廣　東　省　高　級(jí)　人　民　法　院
民　事　判　決　書(shū)

(2003)粵高法民四終字第116號(hào)

　　上訴人(原審被告)：廣州市穗航實(shí)業(yè)有限公司。住所地：廣東省廣州市芳村大道中278號(hào)三樓。
　　法定代表人：梁柏雄，董事長(zhǎng)。
　　委托代理人：林機(jī)，廣東君信律師事務(wù)所律師。
　　上訴人(原審原告)：香港友祥發(fā)展有限公司(MAX CHAMPIONDEVELOPMENT LIMITED)。住所地：香港九龍彌敦道612?618號(hào)好望角大廈2011室。
　　法定代表人：呂華焰，董事長(zhǎng)。
　　委托代理人：張錦泉，該公司職員。
　　原審第三人：廣州穗華汽車(chē)修配有限公司。住所地：廣東省廣州市芳村區(qū)豆腐涌8號(hào)。
　　法定代表人：譚柏明，董事長(zhǎng)。
　　上訴人廣州市穗航實(shí)業(yè)有限公司(下稱(chēng)實(shí)業(yè)公司)因與上訴人香港友祥發(fā)展有限公司(下稱(chēng)香港公司)以及廣州穗華汽車(chē)修配有限公司(下稱(chēng)汽修公司)侵權(quán)糾紛一案，不服廣州市中級(jí)人民法院(2003)穗中法民三初宇第46號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　香港公司以實(shí)業(yè)公司無(wú)故占有該兩公司合資成立的汽修公司的流動(dòng)資金等費(fèi)用經(jīng)催收拒不償還為由，向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令實(shí)業(yè)公司退還汽修公司代付的場(chǎng)地租金并支付固定資產(chǎn)折舊費(fèi)、開(kāi)辦費(fèi)、流動(dòng)資金及其利息給汽修公司。
　　實(shí)業(yè)公司在原審答辯稱(chēng)：香港公司的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，香港公司的訴訟請(qǐng)求，已經(jīng)在1998年至2001年三年間由廣州市芳村區(qū)人民法院和廣州市中級(jí)人民法院做出處理，有關(guān)判決書(shū)已經(jīng)發(fā)生法律效力。
　　原審法院經(jīng)審理查明：1994年3月30日，香港公司和實(shí)業(yè)公司簽訂了《中外合資經(jīng)營(yíng)合同》。該合同約定：雙方合資成立汽修公司，投資總額為200萬(wàn)元，其中香港公司投資149萬(wàn)元，占74.5％，實(shí)業(yè)公司以其下屬?gòu)V州市港澳航運(yùn)汽修廠的廠房和設(shè)備作為投資，評(píng)估值約為5l萬(wàn)元，占25.5％，評(píng)估以政府認(rèn)可、雙方接受的物業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定為準(zhǔn)；合營(yíng)雙方自簽訂合同后30天內(nèi)各出資50％，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后180天內(nèi)繳齊出資額；合營(yíng)公司收到雙方投資后，根據(jù)中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報(bào)告，分別向投資方開(kāi)具出資證明；雙方的投資利息，由投資方自負(fù)；合營(yíng)一方如向他方轉(zhuǎn)讓其部分或全部股權(quán)，須經(jīng)合營(yíng)公司董事會(huì)同意，并報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)；實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)向中國(guó)有關(guān)主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)批準(zhǔn)、登記注冊(cè)、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照、協(xié)助購(gòu)置或租賃國(guó)產(chǎn)設(shè)備、辦公用具、交通工具、通訊設(shè)施、招聘員工、辦理保險(xiǎn)以及合營(yíng)公司委托的其他事項(xiàng)；香港公司負(fù)責(zé)在境外選購(gòu)設(shè)備、材料，提供產(chǎn)品信息等；董事會(huì)自合營(yíng)公司注冊(cè)登記之日成立，由雙方各派2人，董事長(zhǎng)由實(shí)業(yè)公司董事?lián)危倍麻L(zhǎng)由香港公司董事?lián)?；合營(yíng)公司獲得的利潤(rùn)總額，按《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》規(guī)定，繳納所得稅，并在稅后利潤(rùn)提取公積金，再按合營(yíng)雙方股權(quán)比例進(jìn)行利潤(rùn)分配，每年分配一次；公積金提取比例，不低于稅后利潤(rùn)的10％；合營(yíng)公司發(fā)生虧損，由合營(yíng)各方按股權(quán)比例分擔(dān)虧損額；合營(yíng)公司使用的場(chǎng)地屬?lài)?guó)家所有，合營(yíng)公司只有使用權(quán)，其使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)缓蠣I(yíng)期限為5年，從企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起算；合營(yíng)公司在合營(yíng)期滿發(fā)生嚴(yán)重虧損、一方違約、自然災(zāi)害或者其他原因時(shí)，經(jīng)董事會(huì)確認(rèn)可以解散；解散時(shí)董事會(huì)應(yīng)提出清算的程序、原則和清算委員會(huì)人選，報(bào)企業(yè)主管部門(mén)審核并監(jiān)督清算工作；清算后的財(cái)產(chǎn)，按合營(yíng)雙方注冊(cè)資本中的出資比例進(jìn)行分配；本合同須報(bào)相應(yīng)的審核機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，自領(lǐng)取批準(zhǔn)證書(shū)之日起生效等條款。
　　同年4月5日，實(shí)業(yè)公司與廣州市芳村區(qū)房地產(chǎn)管理局芳村房管站(下稱(chēng)房管站)簽訂協(xié)議，約定：實(shí)業(yè)公司將其下屬原汽修廠承租的豆腐涌8號(hào)，用于與香港公司合營(yíng)的汽修公司。同年l0月9日，廣州市白云資產(chǎn)評(píng)估公司出具白云評(píng)字(94)第238號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，載明：對(duì)汽修廠的機(jī)器設(shè)備及租用的廠房、辦公室等進(jìn)行了評(píng)估，評(píng)估基準(zhǔn)日為1994年8月31日，評(píng)估結(jié)果為：評(píng)估的設(shè)備27臺(tái)，評(píng)估現(xiàn)值為135459元，租入豆腐涌8號(hào)廠房，按其投入5年的場(chǎng)地使用價(jià)值評(píng)估現(xiàn)值為495162元，評(píng)估資產(chǎn)現(xiàn)值總額為630621元。該評(píng)估報(bào)告同時(shí)聲明：實(shí)業(yè)公司用以出資投入汽修公司的廠房即芳村山村路豆腐涌8號(hào)，屬于租用的建筑物；實(shí)業(yè)公司曾于1989年投資250324.66元對(duì)其進(jìn)行改造(包括土建、供水、供電)，改造后建筑總面積為1537.46平方米；根據(jù)“改造房屋協(xié)議書(shū)”，改建后房屋產(chǎn)權(quán)仍歸出租方所有，現(xiàn)出租方同意該公司所租用的場(chǎng)地參與合資經(jīng)營(yíng)；對(duì)其投入合資經(jīng)營(yíng)的建筑物，僅評(píng)估其合資經(jīng)營(yíng)五年的場(chǎng)地使用價(jià)值，經(jīng)計(jì)算該場(chǎng)地使用現(xiàn)值為495162元；該合資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期還需每月付房管局租金(人民幣5955.37元)沒(méi)有計(jì)入場(chǎng)地使用現(xiàn)值。同年11月7日，廣州市國(guó)有資產(chǎn)管理辦公室以(94)穗確認(rèn)字第93號(hào)企業(yè)資產(chǎn)評(píng)估確認(rèn)通知書(shū)，對(duì)白云評(píng)字(94)第238號(hào)評(píng)估報(bào)告予以確認(rèn)。