最  高  人  民  法  院
民  事  判  決  書

　　上訴人（原審原告）：寧夏君信創(chuàng)業(yè)投資有限公司。住所地：寧夏回族自治區(qū)銀川市開發(fā)區(qū)科技街7號101室。
　　法定代表人：侯羽乾，該公司董事長。
　　委托代理人：王磊，金天平律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人（原審被告）：上海綠谷偉業(yè)生態(tài)工程有限公司。住所地：上海市四川北路1688號2615室。
　　法定代表人：吳同新，該公司董事長。
　　委托代理人：汪峻嶺，上海市精誠律師事務(wù)所律師。
　　原審第三人：寧夏博爾泰力藥業(yè)股份有限公司。住所地：寧夏回族自治區(qū)銀川市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)4號路南15號路西。
　　法定代表人：王忠效，該公司董事長。
　　委托代理人：丁亮，上海市光明律師事務(wù)所律師。
　　上訴人寧夏君信創(chuàng)業(yè)投資有限公司（以下簡稱君信公司）為與被上訴人上海綠谷偉業(yè)生態(tài)工程有限公司（以下簡稱綠谷偉業(yè)公司）及原審第三人寧夏博爾泰力藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱博爾泰力藥業(yè)股份公司）出資合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2003）寧民商初字第17號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員吳慶寶擔(dān)任審判長，代理審判員宮邦友、劉敏參加的合議庭進(jìn)行了審理，書記員趙穗軍擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院經(jīng)審理查明，1998年6月，由寧夏藥物研究所（以下簡稱藥研所）、上海綠谷集團(tuán)共同投資組建成立了寧夏東方神草制藥有限公司，注冊資本1000萬元，藥研所出資700萬元（以實(shí)物折價(jià)投資）；上海綠谷集團(tuán)公司出資300萬元（貨幣160萬元、實(shí)物原料折價(jià)140萬元）。同年8月，寧夏東方神草制藥有限公司更名為寧夏綠谷制藥有限公司。2000年3月，上海綠谷集團(tuán)將其持有的寧夏綠谷制藥公司的全部股份及其全部權(quán)益轉(zhuǎn)讓給綠谷偉業(yè)公司。2000年8月1日，寧夏綠谷制藥公司股東會議決議增資擴(kuò)股，將寧夏綠谷制藥公司注冊資本增加至3800萬元。決定：藥研所增資1200萬元，綠谷偉業(yè)公司增資1600萬元；增資后，藥研所與綠谷偉業(yè)公司各占寧夏綠谷制藥公司50％的股份；新增出資應(yīng)于2000年9月30日前分批繳足。2000年9月6日，寧夏綠谷制藥公司股東會議決議，同意藥研所將其持有的寧夏綠谷制藥公司的1900萬元股份全部轉(zhuǎn)讓，其中200萬元轉(zhuǎn)讓給原告君信公司，100萬元轉(zhuǎn)讓給內(nèi)蒙古臨河興科藥業(yè)有限公司。同意綠谷偉業(yè)公司轉(zhuǎn)讓部分股份，其中300萬元轉(zhuǎn)讓給北京市大地科技實(shí)業(yè)總公司，100萬元轉(zhuǎn)讓給北京君益潤泰投資咨詢有限公司，200萬元轉(zhuǎn)讓給上海北融資產(chǎn)管理有限公司。原股東一致同意放棄本次股份轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。2000年10月，上述各方訂立了《發(fā)起人協(xié)議》，約定：1．將寧夏綠谷制藥公司變更為博爾泰力藥業(yè)股份公司；2．各發(fā)起人需在公司變更批準(zhǔn)后10日內(nèi)履行出資義務(wù)；3．公司注冊資本3800萬元；4．發(fā)起人未按本協(xié)議規(guī)定的期限、數(shù)額繳納出資，每違約一天，違約方應(yīng)繳付其違約部分出資額的千分之五作為違約金給履約方，該違約金依履約方出資比例分配。綠谷偉業(yè)公司新增擴(kuò)股的1600萬元，共有15筆的記載。投資的時(shí)間是1999年9月24日至2000年9月18日。其中由寧夏綠谷藥業(yè)公司匯出代為投資的計(jì)787萬元。其余為綠谷偉業(yè)公司相關(guān)賬戶匯出。合計(jì)1600萬元。博爾泰力藥業(yè)股份公司向綠谷偉業(yè)公司出具了相應(yīng)的出資收據(jù)。隨后，藥研所、綠谷偉業(yè)公司實(shí)際完成了股份轉(zhuǎn)讓。寧夏綠谷制藥公司及現(xiàn)在的博爾泰力藥業(yè)股份公司均承認(rèn)綠谷偉業(yè)公司投資1600萬元已經(jīng)實(shí)際到位。經(jīng)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)證，各股東出資已到位，出具了驗(yàn)資報(bào)告，并經(jīng)工商機(jī)關(guān)進(jìn)行了登記注冊。
