【裁判要旨】在判斷國有醫(yī)院信息管理人員“拉統(tǒng)方”為醫(yī)藥營銷代表謀取不正當利益的行為是否構成受賄罪時，應當從其職務內容是否具有公務屬性來判斷其是否系國家工作人員。國有醫(yī)療事業(yè)單位的信息管理人員對醫(yī)保數(shù)據(jù)負有監(jiān)控和管理職能，其工作具有技術性和管理性的雙重屬性，當視為受國有企業(yè)、事業(yè)單位等委托從事公務的人員，應以國家工作人員論。 　　

【案情】

抗訴機關（原公訴機關）：上海市嘉定區(qū)人民檢察院。

原審被告人：丁利康。

丁利康在擔任上海市嘉定區(qū)馬陸鎮(zhèn)社區(qū)衛(wèi)生服務中心辦公室信息管理員期間，利用負責構建、維護計算機網絡及日常信息統(tǒng)計工作的便利，于2006年至2011年間收受銷售非洛地平片、傷濕止痛膏等藥的醫(yī)藥銷售代表許某給予的好處費人民幣（以下幣種均為人民幣）27600元，于2007年下半年至2011年3、4月間收受浙江海力生制藥公司醫(yī)藥銷售代表張某給予的好處費18000元，并向上述醫(yī)藥銷售代表提供醫(yī)院藥品使用情況；2008年至2010年間，收受電腦設備供應商上海銀兵貿易有限公司負責人吳某給予的價值2000元的禮券、消費卡。上述收取的好處費共計4.7萬余元。2011年5月23日，丁利康向單位領導主動交代了收受有關醫(yī)藥銷售代表賄賂的事實，并在接受檢察機關調查時，如實供述了上述犯罪事實。在一審審理期間，丁利康退出了違法所得。

【審判】

上海市嘉定區(qū)人民法院經審理后認為，被告人丁利康原系上海市嘉定區(qū)馬陸鎮(zhèn)社區(qū)衛(wèi)生服務中心辦公室信息管理員，具有構建、維護計算機網絡及日常信息統(tǒng)計工作職責，其向醫(yī)藥銷售代表提供該院相關藥品使用情況，系利用了不具有職權內容的工作便利，不具有從事公務的性質，對其不應以國家工作人員論，其行為構成非國家工作人員受賄罪，應依法懲處。丁利康具有自首情節(jié)，且退出贓款，可從輕處罰。

嘉定區(qū)人民法院以非國家工作人員受賄罪判處丁利康有期徒刑1年9個月，緩刑1年9個月；違法所得予以沒收。

一審判決后，原公訴機關上海市嘉定區(qū)人民檢察院以丁利康從事的工作具備公務性質，其行為應構成受賄罪，原判定性錯誤導致適用法律錯誤、量刑明顯不當為由提出抗訴。上海市人民檢察院第二分院當庭補充出示、宣讀了證人呂某的證言，認為上海市嘉定區(qū)人民檢察院抗訴正確，應予支持。據(jù)此，建議二審法院依法糾正。

上海市第二中級人民法院經審理后認為，原審被告人丁利康身為事業(yè)單位中從事公務的國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人錢財，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪，依法應予懲處?？乖V機關及上海市人民檢察院第二分院的意見正確。

上海市第二中級人民法院支持抗訴，撤銷原判，以受賄罪改判丁利康有期徒刑3年，緩刑3年；違法所得予以沒收。

【評析】

本案的爭議焦點是定性問題，即丁利康的行為構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪。受賄罪與非國家工作人員受賄罪的根本區(qū)別在于犯罪主體的不同，即受賄行為人是否系國家工作人員。因此，對丁利康是否系國家工作人員的認定是本案定性的關鍵所在。目前，對受賄罪主體的認定標準已從早期的唯身份論轉為公務論，因此，對本案被告人丁利康作為信息管理人員是否構成受賄罪，應該從其職務內容是否具有公務屬性來進行判斷。