同年12月8日，廣州市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)以穗外經(jīng)貿(mào)業(yè)(1 994)976號(hào)批復(fù)，同意實(shí)業(yè)公司與香港公司中外合資經(jīng)營(yíng)汽修公司合同及公司章程，合營(yíng)期限5年，投資總額200萬(wàn)元，其中香港公司占68.5％，相當(dāng)于137萬(wàn)元人民幣的港幣投入；實(shí)業(yè)公司占31.5％，以機(jī)器設(shè)備和無(wú)形資產(chǎn)作價(jià)63萬(wàn)元人民幣投入。12月10日，廣州市人民政府發(fā)給外經(jīng)貿(mào)穗合資證字(1994)0192號(hào)中華人民共和國(guó)港澳臺(tái)投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)。1995年1月18日，汽修公司經(jīng)國(guó)家工商行政管理局登記注冊(cè)成立。汽修公司成立后，由譚柏明、刑海勇、張錦泉、呂華焰組成董事會(huì)，譚柏明任董事長(zhǎng)。同年5月23日，汽修公司董事會(huì)在香港召開(kāi)第二次會(huì)議并作出決議：汽修公司由實(shí)業(yè)公司承包，承包期從1995年7月1日至1997年6月30日；承包期內(nèi)，第一年實(shí)業(yè)公司按香港公司的投資額年息率10％計(jì)算承包金，第二年按12％計(jì)算；承包期內(nèi)實(shí)業(yè)公司自負(fù)盈虧，固定資產(chǎn)折舊費(fèi)及承包前的前期費(fèi)用，均按5年期平均攤?cè)肽甓瘸杀?；承包結(jié)束時(shí)，實(shí)業(yè)公司按資產(chǎn)登記賬冊(cè)開(kāi)列的資產(chǎn)數(shù)額，向汽修公司交回所有的固定資產(chǎn)及流動(dòng)資金，確保汽修公司資產(chǎn)不流失；承包前的債權(quán)債務(wù)由汽修公司負(fù)責(zé)，承包期內(nèi)發(fā)生的債權(quán)債務(wù)由實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)。1995年7月1日，汽修公司由實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營(yíng)，但未報(bào)原審批機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，亦未辦理財(cái)產(chǎn)移交手續(xù)。汽修公司1995年6月30日的資產(chǎn)負(fù)債表顯示：當(dāng)時(shí)該公司賬上存有現(xiàn)金124.4元、銀行存款272366.55元、存貨26642.5 1元、流動(dòng)負(fù)債合計(jì)39916.66元。1995年8月25日、9月5日，香港公司又分別向汽修公司投入了現(xiàn)金合計(jì)人民幣492798元。同時(shí)，汽修公司開(kāi)辦費(fèi)借貸明細(xì)賬亦顯示：從1995年4月、5月、6月、1997年7月起1998年10月止，廠房租金共計(jì)252240元均由汽修公司支付。實(shí)業(yè)公司承包汽修公司后，因經(jīng)營(yíng)困難，經(jīng)香港公司股東張錦泉推薦、汽修公司董事會(huì)決議，汽修公司轉(zhuǎn)由廣州市吉山玩具制衣廠(下簡(jiǎn)稱(chēng)玩具廠)租賃經(jīng)營(yíng)。同年8月30日，實(shí)業(yè)公司與玩具廠曾錦忠簽訂租賃經(jīng)營(yíng)合同和抵押協(xié)議，約定：從1995年9月1日起汽修公司由玩具廠租賃經(jīng)營(yíng)，期限為2年；租金為每月38800元(含汽修公司應(yīng)向政府部門(mén)交納的場(chǎng)地租金)，按月結(jié)算，共計(jì)931200元；雙方確認(rèn)汽修公司租賃經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)為：固定資產(chǎn)1170301元、流動(dòng)資金60萬(wàn)元；玩具廠以其機(jī)器設(shè)備折合1743100元為租賃經(jīng)營(yíng)抵押；租賃期內(nèi)玩具廠如需用流動(dòng)資金購(gòu)置機(jī)器設(shè)備等固定資產(chǎn)，須征得實(shí)業(yè)公司同意；租賃期滿，玩具廠應(yīng)返還汽修公司的固定資產(chǎn)和流動(dòng)資金，致財(cái)產(chǎn)損毀的，應(yīng)予賠償；玩具廠不按期交納租金的，按月租金每天千分之一計(jì)算滯納金；欠交租金超過(guò)3個(gè)月，實(shí)業(yè)公司有權(quán)終止合同等。當(dāng)日，廣州市東方律師事務(wù)所對(duì)租賃經(jīng)營(yíng)合同和抵押協(xié)議進(jìn)行了見(jiàn)證。同時(shí)該租賃經(jīng)營(yíng)合同還經(jīng)汽修公司董事會(huì)審議并作出決議。此后，實(shí)業(yè)公司將汽修公司交玩具廠租賃經(jīng)營(yíng)，并于9月18日與曾錦忠列具汽修公司財(cái)產(chǎn)交接清單。9月27日，實(shí)業(yè)公司將汽修公司流動(dòng)資金60萬(wàn)元移交給曾錦忠。
　　9月28日，廣州粵海會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具(95)粵驗(yàn)字第892號(hào)驗(yàn)資報(bào)告，確認(rèn)：汽修公司投資額和注冊(cè)資本均為人民幣200萬(wàn)元，其中實(shí)業(yè)公司占31.5％，以機(jī)器設(shè)備和場(chǎng)地使用價(jià)值兩項(xiàng)折價(jià)人民幣63萬(wàn)元，香港公司以現(xiàn)金分次付款及外購(gòu)“保利牌'噴漆房1套進(jìn)資，折合人民幣137萬(wàn)元，雙方已按合同要求進(jìn)資完畢。
　　1996年7月18日，因曾錦忠變賣(mài)了玩具廠用于抵押的財(cái)產(chǎn)，汽修公司董事會(huì)召開(kāi)會(huì)議并形成決議：一、發(fā)包方積極追討承包方的欠款；二、董事會(huì)默許曾錦忠繼續(xù)經(jīng)營(yíng)汽修公司，要求其盡快還清欠付發(fā)包方的債務(wù)。董事會(huì)認(rèn)為追收欠款無(wú)效時(shí)，董事會(huì)將向法院起訴曾錦忠。同年9月17日，香港公司、汽修公司和曾錦忠就曾錦忠擅自變賣(mài)租賃經(jīng)營(yíng)抵押物、拖欠租金及員工工資等問(wèn)題召開(kāi)會(huì)議，并形成會(huì)議紀(jì)要：一、關(guān)于承租人擅自出讓抵押物問(wèn)題。承租人在抵押經(jīng)營(yíng)期間，未知會(huì)實(shí)業(yè)公司擅自將玩具廠變賣(mài)，違反了抵押協(xié)議的約定；汽修公司董事會(huì)作出決議，保留向法院起訴承租人的權(quán)利；二、承租人要嚴(yán)格按照政府稅務(wù)規(guī)定進(jìn)行財(cái)務(wù)管理，處理好該公司的財(cái)務(wù)工作，依法納稅；三、關(guān)于改變場(chǎng)地用途問(wèn)題。承租人未經(jīng)實(shí)業(yè)公司認(rèn)可把汽修公司辦公樓頂層改作飲食經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，為此香港公司和實(shí)業(yè)公司督請(qǐng)承租人遵循有關(guān)規(guī)定，向房管部門(mén)報(bào)批，并將批準(zhǔn)文件交實(shí)業(yè)公司備查；四、欠付租金、管理費(fèi)的問(wèn)題。截止今年9月止，承租人欠付汽修公司租金、管理費(fèi)共計(jì)20多萬(wàn)元，扣除該公司應(yīng)付修車(chē)費(fèi)后，尚欠10多萬(wàn)元，要求承租人在今后6個(gè)月內(nèi)(即1997年3月30日前)付清等。1996年11月1日，汽修公司董事會(huì)作出決議：1、實(shí)業(yè)公司按汽修公司董事會(huì)第二次會(huì)議決議規(guī)定，向香港公司支付第一承包年度(1995年7月1日至1996年6月30日止)的投資利息，共計(jì)人民幣129000元；2、要求承租人按照1996年9月17日會(huì)議紀(jì)要，在6個(gè)月內(nèi)還清欠付實(shí)業(yè)公司的全部債務(wù)。1997年4月2日，香港公司、實(shí)業(yè)公司、曾錦忠就拖欠租金等問(wèn)題召開(kāi)會(huì)議，并形成紀(jì)要：一、欠付租金、管理費(fèi)問(wèn)題。截止今年3月止，承租人欠付實(shí)業(yè)公司租金、管理費(fèi)共計(jì)25萬(wàn)余元，承租人應(yīng)盡快籌措資金，償還欠款并保證每月按時(shí)交納租賃費(fèi)用，承租人表示將在以后數(shù)月內(nèi)按比例逐步償還欠款；二、欠付投資利息問(wèn)題。至目前止，實(shí)業(yè)公司尚欠香港公司第一年度投資利息約2萬(wàn)元，實(shí)業(yè)公司在收到承租人支付的欠款后，盡快將余款償還香港公司；三、是否續(xù)約問(wèn)題。實(shí)業(yè)公司與承租人簽訂的租賃經(jīng)營(yíng)合同將于同年8月31日屆滿。實(shí)業(yè)公司提議三方就此問(wèn)題進(jìn)行討論。但鑒于承租人表示汽修公司的經(jīng)營(yíng)情況有好轉(zhuǎn)趨勢(shì)，營(yíng)業(yè)收入逐日上升，雙方本著扶持的態(tài)度，決定將是否續(xù)約押后，至今年7月再行討論等。