　　另查明，1997年2月，上海綠谷集團(tuán)公司與藥研所共同投資組建成立了寧夏綠谷藥業(yè)公司，現(xiàn)更名為寧夏博爾泰力藥業(yè)營銷有限公司（以下簡稱營銷公司）。上海綠谷集團(tuán)公司以實(shí)物折價(jià)400萬元和貨幣資金50萬元出資；藥研所以實(shí)物折價(jià)50萬元出資，公司注冊資本為500萬元。 1998年12月，寧夏綠谷藥業(yè)公司增資擴(kuò)股，將注冊資本增至1000萬元，其中上海綠谷集團(tuán)公司占700萬元，藥研所占300萬元。由上海綠谷集團(tuán)公司控股。2000年3月，上海綠谷集團(tuán)公司將其在寧夏綠谷藥業(yè)公司的股份全部轉(zhuǎn)讓給綠谷偉業(yè)公司。2000年9月，寧夏綠谷制藥公司（即母公司）完成增資擴(kuò)股后，上海綠谷偉業(yè)公司和藥研所將寧夏綠谷藥業(yè)公司（即子公司）90％的股份轉(zhuǎn)讓給寧夏綠谷制藥公司。綠谷偉業(yè)公司和藥研所各保留5％的股份。2003年10月21日，君信公司以綠谷偉業(yè)公司出資不實(shí)為由起訴至原審法院，請求判令其向君信公司承擔(dān)違約責(zé)任，保護(hù)合法權(quán)益不受侵犯。
　　寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)是：綠谷偉業(yè)公司是否存在虛假出資的事實(shí)。
　　君信公司提供的主要證據(jù)《寧夏審計(jì)廳關(guān)于寧夏博爾泰力藥業(yè)股份有限公司股權(quán)投資等有關(guān)問題的審計(jì)調(diào)查報(bào)告》，系寧夏回族自治區(qū)審計(jì)廳就寧夏博爾泰力藥業(yè)股份有限公司中國有資產(chǎn)存在的問題，進(jìn)駐寧夏博爾泰力藥業(yè)股份有限公司進(jìn)行審計(jì)調(diào)查后向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)政府領(lǐng)導(dǎo)提交的內(nèi)部審計(jì)調(diào)查報(bào)告，不符合民事訴訟證據(jù)的形式要件和鑒定結(jié)論的證據(jù)要求，不予采信。君信公司的其他證據(jù)只能證明綠谷偉業(yè)公司出資的具體形式和資金來源，君信公司與綠谷偉業(yè)公司在一審?fù)忂^程中均不提出審計(jì)鑒定申請。該院認(rèn)為綠谷偉業(yè)公司是否存在虛假出資行為涉及企業(yè)財(cái)務(wù)管理的專門性問題，按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，根據(jù)君信公司在一審中提供的證據(jù)，無法認(rèn)定綠谷偉業(yè)公司是否屬于虛假出資。故君信公司的訴訟請求不能成立，該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款之規(guī)定，判決如下：一、駁回君信公司的訴訟請求；二、案件受理費(fèi)87 360元、保全費(fèi)77 870元，合計(jì)165 230元，由君信公司承擔(dān)。
　　君信公司不服寧夏回族自治區(qū)高級民法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：第一，原判對上訴人和被上訴人關(guān)于本案焦點(diǎn)即被上訴人綠谷偉業(yè)公司是否存在虛假出資的觀點(diǎn)和理由沒有作出評判，而是根據(jù)被上訴人控股的第三人（前身為綠谷制藥公司）出具的“出資收據(jù)”和以其控股公司名義委托的中介機(jī)構(gòu)出具的“驗(yàn)資報(bào)告”認(rèn)定被上訴人足額出資。然而，該等文件均可以偽造或按照被上訴人的意志出具，尤其是在被上訴人一直控股第三人和寧夏綠谷藥業(yè)公司，在兩公司歷史沿革中始終居于支配地位的背景下，上訴人通過核查營銷公司的財(cái)務(wù)賬目，發(fā)現(xiàn)無論過去的上海綠谷集團(tuán)還是現(xiàn)在的被上訴人均沒有對該公司如中介機(jī)構(gòu)審計(jì)報(bào)告和驗(yàn)資報(bào)告所稱的投資數(shù)額。被上訴人提供的《兌賬單》是在其控股寧夏綠谷藥業(yè)公司期間制作的，中介機(jī)構(gòu)審計(jì)報(bào)告和驗(yàn)資報(bào)告也是在其控股寧夏綠谷制藥公司和寧夏綠谷藥業(yè)公司期間委托出具的，該等文件的真實(shí)性、客觀性很難令人信服。第二，就如何認(rèn)定《寧夏審計(jì)廳關(guān)于寧夏博爾泰力藥業(yè)股份有限公司股權(quán)投資等有關(guān)問題的審計(jì)調(diào)查報(bào)告》的證據(jù)效力問題，原判將書證與鑒定結(jié)論混淆。