差價損失76，687元。上述費用及損失的產生系倪伯祥為承包靈峰公寓工程所需以中企公司名義向供貨 商購貨后未結清貨款導致訴訟所致，而倪伯祥與中企公司簽訂的承包合同系風險承包，承包方式為包工包料，且合同約定由倪伯祥自行負責采購材料及承擔付清材料款的風險責任；合 同雖約定中企公司按施工進度撥付材料款，但對中企公司未撥付材料款產生的后果責任的負擔未作約定。為此，按本案承包合同的風險性質及約定，倪伯祥應承擔上述貨款未清產生訴 訟所發(fā)生的費用及損失。 
　　五、倪伯祥承包靈峰公寓工程成本費用的認定 
　　本案系爭的工程成本費用為倪伯祥承包靈峰公寓工程所發(fā)生的應由倪伯祥負擔的費用，包括：水電費、應付帳款、倪伯祥向中企公司實際領取的材料及人工等費用及塔吊使用 費。 
　　1、水電費。該費用系倪伯祥在施工中用水、用電后所產生的費用，應由倪伯祥按實際用量向供水、供電部門交付。為此，中企公司在倪伯祥按實際用量交付水電費 42，177.03元之外另行計算的179，024。59元不應計入工程成本。 
　　2、應付帳款。該款項系倪伯祥為工程所需以中企公司名義向供貨商購買材料后未結清材料款而由中企公司對外承擔付款責任所產生的費用。審理中，中企公司列出應付材料 款為847，570.96元。經(jīng)查明，由供貨商確認的倪伯祥支付給供貨商的材料款為665，659。46元，故該部分材料款不再計入應付帳款。另計金額為46，596元材 料款的供貨商被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在排除該部分供貨商追索的情況下，中企公司確認該材料款亦不再計入應付帳款。此外，計金額為88，143。30元材料款未經(jīng)供貨商蓋章確認收 到，為此，未排除中企公司的付款責任，經(jīng)倪伯祥與中企公司協(xié)商，雙方確認該部分材料款暫且計入應付帳款，待供貨商確認收到或2年內未發(fā)生供貨商向中企公司追索的情況，由中 企公司將該款另行支付給倪伯祥。對此，本院予以確認。綜上，中企公司目前帳面應付帳款金額為135，315。50元。 
　　3、倪伯祥向中企公司實際領取的材料款及人工費。該款項系中企公司從工程款中預支給倪伯祥用于材料款及人工費的支付，為此，雙方以流水帳的方式予以記明。審理中， 中企公司列出流水帳領用匯總表，該表計入的款項及費用的總計金額為12，095，393.29元，后中企公司將總金額調整為12，004，800。69元。經(jīng)質證，雙方對 計入該表的定額管理費5，520.90元、外來人員管理費19，500元、人貨梯貨款執(zhí)行費4，102。17元、防火門和鋁合金門窗貨款的違約金及受理費 59，603。50元、獻血罰款18，000元、補記的鋁合金門窗貨款30，000元及以現(xiàn)金支付的樁基費864，000元爭議較大。上述前四項爭議款項中，雖定額管理費 和外來人員管理費系中企公司另行交付的管理費，由倪伯祥負擔，人貨梯貨款執(zhí)行費、防火門和鋁合金門窗貨款的違約金及受理費因本案承包合同的風險性質應由倪伯祥承擔，但上述 四項爭議款項為管理費用和訴訟發(fā)生的相關費用及損失，均非倪伯祥向中企公司領取的材料款及人工費，故上述款項不再計入倪伯祥領取的材料款及人工費內。另獻血罰款和補記的鋁 合金門窗貨款因中企公司未舉證證明與倪伯祥承包的靈峰公寓工程相關而不予認定，故以上款項亦不應計入倪伯祥領取的材料款及人工費內。此外，該表計入的以現(xiàn)金支付的樁基費 864，000元。鑒于：4，000元為銀華公司經(jīng)辦人閔仲君的個人借款，故不認定為支付樁基的費用。860，000元雖系承包樁基工程的施工單位銀華公司經(jīng)辦人閔仲君出 具收條確認的樁基費，但銀華公司與中企公司簽訂的樁基結算協(xié)議確認樁基費為2，042，180元，在閔仲君出具收條之前，銀華公司已收取樁基費 1，661，949.84元，其中包括圍護樁基槽挖運土方的款項30，400元，另領用建設方今龍公司提供的鋼材70，962。70公斤，按結算協(xié)議約定的由銀華公司八一 八工程處編制的預算單價每公斤2.0897元計扣，應折抵樁基費148，290.75元，故未付樁基費的金額為231，939。41元。為此，中企公司在本案審理中支付樁 基費860，000元有悖常理，且超額支付顯屬不當，故中企公司提供的閔仲君出具的收條缺乏證明力，法院不予認定。另鑒于：樁基費尚未結清，未清樁基費由中企公司承擔，為 此，860，000元扣除未付樁基費231，939.41元后的628，060。59元不應計入倪伯祥領取的材料款及人工費內。綜上所述，倪伯祥向中企公司實際領取的材料 款及人工費的總計金額為11，236，013。53元。 