　　1997年8月4日，曾錦忠出具債權(quán)債務(wù)確認(rèn)書(shū)，確認(rèn)：一、截1997年7月31日止，承租人應(yīng)付出租方租金及管理費(fèi)共計(jì)645200元，已付298951.80元(含出資方車(chē)輛維修費(fèi))，尚欠346248.20元；二、根據(jù)合同規(guī)定，合同屆滿之日即1997年8月31日，承租人應(yīng)向出租方返還汽修公司租賃經(jīng)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)，其中，流動(dòng)資金60萬(wàn)元。同年8月26日，香港公司與汽修公司簽訂《承包結(jié)束財(cái)務(wù)確認(rèn)書(shū)》，確認(rèn)：自1995年7月1日起，根據(jù)香港公司建議，汽修公司董事會(huì)第二次會(huì)議批準(zhǔn)，汽修公司由實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營(yíng)的承包期內(nèi)，實(shí)業(yè)公司向香港公司交付投資金額的人民幣利息；自1995年9月1日起，在香港公司董事張錦泉積極舉薦下，經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)，汽修公司轉(zhuǎn)由玩具廠曾錦忠抵押租賃經(jīng)營(yíng)，租賃期為2年；承租人租賃經(jīng)營(yíng)后，經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)困難，經(jīng)濟(jì)效益不好，欠付實(shí)業(yè)公司租金、管理費(fèi)及拖欠員工工資，并擅自出讓抵押物。董事會(huì)作出決議，保留向法院起訴承租人的權(quán)利。自1995年9月1至1997年7月31日止，承租人應(yīng)付實(shí)業(yè)公司租金及管理費(fèi)共計(jì)645200元，已付298951.80元(含實(shí)業(yè)公司車(chē)輛修理費(fèi))，應(yīng)付未付326248.20元；雙方的承包關(guān)系已于1997年6月30日結(jié)束，為明確承包期內(nèi)的財(cái)務(wù)結(jié)算問(wèn)題，雙方確認(rèn)：一、實(shí)業(yè)公司應(yīng)付投資利息總額。承包第一年，實(shí)業(yè)公司應(yīng)付香港公司投資利息(即承包費(fèi))129000元；承包第二年，應(yīng)付164400元；合計(jì)293400元；二、實(shí)業(yè)公司已分別于1996年12月23日、1997年1月31日，付給香港公司港幣10萬(wàn)元，折合人民幣107025元；三、實(shí)業(yè)公司尚欠186375元。1997年9月至1998年8月，香港公司股東張錦泉代表香港公司多次致函實(shí)業(yè)公司，要求對(duì)汽修公司承包經(jīng)營(yíng)期間的財(cái)務(wù)進(jìn)行結(jié)算，要求實(shí)業(yè)公司按汽修公司董事會(huì)決議向香港公司履行付款義務(wù)，并就汽修公司轉(zhuǎn)由曾錦忠經(jīng)營(yíng)時(shí)移交的流動(dòng)資金60 萬(wàn)元，成立汽修公司的開(kāi)辦費(fèi)113800元、固定資產(chǎn)折舊以及虧損分擔(dān)等提出處理意見(jiàn)。實(shí)業(yè)公司函復(fù)香港公司：由于汽修公司董事會(huì)同意了轉(zhuǎn)租，事實(shí)上修改了汽修公司第二次董事會(huì)決議，提出了按實(shí)際情況分段處理汽修公司財(cái)務(wù)問(wèn)題等意見(jiàn)，具體為：一、汽修公司收入計(jì)算，應(yīng)分兩段計(jì)算：1．第一段(從1995年7月1日至8月31日)兩個(gè)月，屬于實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營(yíng)期，每月應(yīng)提折舊費(fèi)7724.82元，開(kāi)辦費(fèi)攤付1919.20元，共應(yīng)計(jì)提19288.04元，由實(shí)業(yè)公司向汽修公司支付，可視為汽修公司收入；2．第二段(從1995年9月1日至1997年8月31日)共24個(gè)月，曾錦忠每月應(yīng)交納租金26800元，24個(gè)月合計(jì)643200元；3．兩段期間合計(jì)，汽修公司應(yīng)有662488.04元收入。二、汽修公司各項(xiàng)分配開(kāi)支，分列如下：1．利息。應(yīng)優(yōu)先支付香港公司投資利息293400(計(jì)算時(shí)間由1995年7月1日至1997年6月30日，在本函復(fù)之前，雙方已經(jīng)確認(rèn)了此項(xiàng)利息金額)。2．固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。固定資產(chǎn)原值463489元，按五年期平均分?jǐn)偅吭缕骄?jì)提7724.82元，26個(gè)月計(jì)提200845.32元。3．開(kāi)辦費(fèi)分?jǐn)?。到發(fā)生承包前為止，汽修公司開(kāi)辦費(fèi)115151.93元，按月平均計(jì)提1919.20元，26個(gè)月計(jì)提49899.20元。4．以上利息、折舊費(fèi)、開(kāi)辦費(fèi)合計(jì)544144.52元，其中，利息293400元直接歸香港公司所有；折舊費(fèi)200845.32元?dú)w汽修公司所有，由汽修公司按章程向股東分配；開(kāi)辦費(fèi)49899.20元交汽修公司沖減尚未攤付的開(kāi)辦費(fèi)。三、汽修公司收入余額及其處理。報(bào)告期(26個(gè)月)內(nèi)汽修公司應(yīng)收662488.04元，應(yīng)付544144.52元，收支對(duì)比結(jié)余118343.52元，可視同稅前利潤(rùn)。除稅后，按合營(yíng)合同規(guī)定向股東分配。四、折舊費(fèi)處理，折舊200845.32元?dú)w汽修公司按章程向股東分配。五、曾錦忠欠款數(shù)額：截至1997年8月31日，尚欠373248.20元。六、綜合意見(jiàn)：實(shí)業(yè)公司已經(jīng)代汽修公司向香港公司支付了107025元。由于曾錦忠欠付租金，致使汽修公司未能按時(shí)回收資金。另實(shí)業(yè)公司曾于1997年向董事會(huì)建議結(jié)束承包，未被接納。后因香港公司的反對(duì)，雙方未能就汽修公司的財(cái)務(wù)結(jié)算方法達(dá)成一致意見(jiàn)。1997年9月1日后，汽修公司由張錦泉通知曾錦忠繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。1998年9月8日，實(shí)業(yè)公司根據(jù)曾錦忠的經(jīng)營(yíng)狀況，向香港公司發(fā)出終止合營(yíng)建議書(shū)。當(dāng)月16日，香港公司復(fù)函汽修公司，同意終止合營(yíng)，同時(shí)提出雙方應(yīng)解決汽修公司的財(cái)務(wù)問(wèn)題。
　　同年10月12日，曾錦忠致函譚柏明，稱(chēng)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)汽修公司，要求作出處理，并于10月31日結(jié)束租賃經(jīng)營(yíng)。同年10月21日，汽修公司董事會(huì)決議提前終止合營(yíng)和解除合同；按照公司合同決定組成清算委員會(huì)，對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行全面清理，并向有關(guān)政府部門(mén)辦理汽修公司結(jié)業(yè)手續(xù)。同年11月25日廣州市航務(wù)管理局以穗航字(1998)第190號(hào)批復(fù)，同意汽修公司提前結(jié)業(yè)并進(jìn)行清算及辦理注銷(xiāo)登記手續(xù)。當(dāng)日，張錦泉代表香港公司簽署同意處理汽修公司現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)意見(jiàn)。汽修公司機(jī)器設(shè)備等轉(zhuǎn)讓得款78000元，存入汽修公司銀行賬戶。經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地則退回給芳村房管站。汽修公司于2001年10月23日成立清算組，由香港公司代表張錦泉、實(shí)業(yè)公司代表刑海勇、汽修公司會(huì)計(jì)杜錦貞組成。在清算過(guò)程中，雙方委托正德會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)汽修公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行審計(jì)。由于雙方對(duì)清算審計(jì)涉及應(yīng)收款如何處理的問(wèn)題發(fā)生分歧，致使會(huì)計(jì)師事務(wù)所無(wú)法對(duì)汽修公司的財(cái)務(wù)狀況發(fā)表審計(jì)意見(jiàn)。實(shí)業(yè)公司承認(rèn)汽修公司的公章及相關(guān)的財(cái)務(wù)賬冊(cè)均掌握在其手上。