上訴人在提供該證據(jù)時(shí)并未將其作為鑒定結(jié)論單獨(dú)使用，只是認(rèn)為其內(nèi)容與上訴人自己查明的事實(shí)相符而將其作為書證使用。寧夏審計(jì)廳的審計(jì)調(diào)查報(bào)告是在審計(jì)國有資產(chǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)被上訴人虛假出資的事實(shí)，其與本案當(dāng)事人無任何關(guān)聯(lián)關(guān)系，且原審法院專門就該報(bào)告進(jìn)行了核實(shí)并進(jìn)行質(zhì)證，其證據(jù)效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙?。根?jù)“高度蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，上訴人所舉的該份由國家機(jī)關(guān)依職權(quán)制作的公文書證與被上訴人提供的單方制作和單方委托社會中介機(jī)構(gòu)出具的證據(jù)相比，具有較強(qiáng)的證明力。即使沒有寧夏審計(jì)廳審計(jì)調(diào)查報(bào)告，根據(jù)上訴人調(diào)取證據(jù)的請求，被上訴人應(yīng)當(dāng)提供其財(cái)務(wù)賬目，但其拒不提供，說明該財(cái)務(wù)賬目對其不利，應(yīng)當(dāng)依據(jù)推定規(guī)則推定上訴人主張成立。原判認(rèn)為“被告是否存在虛假出資行為涉及企業(yè)財(cái)務(wù)管理的專門性問題”，“原告的現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定被告是否屬于虛假出資”，既然如此，原審法院應(yīng)該依據(jù)職權(quán)委托中介機(jī)構(gòu)對此問題進(jìn)行審計(jì)，但原審法院不進(jìn)行委托，導(dǎo)致能夠查清的問題不去查，能夠得出的結(jié)論拒絕作。這不僅違背了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，也違反了“法院不能拒絕裁判”的審判原則。綜上，上訴人君信公司認(rèn)為原判無論在事實(shí)上還是適用法律上均存在錯(cuò)誤，請求二審法院撤銷原審判決；判決被上訴人補(bǔ)足1307萬元出資額或在不能補(bǔ)足時(shí)減少其在第三人的等額股份；判決被上訴人因虛假出資違反合同約定而向上訴人支付309萬元違約金。
　　被上訴人綠谷偉業(yè)公司辯稱：上訴人提供的寧夏審計(jì)廳出具的審計(jì)調(diào)查報(bào)告不具備最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的關(guān)于訴訟證據(jù)使用的“真實(shí)性”、“關(guān)聯(lián)性”和“合法性”的要求。1．證據(jù)的來源不明：上訴人向一審法院遞交的審計(jì)報(bào)告只是一份復(fù)印件，上面沒有加蓋審計(jì)單位的印鑒，也沒有具體審計(jì)人員的簽名。一審?fù)忂^程中，上訴人無法說明該份審計(jì)報(bào)告的合法來源，只聲稱是其上級公司寧夏圣雪絨國際集團(tuán)有限公司提供。2．證據(jù)的形成過程不合法：《中華人民共和國審計(jì)法》明確規(guī)定，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)對象是國有企業(yè)、國有資產(chǎn)占控股地位或主導(dǎo)地位的企業(yè)；審計(jì)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在審計(jì)前三日向被審計(jì)單位送達(dá)審計(jì)通知書；審計(jì)報(bào)告送達(dá)審計(jì)機(jī)關(guān)前應(yīng)當(dāng)征求被審計(jì)單位的意見。發(fā)起成立本案第三人博爾泰力藥業(yè)股份公司的七家發(fā)起人的總共3800萬股股份中沒有一家是國有企業(yè)或國有資產(chǎn)占控股地位或主導(dǎo)地位的企業(yè)。此外，審計(jì)廳在審計(jì)過程中沒有征求過第三人及其子公司的意見，也沒有征求過公司股東和董事會的意見。因此，該次審計(jì)既非法定審計(jì)也非各方共同委托的審計(jì)；既未提供審計(jì)行為所依據(jù)的法律規(guī)定和審計(jì)過程中使用的證據(jù)材料，也未提供審計(jì)結(jié)論所依據(jù)的法律規(guī)定和事實(shí)依據(jù)。3．該審計(jì)報(bào)告是一份孤證：根據(jù)君信公司在一審中提交的全部證據(jù)材料，寧夏審計(jì)廳的審計(jì)調(diào)查報(bào)告是君信公司用來支持其訴訟請求及否定綠谷偉業(yè)公司所提供證據(jù)的內(nèi)容真實(shí)性的唯一證據(jù)。