筆者認為，丁利康作為國有事業(yè)單位的編制人員，對醫(yī)保數(shù)據(jù)負有監(jiān)控和管理職能，從事的工作具有公務性質，應視為受國有企業(yè)、事業(yè)單位等委托從事公務的人員，應以國家工作人員論。同時，丁利康通過“拉統(tǒng)方”向醫(yī)藥營銷代表提供的醫(yī)保數(shù)據(jù)系因其具備相關數(shù)據(jù)的管理職能而獲得，應當認定為受賄罪。

一、“拉統(tǒng)方”是醫(yī)療機構信息管理人員利用管理和維護信息系統(tǒng)之職務便利謀取不正當利益的行為

在討論信息管理員是否系國家工作人員之前，我們首先要弄清楚“拉統(tǒng)方”究竟是一種什么行為，它與信息管理員的職務內容存在何種聯(lián)系。

“統(tǒng)方”是醫(yī)院對醫(yī)生用藥信息量進行統(tǒng)計的一種統(tǒng)稱，一般由藥劑師進行統(tǒng)計并用作對藥品臨床療效以及醫(yī)生用藥合理性的分析，在藥學臨床研究中對掌握第一手資料輔助醫(yī)療治療起到了非常積極的作用。然而，商業(yè)“統(tǒng)方”的出現(xiàn)，使其成為了醫(yī)藥購銷賄賂鏈條中關鍵的一環(huán)。這種為商業(yè)目的的“統(tǒng)方”即本案中的“拉統(tǒng)方”，變成了醫(yī)院中個人或部門為醫(yī)藥營銷人員提供醫(yī)生或部門一定時期內臨床用藥量信息，以便醫(yī)藥營銷人員據(jù)此向用藥醫(yī)生支付藥品回扣的行為?！敖y(tǒng)方員”成為醫(yī)藥購銷賄賂鏈中的一個新環(huán)節(jié)。

第一，“統(tǒng)方員”在醫(yī)藥購銷賄賂鏈中起著關鍵作用。據(jù)統(tǒng)計，我國目前所用的藥物中80%為政府招標藥，而醫(yī)院和用藥單位不能直接從藥廠采購，必須通過招標公司主持藥品集中招標。因此，每一種新藥從生產銷售到進入醫(yī)院再最終到病人手中都必須經過以下程序：醫(yī)藥公司以較為低廉的價格從藥品生產廠家進貨或拿到代理權，以現(xiàn)金、實物、免費券等形式作為回報，到醫(yī)院去推銷這些藥品。[1]即是說，一個藥品要到達患者手中，往往要經過生產廠家——全國、省、地市級代理——政府采購招標——醫(yī)藥公司——醫(yī)藥代表——醫(yī)院——醫(yī)生等層層利潤分配。除去醫(yī)院銷售藥品這個環(huán)節(jié)，整個醫(yī)療購銷體系利潤的20%屬于廠家（包括生產成本），一級、二級醫(yī)藥公司每層賺6%，其余的60%—70%都由醫(yī)藥代表和醫(yī)生分得，醫(yī)生所得利潤比例可達50%。[2]而要將這些“利潤”給到醫(yī)生手上，就必須知道每個醫(yī)生開了多少處方。然而，醫(yī)藥營銷代表本身無從知曉，如果讓醫(yī)生自報，可能出現(xiàn)虛報的情況，所以才誕生了“統(tǒng)方員”這一必不可少且至關重要的環(huán)節(jié)，由“統(tǒng)方員”負責統(tǒng)計每個醫(yī)生的用藥情況（包括藥名、劑量、金額等）。醫(yī)藥營銷代表根據(jù)“統(tǒng)方員”提供的數(shù)據(jù)，再將回扣反饋給相關的醫(yī)生。而“統(tǒng)方費”就是醫(yī)藥營銷代表給“統(tǒng)方員”進行“統(tǒng)方”的勞務費、好處費。因此，在整個醫(yī)藥購銷賄賂鏈中，“統(tǒng)方員”成為了醫(yī)藥營銷代表與醫(yī)院收受回扣人員之間不正當利益勾兌的橋梁。