　　另查明，香港公司于1998年12月21日以實(shí)業(yè)公司為被告、以汽修公司、曾錦忠、廣州市天河區(qū)吉山經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司為第三人，向廣州市芳村區(qū)人民法院提起訴訟，要求實(shí)業(yè)公司承擔(dān)承包汽修公司兩年的經(jīng)營(yíng)責(zé)任，支付承包利息186375元給香港公司、支付流動(dòng)資金、折舊費(fèi)及提前費(fèi)用(開(kāi)辦費(fèi))共925928.44元給汽修公司；支付廠房租金15648元給汽修公司；應(yīng)付汽修公司款項(xiàng)合計(jì)1082768.44元，香港公司占68.5％即741696.35元及其利息，實(shí)業(yè)公司應(yīng)支付給香港公司；實(shí)業(yè)公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。實(shí)業(yè)公司同時(shí)對(duì)香港公司提起反訴，請(qǐng)求香港公司返還實(shí)業(yè)公司多支付的承包費(fèi)85620元。芳村區(qū)人民法院于2000年9月l5日作出(1999)芳法經(jīng)初字第69號(hào)民事判決，判令：1．準(zhǔn)許汽修公司清算；清算后財(cái)產(chǎn)按香港公司占68.5％，實(shí)業(yè)公司占31.5％的比例進(jìn)行分配；2．實(shí)業(yè)公司返還汽修公司320817.80元，并自1997年8月5日起計(jì)付利息；3．第三人曾錦忠付給汽修公司320222.20元，并自1997年8月5日起計(jì)付利息；4．第三人曾錦忠付給汽修公司流動(dòng)資金600000元，并自1998年11月1日起計(jì)付利息；5．香港公司返還汽修公司21500元；6．香港公司返還實(shí)業(yè)公司85620元；7．駁回香港公司其他訴訟請(qǐng)求；8．上列二至六判項(xiàng)按中國(guó)人民銀行規(guī)定同期流動(dòng)資金貸款利率計(jì)算利息至付清款日止，履行期限為三十天，逾期按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條規(guī)定處理。香港公司不服該判決，向原審法院提起上訴，該院于2001年10月18日作出(2000)穗中法經(jīng)終字第1587號(hào)終審判決，認(rèn)定香港公司與實(shí)業(yè)公司于1994年3月30日簽訂的中外合資經(jīng)營(yíng)合同，符合法律規(guī)定，是有效的經(jīng)濟(jì)合同；1994年5月23日，香港公司與實(shí)業(yè)公司經(jīng)協(xié)商，以汽修公司董事會(huì)決議的形式，決定汽修公司由香港公司承包經(jīng)營(yíng)。1994年8月30日，實(shí)業(yè)公司在征得香港公司同意后，將汽修公司轉(zhuǎn)由玩具廠租賃經(jīng)營(yíng)。上述承包、租賃經(jīng)營(yíng)汽修公司的行為，未經(jīng)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)及未向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記，故應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效。香港公司與實(shí)業(yè)公司之間的承包行為雖然無(wú)效，但該兩方在1994年5月23日召開(kāi)董事會(huì)后，自1995年7月1日起汽修公司即由實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營(yíng)，雙方約定的有關(guān)承包費(fèi)用，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，實(shí)業(yè)公司實(shí)際承包汽修公司期間的費(fèi)用可參照此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付。1994年8月30日簽訂的汽修公司租賃經(jīng)營(yíng)合同，簽約主體是實(shí)業(yè)公司與曾錦忠，從1996年11月1日、1997年4月2日汽修公司的董事會(huì)內(nèi)容、1997年8月6日香港公司與實(shí)業(yè)公司簽訂的承包結(jié)束財(cái)務(wù)確認(rèn)書(shū)等反映，實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營(yíng)汽修公司后，經(jīng)香港公司同意又將汽修公司租賃給曾錦忠經(jīng)營(yíng)，在曾錦忠經(jīng)營(yíng)汽修公司期間，實(shí)業(yè)公司支付了部分承包費(fèi)用給香港公司，且確認(rèn)了尚欠香港公司的承包費(fèi)金額，由此確認(rèn)租賃經(jīng)營(yíng)行為發(fā)生在實(shí)業(yè)公司與曾錦忠之間。實(shí)業(yè)公司租賃經(jīng)營(yíng)汽修公司的行為，并未改變香港公司與實(shí)業(yè)公司之間的承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系，汽修公司租賃承包經(jīng)營(yíng)期間，實(shí)業(yè)公司仍應(yīng)參照約定的承包費(fèi)用支付承包費(fèi)給香港公司。1997年8月6日，香港公司與實(shí)業(yè)公司簽訂的承包結(jié)束財(cái)務(wù)確認(rèn)書(shū)，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，可作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。確認(rèn)書(shū)確認(rèn)實(shí)業(yè)公司應(yīng)付香港公司第一年承包費(fèi)129000，第二年承包費(fèi)164400元，合計(jì)293400元，已付107025元，尚欠186375元未付。香港公司依此主張實(shí)業(yè)公司支付尚欠的承包費(fèi)186375元有理，予以支持。香港公司要求實(shí)業(yè)公司支付流動(dòng)資金、折舊費(fèi)及前期費(fèi)用925928.44元、支付廠房租金15648元給汽修公司后，按出資比例香港公司收取741696.35元的請(qǐng)求，屬于合資經(jīng)營(yíng)汽修公司的利潤(rùn)分配范圍，而汽修公司尚未依法進(jìn)行全面清算，亦未作出清算結(jié)束報(bào)告，其盈虧情況尚未確定，故雙方關(guān)于汽修公司的盈虧分配問(wèn)題，有待汽修公司清算完畢后按出資比例再行處理。香港公司在汽修公司尚未清算、盈虧狀況不明的情況下，請(qǐng)求實(shí)業(yè)公司支付741696.35元利潤(rùn)，予以駁回。據(jù)此，該院判令：1．維持廣州市芳村區(qū)人民法院(1999)芳經(jīng)初字第69號(hào)民事判決第7項(xiàng)；2．撤銷(xiāo)廣州市芳村區(qū)人民法院(1999)芳經(jīng)初字第69號(hào)民事判決第1、2、3、4、5、6、8項(xiàng)；3．實(shí)業(yè)公司支付承包費(fèi)l86375元及其利息給香港公司，利息從1997年7月1日起至還款日止按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期流動(dòng)資金貸款利率計(jì)算；4．駁回實(shí)業(yè)公司的反訴請(qǐng)求。