該審計(jì)報(bào)告的結(jié)論與第三人各方股東共同委托的會計(jì)師事務(wù)所所作的歷次審計(jì)報(bào)告的內(nèi)容和結(jié)論矛盾，但上訴人未能提出與該審計(jì)報(bào)告記載的事實(shí)和結(jié)論相關(guān)聯(lián)、印證的證據(jù)。（二）上訴人提交的審計(jì)報(bào)告的證明效力并不強(qiáng)于被上訴人提交的證據(jù)，也不能依據(jù)“高度蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)否認(rèn)被上訴人提交的證據(jù)。首先，根據(jù)一審查明的事實(shí)，被上訴人向第三人增資的行為時(shí)間發(fā)生在先，而第三人向?qū)幭木G谷藥業(yè)公司借款的時(shí)間發(fā)生在后。被上訴人從未成為過第三人的控股股東，也不存在利用控股優(yōu)勢編造虛假債務(wù)的行為。而且同期，第三人在受讓被上訴人持有的寧夏綠谷藥業(yè)公司的股份時(shí)，應(yīng)支付給被上訴人767萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。該筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款直至2003年4月才由第三人支付給被上訴人。當(dāng)時(shí)，被上訴人完全可以用對第三人的債權(quán)轉(zhuǎn)成對第三人的股權(quán)，從而達(dá)到增資的目的。因此，被上訴人認(rèn)為上訴人的結(jié)論僅僅是一種推定，沒有法律依據(jù)。其次，上訴人僅僅用審計(jì)調(diào)查報(bào)告來證明上訴人的推定結(jié)論，逃避了其應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任。再者，被上訴人認(rèn)為其在一審?fù)忂^程中提交合議庭的歷次驗(yàn)資報(bào)告和審計(jì)報(bào)告均由第三人各方股東共同委托，與該公司各股東、被上訴人、第三人之間沒有任何關(guān)聯(lián)關(guān)系的中介機(jī)構(gòu)審計(jì)后出具，且為各方股東認(rèn)可，為相關(guān)行政管理機(jī)關(guān)接受備案。被上訴人認(rèn)為其提交的這一系列證據(jù)的證明力大于上訴人提交的單一審計(jì)調(diào)查報(bào)告。
　　第三人博爾泰力藥業(yè)股份公司未參加
　　二審訴訟，亦未作陳述。
　　本院除認(rèn)可原審法院查明事實(shí)外，二審期間，上訴人君信公司向本院提交寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院（2004）銀行終字第63號行政判決書和銀川市興慶區(qū)人民法院（2004）興行初字第52號行政判決書。
　　本院經(jīng)審理認(rèn)為：本案的待證事實(shí)為被上訴人綠谷偉業(yè)公司在寧夏綠谷制藥公司（后更名為寧夏博爾泰力藥業(yè)股份有限公司）增資擴(kuò)股過程中是否存在利用控股優(yōu)勢編造債務(wù)進(jìn)行資金循環(huán)手段虛假出資。爭議的焦點(diǎn)是對雙方證據(jù)證明力的認(rèn)定。
　　一、上訴人君信公司的主要證據(jù)——《寧夏審計(jì)廳關(guān)于寧夏博爾泰力藥業(yè)股份有限公司股權(quán)投資等有關(guān)問題的審計(jì)調(diào)查報(bào)告》經(jīng)原審法院核實(shí)并經(jīng)質(zhì)證，系寧夏回族自治區(qū)審計(jì)廳就博爾泰力藥業(yè)股份公司中國有資產(chǎn)存在的問題，進(jìn)駐博爾泰力藥業(yè)股份公司進(jìn)行審計(jì)調(diào)查后向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)政府領(lǐng)導(dǎo)提交的內(nèi)部審計(jì)調(diào)查報(bào)告，其中涉及被上訴人綠谷偉業(yè)公司出資情況，其證據(jù)屬性為書證而非司法機(jī)關(guān)委托審計(jì)部門出具的鑒定結(jié)論。且該審計(jì)報(bào)告亦未能直接、充分地證明被上訴人虛假出資的事實(shí)，不能作為定案依據(jù)：1．寧夏審計(jì)廳的該次審計(jì)行為并非法定審計(jì)。根據(jù)《中華人民共和國審計(jì)法》以及《中華人民共和國審計(jì)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)對象是國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財(cái)政收支，國有的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支，以及其他依照審計(jì)法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)接受審計(jì)的國有企業(yè)、國有資產(chǎn)占控股地位或主導(dǎo)地位的企業(yè)的財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支。