第二，通過信息管理部門“統(tǒng)方”是商業(yè)“統(tǒng)方”的有效途徑。

“統(tǒng)方”的方式大致可分為三類：第一類是醫(yī)生自報。這類方式由于存在嚴重的虛報現(xiàn)象，一般不被醫(yī)藥營銷代表所采納。第二類是手工統(tǒng)方，主要由藥房的藥劑師根據(jù)收費存根進行手工統(tǒng)計，或者由科室負責領藥的護士手工統(tǒng)計，或者由科室醫(yī)生根據(jù)醫(yī)囑進行手工統(tǒng)計，但這種方式也會存在藥劑師與醫(yī)生串通虛報數(shù)據(jù)的情況，且統(tǒng)計的工作量較大，得出的數(shù)據(jù)存在誤差。第三類是電腦統(tǒng)方，也是最常用、最準確的方法。這里也分兩種情況，一種是通過科室電腦調單，但醫(yī)院各科室的計算機系統(tǒng)目前僅可統(tǒng)計出某種藥品每天或每月的出貨量，無法具體統(tǒng)計到某個醫(yī)生的處方數(shù)，如果要統(tǒng)計，全部要手工進行。因此，另一種通過信息管理部門數(shù)據(jù)庫進行“統(tǒng)方”的方式，即本案被告人所采用的方式，成為了醫(yī)藥代表進行“統(tǒng)方”最為可靠、精準、便捷、有效的途徑。醫(yī)院臨床醫(yī)生基本采用電腦開方，處方內容自動輸入醫(yī)院的藥品數(shù)據(jù)庫內，所以，醫(yī)療系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫存儲著大量的用藥和醫(yī)療設備采購信息。而信息管理部門的工作人員因需對醫(yī)院的計算機及各數(shù)據(jù)庫進行管理和維護，具有了統(tǒng)方可能性與便捷性。

二、本案被告人應視為受事業(yè)單位委托從事公務的人員

我國刑法第九十三條將國家工作人員分為國家機關工作人員和以國家工作人員論的準國家工作人員兩大類。本案中，被告人丁利康作為馬陸鎮(zhèn)衛(wèi)生中心的事業(yè)編制人員，似乎在形式上已經具備了第二類準國家工作人員中第一種主體的身份資格。但是，在認定行為人是否系國家工作人員時，并非以其所在單位的性質或者人事編制作為標準，而應考慮行為人是否具有從事公務這一本質特征。也就是說，無論行為人是否在國有單位工作，無論該工作是被任命還是受委派或委托的，也無論其是否系編制內員工或者具有其他身份，當且僅當行為人系依法從事公務時，方能被認定為國家工作人員。因此，要考量被告人丁利康是否系國家工作人員，必須要分析其工作性質是否符合從事公務這一認定標準。

根據(jù)最高人民法院2003年發(fā)布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《高法紀要》）中對“從事公務”及“公務”的定義，從事公務，指代表國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產等活動，屬于從事公務。而那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。公務直接或間接地體現(xiàn)著國家對社會的管理，對于保證社會穩(wěn)定、有序發(fā)展具有重要的意義，[3]關系到多數(shù)人或不特定人的利益，具有裁量、判斷、決定性質，由國家機關或者其他法定的公共機構或者公共團體組織或者安排。[4]從事公務的內涵即在于代表國家行使國家管理職能，[5]且不受取得從事公務資格的方式的限制，也不受在何種單位從事公務的限制。因此，我們可以將公務的性質歸納為兩個方面：[6]一是國家代表性，即公務的行使代表著國家權力。這一點使其與私務區(qū)別開來。二是管理性，即公務是一種組織、領導、監(jiān)督、管理、協(xié)調活動。這一點使其與勞務區(qū)別開來，勞務活動是指直接從事物質資料的生產活動和勞動服務活動，如炊事員、勤雜工、理發(fā)員等。[7]本案中，被告人丁利康系國有事業(yè)單位辦公室的信息管理員，在考量其是否系從事公務的人員時，應當從其工作職責是否符合國家代表性和管理性這兩個公務的特性上出發(fā)。此處先分析其工作職責是否具有國家代表性。