　　原審法院認(rèn)為，本案屬于股東代表訴訟。股東代表訴訟是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。香港公司作為汽修公司的港方股東，認(rèn)為中方股東即實(shí)業(yè)公司侵犯了汽修公司的權(quán)益，而汽修公司正處于清算階段，公司的公章及財(cái)會(huì)資料均掌握在實(shí)業(yè)公司手上，無(wú)法對(duì)實(shí)業(yè)公司提起訴訟。香港公司在此情況下代表公司向?qū)崢I(yè)公司主張權(quán)利，符合股東代表訴訟的條件，本院據(jù)此確認(rèn)香港公司的訴訟主體地位。鑒于在股東代表訴訟中，香港公司只是名義上的訴訟方，發(fā)生爭(zhēng)議的主體實(shí)際是汽修公司與實(shí)業(yè)公司，爭(zhēng)議的性質(zhì)為實(shí)業(yè)公司侵犯公司權(quán)益糾紛，故香港公司對(duì)實(shí)業(yè)公司并不直接享有請(qǐng)求權(quán)，不能因此而代替公司取得權(quán)益，本案的處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)直接歸于汽修公司承擔(dān)。因此，雖然香港公司是香港企業(yè)，但發(fā)生爭(zhēng)議的主體是中國(guó)內(nèi)地企業(yè)汽修公司與實(shí)業(yè)公司，故依最密切聯(lián)系原則，該院對(duì)本案依法享有管轄權(quán)，并應(yīng)適用中國(guó)內(nèi)地法律解決雙方以下幾點(diǎn)爭(zhēng)議：
　　一、本案是否屬于一事再理。同一法律行為可以派生不同的權(quán)利及權(quán)利主體。香港公司在本案起訴所依據(jù)的事實(shí)雖然與(2000)穗中法經(jīng)終字第1587號(hào)案(下簡(jiǎn)稱(chēng)1587號(hào)案)相同，但在1587號(hào)案中，法院只調(diào)處了以下兩種法律關(guān)系：1、香港公司與實(shí)業(yè)公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；2、香港公司與汽修公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在1587號(hào)案中同時(shí)還請(qǐng)求實(shí)業(yè)公司在支付流動(dòng)資金、折舊費(fèi)、前期費(fèi)用、廠房租金給汽修公司后，再按比例分配汽修公司的利潤(rùn)。香港公司的此項(xiàng)請(qǐng)求實(shí)際包含了兩種權(quán)利：作為股東對(duì)汽修公司享有的剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)；汽修公司對(duì)實(shí)業(yè)公司所享有的要求其歸還流動(dòng)資金、折舊費(fèi)等費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)。但在該案中，原審法院以汽修公司未經(jīng)清算為由駁回香港公司關(guān)于利潤(rùn)分配的請(qǐng)求，對(duì)汽修公司對(duì)實(shí)業(yè)公司歸還財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)，1587號(hào)案并未調(diào)處。本案中，訴訟提起的依據(jù)是汽修公司對(duì)實(shí)業(yè)公司的歸還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，而汽修公司的該項(xiàng)債權(quán)并未在1587號(hào)案中經(jīng)實(shí)體審理，香港公司在本案中代表汽修公司主張?jiān)摍?quán)利，并不屬于一事再理的情形。
　　二、關(guān)于汽修公司廠房租金。香港公司和實(shí)業(yè)公司在其簽訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)合同》第十二條中關(guān)于實(shí)業(yè)公司出資的約定沒(méi)有違反法律的規(guī)定，應(yīng)作為雙方履行出資義務(wù)的依據(jù)。實(shí)業(yè)公司為履行出資義務(wù)而于1994年4月5日與房管站簽訂協(xié)議，約定實(shí)業(yè)公司將其下屬原汽修廠承租的豆腐涌8號(hào)，用于與香港公司合營(yíng)的汽修公司。經(jīng)廣州市國(guó)有資產(chǎn)管理辦公室以(94)穗確認(rèn)字第93號(hào)企業(yè)資產(chǎn)評(píng)估確認(rèn)通知書(shū)確認(rèn)的廣州市白云資產(chǎn)評(píng)估公司出具白云評(píng)字(94)第238號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告表明，豆腐涌8號(hào)廠房雖然非實(shí)業(yè)公司所有，但其作為實(shí)業(yè)公司出資的該場(chǎng)地五年使用價(jià)值僅僅體現(xiàn)在實(shí)業(yè)公司曾對(duì)該場(chǎng)地投入資金進(jìn)行改造，使之成為汽修廠廠房，從而使該場(chǎng)地產(chǎn)生增值的部分，經(jīng)評(píng)估的出資價(jià)值中已剔除了五年經(jīng)營(yíng)期內(nèi)仍需向所有者支付租金所體現(xiàn)的價(jià)值部分。據(jù)此可認(rèn)定實(shí)業(yè)公司以承租來(lái)的廠房經(jīng)改造而產(chǎn)生的增值經(jīng)評(píng)估后出資并經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，無(wú)違反法律規(guī)定及中外合營(yíng)合同的約定，應(yīng)認(rèn)定實(shí)業(yè)公司已依約履行了出資義務(wù)。香港公司稱(chēng)實(shí)業(yè)公司虛假出資，理?yè)?jù)不足，其以此為由請(qǐng)求實(shí)業(yè)公司負(fù)擔(dān)汽修公司向房管站支付的租金，不予支持。
　　三、關(guān)于流動(dòng)資金。1587號(hào)案已查明實(shí)業(yè)公司實(shí)際承包汽修公司兩年。雖然該承包行為最終被認(rèn)定無(wú)效，但這并不影響實(shí)業(yè)公司實(shí)際占有汽修公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行自主經(jīng)營(yíng)的事實(shí)。經(jīng)營(yíng)期間，實(shí)業(yè)公司應(yīng)實(shí)現(xiàn)汽修公司資產(chǎn)的保值和增值。對(duì)此，香港公司和實(shí)業(yè)公司已在1995年6月5日的汽修公司董事會(huì)第二次會(huì)議決議中第二條第四點(diǎn)中明確約定。實(shí)業(yè)公司現(xiàn)已結(jié)束對(duì)汽修公司的承包經(jīng)營(yíng)，其未歸還汽修公司移交的流動(dòng)資金，已侵犯了該公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)承擔(dān)歸還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。至于流動(dòng)資金的金額，實(shí)業(yè)公司在1995年7月1日接收汽修公司時(shí)，雙方未辦理財(cái)產(chǎn)交接手續(xù)。同年9月27日實(shí)業(yè)公司把流動(dòng)資金60萬(wàn)元移交給曾錦忠，這說(shuō)明實(shí)業(yè)公司接收汽修公司時(shí)，該公司的流動(dòng)資金不少于60萬(wàn)元。香港公司提交的汽修公司1995年6月30日的資產(chǎn)負(fù)債表及實(shí)業(yè)公司出具的出資證明書(shū)表明，汽修公司在由實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營(yíng)前夕，尚有存有現(xiàn)金124.40元、銀行存款272366.55元、存貨26642.51元、流動(dòng)負(fù)債合計(jì)39916.66元。由于該資產(chǎn)負(fù)債表是反映企業(yè)在某一特定時(shí)期財(cái)產(chǎn)狀況情況的會(huì)計(jì)報(bào)表，具有真實(shí)性、準(zhǔn)確性和全面性，可作為認(rèn)定汽修公司財(cái)產(chǎn)狀況的依據(jù)。此外，香港公司于1995年8月25日、9月5日又向汽修公司投入的現(xiàn)金人民幣492798元，亦應(yīng)計(jì)算在流動(dòng)資金項(xiàng)下。綜上，應(yīng)認(rèn)定汽修公司在當(dāng)時(shí)的流動(dòng)資金為752014.80元。