　　4、塔吊使用費。承包合同中的項目經(jīng)理責、權、利規(guī)定大型機械公司配備、協(xié)助租借，而承包合同中的管理協(xié)議約定施工期間所使用的各種設備以及工具等均應由倪伯祥自 備，為此，倪伯祥在施工中使用的設備應以自備為主。本案系爭的塔吊使用費系在施工中使用中企公司提供所需的塔吊設備而產生，在審價報告中核定為325，392。15元，由 今龍公司結算給中企公司。為此，塔吊使用費系實際發(fā)生的成本費用，故應計入倪伯祥承包靈峰公寓工程成本。 
　　六、倪伯祥利息請求依據(jù)不成立的認定 
　　倪伯祥利息請求基于二中院審理的今龍公司支付中企公司工程款利息的判決，利息金額由二中院在執(zhí)行中裁定確認為449，626元。鑒于二中院審理的案件系中企公司與 今龍公司之間的建筑工程糾紛，此案判處的系中企公司與今龍公司之間的權利和義務，故倪伯祥有關本案利息請求的依據(jù)，于法無據(jù)，不予認定。 
　　綜上所述，倪伯祥與中企公司按承包合同的約定行使權利和履行義務，為此，倪伯祥在承擔承包風險后，應獲得承包收益。該收益為：以工程造價為基數(shù)，扣除倪伯祥交付中 企公司的管理費、質量罰金、倪伯祥所負擔的相關費用及損失、承包成本費用以及今龍公司供料款后，余額為倪伯祥承包收益。據(jù)此判決：一、中企公司支付倪伯祥工程款 3，262，288.37元，于判決生效之日起10日內履行；二、倪伯祥要求中企公司償付利息431，068。90元的訴訟請求不予支持。 
　　原審法院判決后，中企公司不服，上訴認為，中企公司與倪伯祥簽訂的《項目經(jīng)理承包制合同》，名為企業(yè)內部承包，實為個人承包施工，按照《建筑法》的規(guī)定，屬無效合 同。合同無效后，倪伯祥只能對其在工程中的實際支出部分主張權利，其余部分則不能主張。如果按原審法院認定，合同為有效，按照合同約定，中企公司在實際收到工程款后才結算 給倪伯祥?，F(xiàn)今龍公司尚欠中企公司工程款及利息55萬元，中企公司沒有向倪伯祥支付該部分工程款的義務。中企公司為向今龍公司追索工程欠款而實際支出的律師代理費、案件受 理費、財產保全費、審價費、執(zhí)行費共計189，943。05元，與倪伯祥的權益相關，應由其承擔。故要求撤銷原審判決，駁回倪伯祥在原審中的訴訟請求。 
　　被上訴人認為，原審法院認定事實清楚、適用法律正確，要求維持原判決。 
　　經(jīng)審理查明，上訴人上虞市謝塘建筑工程公司經(jīng)改制后更名為浙江中企建設集團有限公司。 原審法院認定其余事實無誤，本院予以確認。 
　　在本院庭審中，中企公司變更了上訴的事實與理由，除堅持合同無效外，對合同在有效的前提下，認為倪伯祥應承擔如下風險責任：1、中企公司與今龍公司案中，法院判決 認定1、今龍公司支付工程款17，943，913.43元，但中企公司僅收到15，640，129。43元，對差額2，303，784元中企公司沒有義務支付給倪伯 祥。2、中企公司尚未向今龍公司執(zhí)行到的55萬元，沒有義務支付給倪伯祥。3、中企公司向今龍公司主張工程款發(fā)生的訴訟費用應由倪伯祥承擔。4、合同約定的管理費中不包括 建管費、管理基金，倪伯祥應另行支付給中企公司。5、水電費應按審價報告中列明的費用結算。6、樁基工程款發(fā)生的金額為864，000元，而原審法院判決只要求倪伯祥承擔 231，939。41元，倪伯祥應全額承擔。 
　　被上訴人對中企公司增加的事實與理由，認為已構成了對訴請的變更，不作答辯。 
　　本院認為，倪伯祥與中企公司簽訂的“項目部施工承包資格審核及合同”，包括其中承包合同、項目經(jīng)理的責、權、利及管理協(xié)議等，原審法院將之認定為風險承包協(xié)議，有 違其實質內容，上述協(xié)議實為中企公司將工程轉包給個人施工的協(xié)議，按照法律規(guī)定，為禁止性行為，應為無效協(xié)議。但鑒于現(xiàn)工程已施工完畢，進入工程結算的階段，可參照雙方協(xié) 議原約定的計價原則進行。中企公司上訴提出僅就倪伯祥的實際支出進行結算，但未進一步提出結算依據(jù)與原則，故難以采信。 
　　中企公司上訴提出在雙方協(xié)議有效的前提下，對今龍公司尚未支付中企公司的55萬元，不承擔支付倪伯祥的義務，認為其為倪伯祥風險承包所應承擔風險的觀點，因今龍公 司、中企公司與中企公司、倪伯祥分屬兩個法律關系，中企公司認為今龍公司未付、故其不付，理由不足，不予采信。對中企公司提出的向今龍公司追索工程款發(fā)生的訴訟費用，由倪 伯祥承擔的觀點，因該費用的發(fā)生基于今龍公司與中企公司的法律關系，與倪伯祥無關，故亦不予采信。 
　　中企公司的關于應核減相關費用的上訴請求，因無事實依據(jù)，故本院不予支持。 
　　綜上，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下： 
　　駁回上訴，維持原判。 
　　二審案件受理費34，700。07元，由浙江中企建設集團有限公司負擔。 
　　本判決為終審判決。

審　判　長　汪　毅   
代理審判員　沈　君   
代理審判員　鄭　華  

二00三年七月二十五日

書　記　員　鄔海蓉