被告人丁利康系國有事業(yè)單位編制人員。根據(jù)國務院1998年發(fā)布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。事業(yè)單位主要從事公共服務活動，尤其是從某一具體的專業(yè)領域、利用其工作人員的特定專長為社會提供公共服務，其存在和發(fā)展的根本目的是社會公益，從事的事業(yè)多是政府職能的延伸和具體化。[8]本案中，馬陸鎮(zhèn)衛(wèi)生中心屬于國有醫(yī)療機構，和其他國有事業(yè)單位一樣，基本上是依靠國家投資建設起來的，接受國家財政撥款，是國家的公共福利機構，[9]承擔的職能就是代表國家為社會公眾提供公共醫(yī)療服務，保障公民生命健康。丁利康系該單位的事業(yè)編制人員，其所在的辦公室是該中心對業(yè)務科室開展日常管理、監(jiān)督的重要綜合部門。根據(jù)《事業(yè)單位崗位說明書》、《信息科系統(tǒng)管理員崗位職責》等規(guī)章制度，作為辦公室信息管理員，丁利康代表本單位行使對公共醫(yī)療服務信息的管理、監(jiān)督職責和對計算機等國有資產的維護管理職責，因而具有公務所體現(xiàn)的國家代表性。因此，被告人應視為受國有事業(yè)單位委托從事公務的人員。

三、本案被告人從事的信息管理員工作具有技術性和管理性的雙重屬性

最高人民法院、最高人民檢察院2008年發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《“兩高”意見》）明確了醫(yī)生處方權因其技術性而不具公務性，從而將醫(yī)生排除在受賄罪主體之外。那么，對與醫(yī)生同樣具有專業(yè)技術特征的信息管理人員“拉統(tǒng)方”是否也應該比照此規(guī)定一刀切地認定其為非國家工作人員呢？筆者認為，答案當為否定。

筆者認為，對信息管理崗位工作人員而言，如果其職責內容僅包括對醫(yī)院內部計算機以及日常數(shù)據(jù)庫的維護等技術性工作，則應認定其工作不具有從事公務的性質。如果其職責中不僅包含對醫(yī)院數(shù)據(jù)庫進行維護，還包含經醫(yī)院授權對藥品用量進行分類、整理并保管不致外泄，或對醫(yī)院內他人利用數(shù)據(jù)庫“統(tǒng)方”進行監(jiān)管，那么，其工作即屬于參與醫(yī)院事務管理，而其利用上述管理的職務之便“拉統(tǒng)方”謀取不正當利益的行為應認定為受賄罪。

第一，被告人丁利康的工作職責具有技術性和管理性的雙重屬性，應當認定其系行使公共事務管理權。被告人丁利康任職的衛(wèi)生中心沒有獨立的信息科，在辦公室內設立單獨的信息管理員。該崗位沒有統(tǒng)一規(guī)范的名稱，有的醫(yī)院稱為網絡管理員，有的稱為信息員。自該單位設置信息管理崗位以來，一直由丁利康一人擔任。丁利康主要擔任計算機與網絡管理工作，負責業(yè)務數(shù)據(jù)傳輸及醫(yī)保接口的操作，完善計算機相關數(shù)據(jù)管理及保密制度等，對國有資產負有管理職責。其工作職責主要包括兩個方面：一是技術服務工作。具體包括計算機和網絡系統(tǒng)維護，保證整個醫(yī)院網絡系統(tǒng)的安全運行、數(shù)據(jù)準確，建設、建立硬件系統(tǒng)，協(xié)助相關軟件供應商部署軟件及日常維護。在協(xié)助相關軟件部署的初期需要進行調試或者使用中變動口徑需要進行測試時，可以取得解除數(shù)據(jù)的權限。二是監(jiān)控管理工作。具體包括監(jiān)控信息數(shù)據(jù)庫使用情況、監(jiān)控用戶登錄情況、管理用戶權限、協(xié)助相關部門進行醫(yī)保數(shù)據(jù)的統(tǒng)計、傳輸、提供醫(yī)保檢查的數(shù)據(jù)材料等信息管理工作，并對數(shù)據(jù)的真實性、準確性和安全性負責。如果發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)異常，比如出現(xiàn)大處方、某一藥品一段時間大量使用等情況，分管院長會授權其和各科室進行核查，找出原因，確保數(shù)據(jù)的準確性，為醫(yī)院管理費用、規(guī)范不合理用藥提供依據(jù)。因此，丁利康的工作職責具備技術性和管理性相結合的雙重屬性，其管理、監(jiān)控用藥數(shù)據(jù)等醫(yī)保信息，實質上是履行公共事務管理、監(jiān)督的職責，體現(xiàn)了裁量、判斷、決定等性質。本案中，一審判決僅僅注意到信息管理工作體現(xiàn)出的技術屬性的一面，而忽略了其具有的公共事務的管理屬性的一面。所以，應當認定丁利康從事的工作具有公務性，其屬于事業(yè)單位中從事公務的人員，應以國家工作人員論。