　　四、關(guān)于固定資產(chǎn)折舊費(fèi)和前期費(fèi)用分?jǐn)?。香港公司和?shí)業(yè)公司曾多次就實(shí)業(yè)公司承包汽修公司期間提取固定資產(chǎn)折舊以及開(kāi)辦汽修公司前期費(fèi)用的問(wèn)題進(jìn)行磋商。折舊年限與折舊費(fèi)提成款的劃撥和使用，按照雙方簽訂合同條款處理，但雙方在合資合同中未約定固定資產(chǎn)折舊費(fèi)計(jì)提原則。從汽修公司第一次董事會(huì)會(huì)議紀(jì)要、第二次董事會(huì)會(huì)議紀(jì)要、實(shí)業(yè)公司出具的《關(guān)于承包期滿財(cái)務(wù)結(jié)算的函復(fù)》可知，當(dāng)事人均同意把固定資產(chǎn)折舊費(fèi)、開(kāi)辦費(fèi)按五年期平均分?jǐn)側(cè)肽甓瘸杀?。?shí)業(yè)公司在給汽修公司的兩份函件中則進(jìn)一步明確了固定資產(chǎn)折舊費(fèi)及開(kāi)辦費(fèi)的數(shù)額及每月攤銷(xiāo)的金額。上述約定是雙方的真實(shí)意思表示，對(duì)雙方均具備約束力。依該約定，上述費(fèi)用應(yīng)由汽修公司按會(huì)計(jì)原則每月提取并記錄在財(cái)務(wù)賬冊(cè)上。由于汽修公司由實(shí)業(yè)公司實(shí)際承包經(jīng)營(yíng)，故應(yīng)由實(shí)業(yè)公司在經(jīng)營(yíng)期間提取上述費(fèi)用。而且在實(shí)業(yè)公司的函中，其亦明確表示承包期間，該費(fèi)用由其向汽修公司支付。雖然在l587號(hào)案中，實(shí)業(yè)公司的承包行為被認(rèn)定為無(wú)效，但該行為的效力并不影響該公司在該經(jīng)營(yíng)期間實(shí)際占有、支配汽修公司財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，汽修公司的相關(guān)費(fèi)用仍應(yīng)由實(shí)業(yè)公司計(jì)提。該l587號(hào)案中同時(shí)認(rèn)定實(shí)業(yè)公司的承包期為兩年，承包期內(nèi)把汽修公司租賃給第三方曾錦忠的行為，屬于實(shí)業(yè)公司與曾錦忠之間的另一法律關(guān)系，并不改變實(shí)業(yè)公司承包汽修公司的關(guān)系，故法院據(jù)此應(yīng)認(rèn)定實(shí)業(yè)公司在承包期間發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)均應(yīng)由實(shí)業(yè)公司向汽修公司負(fù)責(zé)，而曾錦忠承租汽修公司期間的債權(quán)債務(wù)屬于實(shí)業(yè)公司與曾錦忠之間的關(guān)系，曾錦忠并不直接向汽修公司負(fù)責(zé)。至于雙方約定汽修公司前期開(kāi)辦費(fèi)用按五年提取，符合財(cái)政部行政規(guī)章的相關(guān)規(guī)定。對(duì)該前期開(kāi)辦費(fèi)用的金額，實(shí)業(yè)公司曾多次在函中承認(rèn)為115151．93元，香港公司對(duì)此亦不持異議，法院予以確認(rèn)，故香港公司請(qǐng)求實(shí)業(yè)公司支付其在承包汽修公司兩年內(nèi)應(yīng)向汽修公司提取的前期開(kāi)辦費(fèi)用46060.80元(前期開(kāi)辦費(fèi)用115151．93元÷約定攤銷(xiāo)年限5年×實(shí)業(yè)公司實(shí)際承包期2年=實(shí)業(yè)公司應(yīng)提取的前期開(kāi)辦費(fèi)用46060.80元)及相應(yīng)利息，符合合同約定及法律規(guī)定，應(yīng)予支持。關(guān)于固定資產(chǎn)折舊，固定資產(chǎn)折舊的提取實(shí)際可以起到增加經(jīng)營(yíng)成本從而減少納稅的作用，故國(guó)家對(duì)固定資產(chǎn)折舊計(jì)提方法作了嚴(yán)格限制，財(cái)政部頒布的《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》第十九條以及《外商投資企業(yè)執(zhí)行新企業(yè)財(cái)務(wù)制度的補(bǔ)充規(guī)定》第一條均規(guī)定外商投資企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備的固定資產(chǎn)折舊不短于10年。本案中，實(shí)業(yè)公司的陳述以及汽修公司的賬目均反映該公司的固定資產(chǎn)折舊按10年提取，并無(wú)違反上述規(guī)定。至于雙方約定的按5年提取固定資產(chǎn)折舊，在性質(zhì)上屬于實(shí)業(yè)公司在承包汽修公司期間，對(duì)其使用汽修公司生產(chǎn)設(shè)備所產(chǎn)生損耗而支付給汽修公司的一種合理補(bǔ)償。該補(bǔ)償是實(shí)業(yè)公司向汽修公司支付的，不涉及成本列支的問(wèn)題，而汽修公司的固定資產(chǎn)折舊是其依會(huì)計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)按時(shí)提取并記載在財(cái)務(wù)報(bào)表上的行為，直接影響到企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本的計(jì)算及稅收的繳納問(wèn)題，兩者的性質(zhì)以及所產(chǎn)生的法律后果均不同，由此可認(rèn)定該約定不屬于會(huì)計(jì)制度規(guī)定的企業(yè)提取固定資產(chǎn)折舊列支為成本或當(dāng)期費(fèi)用的范疇，與汽修公司按1O年提取固定資產(chǎn)折舊的行為并不矛盾，亦不影響汽修公司該行為的合法性。鑒于該約定是雙方的真實(shí)意思表示，亦未違反會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，可作為實(shí)業(yè)公司因承包汽修公司使用設(shè)備而向汽修公司補(bǔ)償固定資產(chǎn)折舊費(fèi)用的依據(jù)，故香港公司請(qǐng)求實(shí)業(yè)公司依該約定向汽修公司支付兩年的固定資產(chǎn)折舊費(fèi)l85395．68元(固定資產(chǎn)原值463489元÷約定支付年限5年×實(shí)業(yè)公司實(shí)際承包期2年=185395．68元)以及相應(yīng)利息，理?yè)?jù)充分，應(yīng)予支持。實(shí)業(yè)公司以該約定違反會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定應(yīng)按10年提取固定資產(chǎn)折舊為抗辯理由，實(shí)際混淆了該約定與企業(yè)提取固定資產(chǎn)折舊制度的區(qū)別，法院不予采納。
　　據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第五條第一款、《中華人民共和國(guó)公司法》第四條第一款、第二款、第五條第一款、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十七條的規(guī)定，判決如下：一、實(shí)業(yè)公司在判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)支付汽修公司固定資產(chǎn)折舊費(fèi)l85395．68元、開(kāi)辦前期費(fèi)用46060．80元以及該款從1997年7月1日起至清償日止按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期逾期貸款利率計(jì)算的利息；二、實(shí)業(yè)公司在判決發(fā)生法律效力之日起1O日內(nèi)歸還汽修公司流動(dòng)資金752014．80元以及該款從1997年7月1日起至清償日止按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期逾期貸款利率計(jì)算的利息；三、駁回香港公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)16575元由香港公司負(fù)擔(dān)4096元、實(shí)業(yè)公司負(fù)擔(dān)l2479元，該款香港公司已預(yù)交，法院不作退回，由實(shí)業(yè)公司在還款時(shí)將其應(yīng)負(fù)擔(dān)部分逕付香港公司。
　　上訴人實(shí)業(yè)公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求本院撤銷(xiāo)原判之第一、二項(xiàng)判決，依法予以改判。其理由如下：