而發(fā)起成立第三人博爾泰力藥業(yè)股份公司的七家發(fā)起人的總共3800萬股份中沒有一家是國有企業(yè)或國有資產(chǎn)占控股地位或主導(dǎo)地位的企業(yè)，因此，不屬于審計(jì)廳的審計(jì)范圍。2．該次審計(jì)非爭議各方共同委托的審計(jì)，系寧夏審計(jì)廳就博爾泰力藥業(yè)股份公司中國有資產(chǎn)存在的問題，進(jìn)駐博爾泰力藥業(yè)股份公司進(jìn)行審計(jì)調(diào)查后向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)政府領(lǐng)導(dǎo)提交的內(nèi)部審計(jì)調(diào)查報(bào)告，其中涉及被上訴人綠谷偉業(yè)公司出資情況，屬傳來證據(jù)、間接證據(jù)，不具有針對性。3．該審計(jì)報(bào)告既未提供審計(jì)行為所依據(jù)的法律規(guī)定和審計(jì)過程中使用的證據(jù)材料，也未提供審計(jì)結(jié)論所依據(jù)的法律規(guī)定和事實(shí)依據(jù)，故不予認(rèn)定。關(guān)于上訴人在二審過程中提供的兩份行政判決書的效力，雖然該審計(jì)報(bào)告的證明力在這兩份行政判決中得到認(rèn)可，但與本案并無實(shí)質(zhì)性牽連，不能因而增強(qiáng)該證據(jù)的證明力。
　　二、被上訴人提供了其與寧夏綠谷藥業(yè)公司之間的《兌賬單》、公司登記管理機(jī)關(guān)備案的相關(guān)驗(yàn)資報(bào)告、被上訴人向第三人的出資憑證、收據(jù)和由第三人各方股東共同委托的中介機(jī)構(gòu)出具的審計(jì)報(bào)告等證據(jù)證明其完全真實(shí)足額的履行了增資義務(wù)。上訴人對被上訴人所提供的證據(jù)的證明力不予認(rèn)可，認(rèn)為該等文件系由被上訴人及由其控股的公司單方制作或單方委托中介機(jī)構(gòu)出具，均可以偽造或按照被上訴人的意志出具，并請求被上訴人提供其原始的財(cái)務(wù)賬目。針對被上訴人拒不提供其原始賬目的行為，上訴人主張適用推定規(guī)則，認(rèn)為上訴人應(yīng)當(dāng)提供其財(cái)務(wù)賬目，但其拒不提供，說明該財(cái)務(wù)賬目對其不利，應(yīng)當(dāng)推定上訴人主張成立。為此，本院認(rèn)為，上訴人對被上訴人系列證據(jù)證明力的否認(rèn)以及被上訴人拒不提供原始財(cái)務(wù)賬目的行為，在一定程度上削弱了被上訴人提供的證據(jù)的證明力，但并不能必然推導(dǎo)出被上訴人虛假出資的結(jié)論。
　　綜上，本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但均沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)，因證據(jù)的證明力有限，不能作出對上訴人有利的認(rèn)定，且君信公司在一、二審中均未對綠谷偉業(yè)公司是否構(gòu)成瑕疵出資申請委托審計(jì)，亦未進(jìn)一步舉出對己方有利的證據(jù)，故其上訴理由與請求不能成立，本院予以駁回。原審法院認(rèn)定事實(shí)與本院所查明事實(shí)基本吻合，且適用法律正確，原審判決應(yīng)予維持。根據(jù)本院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條、第二條的規(guī)定，應(yīng)由對本案事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的上訴人君信公司承擔(dān)舉證不力的責(zé)任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款、本院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十三條之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　一、二審案件受理費(fèi)各87 360元，一審保全費(fèi)77 870元，均由上訴人寧夏君信創(chuàng)業(yè)投資有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　吳慶寶  
代理審判員　宮邦友  
代理審判員　劉　敏  

二00五年三月七日

書　記　員　趙穗軍