第二，被告人丁利康“拉統(tǒng)方”系利用了其工作職能所具有的管理屬性，應當認定為受賄罪。本案中，被告人丁利康作為信息管理部門的工作人員，具有對整個醫(yī)院的醫(yī)療信息系統(tǒng)及各數(shù)據(jù)庫進行管理、維護的權利。這些數(shù)據(jù)中包含了哪個醫(yī)生用了什么藥、用量多少，是國有事業(yè)單位醫(yī)院對醫(yī)療業(yè)務進行管理、監(jiān)督、決策的重要依據(jù)，關系到多數(shù)人或不特定人的利益，且具有非公開性，只有享有管理權限的相關人員才能獲取。數(shù)據(jù)報表通過醫(yī)療信息系統(tǒng)程序中的外掛軟件添加條件自動生成，具體步驟是：由各部門提出數(shù)據(jù)需求，再由信息管理員通過參與軟件公司的外掛程序調試而獲取。生成的報表直接涵蓋了提供給醫(yī)藥代表的信息，信息管理員只需將報表中多余的醫(yī)保數(shù)據(jù)刪除，就可通過電子郵件發(fā)送給醫(yī)藥營銷代表，醫(yī)藥營銷代表再根據(jù)這些醫(yī)保數(shù)據(jù)與各科室的醫(yī)生結算勞動報酬。因此，丁利康正是利用了醫(yī)院賦予的信息管理的職務便利，私自向醫(yī)藥銷售代表提供相關用藥數(shù)據(jù)，收受錢款，為醫(yī)藥銷售代表謀取利益。這些用藥數(shù)據(jù)是基于丁利康日常負責、承辦的信息管理事務的職權所獲取的，系利用了其本人職務上的便利。醫(yī)藥銷售代表之所以給丁利康錢財，系在于其提供的相關用藥數(shù)據(jù)可使醫(yī)藥銷售代表在市場競爭中獲得優(yōu)勢地位，這些行為本質上屬于通過非正當手段獲取經濟利益，符合受賄罪的本質。同時，丁利康還利用其對單位電腦采購方面具有建議權的職務便利，在計算機日常維護管理工作中，即履行國有資產管理職責的過程中，收取電腦設備供應商的禮券、消費卡。

綜上所述，被告人丁利康作為國有事業(yè)單位的編制人員，其從事信息管理工作符合從事公務的本質特征，應當以國家工作人員論。其“拉統(tǒng)方”系利用本人職務上的便利，謀取不正當利益，應以受賄罪論處。

【注釋】 [1]王玉玨：“國有醫(yī)院‘拉統(tǒng)方’行為的刑法性質”，載《法學》2012年第6期。 
[2]王名湖、王軍：“遏制醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄路犯罪蔓延的高峰期”，載中國法學會犯罪學研究會編：《中國犯罪學研究會第十六屆學術研討會論文集（下冊）》，2007年版。 
[3]王作富著：《刑法論衡》，法律出版社2004年版，第476頁。 
[4]張明楷主編：《刑法學》，法律出版社2003年版，第908頁。 
[5]劉憲權、楊興培著：《刑法學專論》，北京大學出版社2007年版，第633頁。 
[6]顧肖榮、葉青等主編：《體系刑法學：刑法分則五》，中國法制出版社2012年版，第26頁。 
[7]王作富著：《刑法論衡》，法律出版社2004年版，第464頁。 
[8]朱華著：《受賄犯罪主體研究》，法律出版社2012年版，第116-117頁。 
[9]張成法著：《受賄罪若干疑難問題研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第70頁。