　　第一、原審判決認(rèn)為本案屬于股東代表訴訟并確認(rèn)香港公司的訴訟主體地位毫無(wú)事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。股東代表訴訟只是法學(xué)理論上的一種主張，在我國(guó)的公司立法上，股東代表訴訟的法學(xué)主張尚未上升為立法，故原審法院將本案認(rèn)定為股東代表訴訟并確認(rèn)香港公司的訴訟主體地位是無(wú)直接法律依據(jù)的。而且，香港公司在其起訴狀和原審的多次庭審中，從未主張其是代表公司訴訟。民事訴訟的基本原則是不告不理，在香港公司根本不提出股東代表公司訴訟主張的前提下，一審法院做出股東代表訴訟的認(rèn)定顯然是超越了當(dāng)事人的主張。另外，不論是香港公司還是原審法院無(wú)任何證據(jù)證明汽修公司“怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利”。
　　第二、原審判決部分事實(shí)未查明，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。首先，原審判決關(guān)于流動(dòng)資金數(shù)額的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。汽修公司第二次董事會(huì)決議未確定要向汽修公司交回的流動(dòng)資金的具體金額。實(shí)業(yè)公司與曾錦忠于1995年8月30日簽訂租賃經(jīng)營(yíng)合同中約定的流動(dòng)資金60萬(wàn)元是經(jīng)汽修公司董事會(huì)審定認(rèn)可的。其次，原審判決關(guān)于實(shí)業(yè)公司應(yīng)向汽修公司歸還流動(dòng)資金的認(rèn)定同樣是非常錯(cuò)誤的，應(yīng)向汽修公司交回流動(dòng)資產(chǎn)的是曾錦忠而不是實(shí)業(yè)公司。在與玩具廠的租賃經(jīng)營(yíng)合同法律關(guān)系中，客體是汽修公司的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)權(quán)，主體只能是汽修公司而不可能是其它第三方，實(shí)業(yè)公司僅僅是汽修公司的代理人而已。其三，原審判決關(guān)于實(shí)業(yè)公司應(yīng)按5年提取固定資產(chǎn)折舊并支付給汽修公司的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。財(cái)政部頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》、《外商投資企業(yè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》以及《外商投資企業(yè)執(zhí)行新企業(yè)財(cái)務(wù)制度的補(bǔ)充規(guī)定》等文件明確規(guī)定外商投資企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備的固定資產(chǎn)折舊不短于10年，雙方的約定違反了該等規(guī)定。
　　上訴人香港公司亦不服原審判決中駁回其主張的要求實(shí)業(yè)公司向汽修公司返還廠房租金的判項(xiàng)，并對(duì)此提出上訴，請(qǐng)求本院判決實(shí)業(yè)公司向汽修公司返還廠房租金，因?yàn)閷?shí)業(yè)公司是以場(chǎng)地使用權(quán)出資的，既然實(shí)業(yè)公司已足額出資，就無(wú)汽修公司仍需支付租金的道理。對(duì)實(shí)業(yè)公司的上訴請(qǐng)求，香港公司答辯稱(chēng)，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)業(yè)公司的上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回。
　　實(shí)業(yè)公司對(duì)香港公司的上訴請(qǐng)求答辯稱(chēng)，原審判決對(duì)該部分認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，香港公司的上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回。
　　本院經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。就上訴人實(shí)業(yè)公司對(duì)原審判決中關(guān)于流動(dòng)資金數(shù)額認(rèn)定所提出的異議，本院作出如下認(rèn)定：原審判決在實(shí)業(yè)公司于1995年7月1日承包汽修公司時(shí)沒(méi)有辦理財(cái)產(chǎn)移交手續(xù)的情況下，根據(jù)1995年6月30日的資產(chǎn)負(fù)債表以及香港公司在實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營(yíng)期間又陸續(xù)投入的現(xiàn)金，計(jì)算出流動(dòng)資金的數(shù)額為人民幣752014.8元。該判決作出這種認(rèn)定的計(jì)算依據(jù)和計(jì)算方式是合理的，本院對(duì)該認(rèn)定予以確認(rèn)。本院不否認(rèn)在公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，固定資產(chǎn)和流動(dòng)資金的相互轉(zhuǎn)化是可能存在的。但是，從舉證責(zé)任角度講，實(shí)業(yè)公司作為承包經(jīng)營(yíng)人，如果對(duì)該數(shù)據(jù)有異議，其就應(yīng)該提供證據(jù)證明在其承包經(jīng)營(yíng)期間固定資產(chǎn)和流動(dòng)資金轉(zhuǎn)化的存在及其數(shù)額，而實(shí)業(yè)公司并沒(méi)有提供證據(jù)證明其這一主張。因此，對(duì)實(shí)業(yè)公司在上訴中提出的這一異議，本院不予采納。
　　本院認(rèn)為：本案包含有股東代表訴訟的內(nèi)容。對(duì)于股東代表訴訟，我國(guó)法律沒(méi)有明文規(guī)定。但是，法學(xué)理論界普遍認(rèn)為，在公司不能或怠于行使其應(yīng)當(dāng)主張的民事權(quán)利的情況下，股東代表訴訟是維護(hù)公司以及股東合法權(quán)益的一個(gè)重要的補(bǔ)救措施。人民法院在審理民事案件時(shí)，在有法律明文規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)依照法律來(lái)審理，在沒(méi)有法律規(guī)定的情況下，可依照民事習(xí)慣來(lái)審理；在沒(méi)有可予適用的法律和民事習(xí)慣的情況下，可以適用法理。本案事實(shí)表明，對(duì)于汽修公司因被承包經(jīng)營(yíng)而享有的權(quán)益，香港公司多次以不同方式要求汽修公司主張權(quán)益或直接要求債務(wù)人履行義務(wù)，但是均因其股東、債務(wù)人也即本案的上訴人實(shí)業(yè)公司的不予履行而未能實(shí)現(xiàn)；在此情況下，香港公司為了維護(hù)汽修公司以及其本身的合法權(quán)益提起本案訴訟，是善意的、合法的，不僅不會(huì)損害任何民事主體的合法權(quán)益，而且有助于汽修公司和香港公司合法權(quán)益的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。因此，原審判決關(guān)于本案屬于股東代表訴訟的認(rèn)定是正確的，本院予以確認(rèn)。實(shí)業(yè)公司關(guān)于香港公司提起本案訴訟不當(dāng)?shù)纳显V理由無(wú)理，本院不予采納。對(duì)原審判決關(guān)于本案是否違反“一事不再理”原則的認(rèn)定，當(dāng)事人均沒(méi)有提出異議，本院對(duì)該認(rèn)定予以確認(rèn)。
　　由于本案當(dāng)事人之一的香港公司是我國(guó)香港特別行政區(qū)的企業(yè)，本案是因企業(yè)承包合同而起的糾紛；因此，本案屬于涉港企業(yè)承包合同糾紛。對(duì)于本案中股東代表訴訟部分的爭(zhēng)議，其法律關(guān)系發(fā)生于內(nèi)地企業(yè)實(shí)業(yè)公司和汽修公司之間，因此，該法律關(guān)系應(yīng)逕用中國(guó)內(nèi)地法律予以審理。而香港公司提出的要求實(shí)業(yè)公司向汽修公司返還租金的訴訟請(qǐng)求，其實(shí)質(zhì)是關(guān)于實(shí)業(yè)公司是否履行股東出資義務(wù)的糾紛，屬于涉港合資經(jīng)營(yíng)合同糾紛；參照我國(guó)關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)合同法律適用的規(guī)定，應(yīng)適用中國(guó)內(nèi)地法律予以審理。
　　香港公司與實(shí)業(yè)公司之間的合資經(jīng)營(yíng)合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，該合同已根據(jù)有關(guān)規(guī)定辦理了審批手續(xù)，合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依照合同的約定履行出資義務(wù)。根據(jù)對(duì)外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)的批復(fù)，實(shí)業(yè)公司以價(jià)值63萬(wàn)元的無(wú)形資產(chǎn)和設(shè)備出資。根據(jù)經(jīng)廣州市國(guó)有資產(chǎn)管理辦公室以(94)穗確認(rèn)字第93號(hào)企業(yè)資產(chǎn)評(píng)估確認(rèn)通知書(shū)確認(rèn)的廣州市白云資產(chǎn)評(píng)估公司出具的白云評(píng)字(94)第238號(hào)評(píng)估報(bào)告，實(shí)業(yè)公司用以出資的資產(chǎn)評(píng)估現(xiàn)值為人民幣630621元。1995年9月28日，廣州粵海會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的(95)粵驗(yàn)字第892號(hào)驗(yàn)資報(bào)告確認(rèn)雙方當(dāng)事人已按照合同約定出自完畢，其中實(shí)業(yè)公司以價(jià)值63萬(wàn)元的場(chǎng)地使用權(quán)和機(jī)器設(shè)備出資。這表明，實(shí)業(yè)公司已足額履行了出資義務(wù)。香港公司認(rèn)為，既然實(shí)業(yè)公司以場(chǎng)地使用權(quán)出資，汽修公司就沒(méi)有為場(chǎng)地使用支付租金的道理。但是，法律并沒(méi)有禁止股東或出資人以其承租來(lái)的場(chǎng)地使用權(quán)的部分價(jià)值出資。本案中，實(shí)業(yè)公司作為出資的場(chǎng)地使用權(quán)價(jià)值并不是該場(chǎng)地使用權(quán)5年的使用價(jià)值全部，汽修公司要使用該場(chǎng)地，需要補(bǔ)齊另一部分場(chǎng)地使用費(fèi)，即本案中爭(zhēng)議的租金。至于汽修公司支付的租金加上實(shí)業(yè)公司作為出資的場(chǎng)地使用權(quán)價(jià)值是否超過(guò)該場(chǎng)地的正常使用價(jià)值，由于當(dāng)事人沒(méi)有提供證據(jù)，本院不作認(rèn)定。因此，上訴人香港公司關(guān)于實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)返還汽修公司支付的場(chǎng)地使用租金的上訴請(qǐng)求，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
　　1997年5月23日，汽修公司董事會(huì)在香港召開(kāi)第二次會(huì)議并作出決議：汽修公司由實(shí)業(yè)公司承包。1995年7月1日，汽修公司開(kāi)始由實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營(yíng)，因經(jīng)營(yíng)困難，經(jīng)香港公司股東張錦泉推薦、汽修公司董事會(huì)決議，同意汽修公司轉(zhuǎn)由玩具廠租賃經(jīng)營(yíng)。同年8月30日，實(shí)業(yè)公司與玩具廠簽訂租賃經(jīng)營(yíng)合同和抵押協(xié)議。廣州市東方律師事務(wù)所對(duì)租賃經(jīng)營(yíng)合同和抵押協(xié)議進(jìn)行了見(jiàn)證。與玩具廠達(dá)成承包經(jīng)營(yíng)合同的發(fā)包人是汽修公司還是實(shí)業(yè)公司，這是當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。本案事實(shí)表明，從與玩具廠簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同到承包經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)的移交，均是由實(shí)業(yè)公司以發(fā)包人的名義與玩具廠進(jìn)行往來(lái)和交涉；雖然香港公司的職員以汽修公司董事會(huì)成員的名義直接與玩具廠進(jìn)行過(guò)聯(lián)系，但這是汽修公司為維護(hù)其公司利益所不可少的。汽修公司董事會(huì)決議表明，汽修公司同意實(shí)業(yè)公司將汽修公司轉(zhuǎn)包給玩具廠經(jīng)營(yíng)，但汽修公司本身并沒(méi)有終止其與實(shí)業(yè)公司之間的承包經(jīng)營(yíng)合同、轉(zhuǎn)而以發(fā)包人身份與玩具廠達(dá)成承包經(jīng)營(yíng)合同的意思表示。因此，與玩具廠達(dá)成承包經(jīng)營(yíng)合同的發(fā)包方是實(shí)業(yè)公司而非他方，這一點(diǎn)也是實(shí)業(yè)公司出具給香港公司的復(fù)函中所表述出來(lái)的。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(一)第三條和第四條的規(guī)定，汽修公司與實(shí)業(yè)公司之間的承包經(jīng)營(yíng)合同以及實(shí)業(yè)公司與玩具廠之間的承包經(jīng)營(yíng)合同，是當(dāng)事人之間真實(shí)的意思表示，沒(méi)有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為有效合同。在實(shí)業(yè)公司本身承包經(jīng)營(yíng)汽修公司和將其轉(zhuǎn)包給玩具廠期間，對(duì)汽修公司而言，實(shí)業(yè)公司是承包經(jīng)營(yíng)方，其應(yīng)當(dāng)在承包經(jīng)營(yíng)期滿后根據(jù)合同約定向汽修公司返還流動(dòng)資金和其他財(cái)產(chǎn)。實(shí)業(yè)公司關(guān)于將汽修公司發(fā)包給玩具廠的是汽修公司董事會(huì)、流動(dòng)資金應(yīng)當(dāng)由玩具廠而不是由實(shí)業(yè)公司返還的上訴主張沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。
　　基于與返還流動(dòng)資金同樣的理由，應(yīng)當(dāng)是由實(shí)業(yè)公司而不是其他民事主體根據(jù)約定向汽修公司返還固定資產(chǎn)折舊。實(shí)業(yè)公司主張，當(dāng)事人之間約定的固定資產(chǎn)折舊按5年計(jì)提違反了財(cái)政部有關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定。本院同意原審判決在此問(wèn)題上的認(rèn)定，本案中爭(zhēng)議的固定資產(chǎn)折舊不屬于當(dāng)事人主張的中華人民共和國(guó)財(cái)政部相關(guān)規(guī)章規(guī)定的適用范圍。本案所謂的固定資產(chǎn)折舊是企業(yè)發(fā)包人為了保證企業(yè)資本的充足和財(cái)產(chǎn)的保值增值而根據(jù)約定向企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)人收取的一項(xiàng)費(fèi)用，本案的當(dāng)事人在協(xié)議中套用“固定資產(chǎn)折舊”之名，但并沒(méi)有財(cái)政部規(guī)章規(guī)定的作為會(huì)計(jì)制度規(guī)定的固定資產(chǎn)折舊之實(shí)，實(shí)際上是承包費(fèi)的一部分，實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)依照約定向汽修公司支付該筆費(fèi)用。因此，實(shí)業(yè)公司關(guān)于固定資產(chǎn)折舊的上訴主張沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予支持。
　　綜上所述，上訴人實(shí)業(yè)公司和香港公司的上訴請(qǐng)求均沒(méi)有道理，本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，處理恰當(dāng)，本院依法予以維持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣16575元，由上訴人實(shí)業(yè)公司和香港公司各承擔(dān)8287.50元，實(shí)業(yè)公司和香港公司所預(yù)繳的二審案件受理費(fèi)均超過(guò)各自應(yīng)承擔(dān)的部分8287.5元，由本院予以清退。
　　本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　王玉宇  
代理審判員　韓海濱  
代理審判員　李　繼  

　
二○○四年十二月九日

書(shū)　記　員　蘇智麗  
書(shū)　記　員　郝　怡