案情

　　被告人金玉德，原北京市潞聯(lián)出租汽車公司法定代表人、經(jīng)理。

　　被告人金玉女，原北京市潞聯(lián)出租汽車公司會計。

　　被告人楊燕興,通州區(qū)人民政府街道辦公室干部

　　被告人金玉德任北京市潞聯(lián)出租汽車公司法人代表、經(jīng)理，被告人金玉女任該公司會計。2000年11月至12月間，二被告人在公司由集體所有制轉(zhuǎn)為股份合作制過程中，在其均差注冊股金的情況下，開出日期為2000年11月27日，金玉德出資75萬元，金玉女出資42萬元的資金往來發(fā)票，并送工商局注冊，后被告人金玉德、金玉女為彌補在潞聯(lián)出租汽車公司所差的股金，于2000年12月底與被告人楊燕興（該公司原上級主管單位經(jīng)濟科長）商量，由楊燕興書寫?yīng)剟钫f明，金玉德批準(zhǔn)，金玉女加蓋公司公章，楊燕興、金玉女制作賬目，將該公司的37萬元予以私分。其中16萬元轉(zhuǎn)為被告人金玉德股金，13萬元轉(zhuǎn)為被告人金玉女股金，8萬元掛在公司應(yīng)付被告人楊燕興款項上， 2001年3月楊燕興以其弟楊金興的名義，參股潞聯(lián)出租汽車公司，將該款轉(zhuǎn)為股金，形成股東會決議后在工商部門備案。

　　另查，金玉德等三人私分款項時，公司共有11名股東，其他股東并不知情，事后，金玉德告知了其中的兩個股東王樹新、湯向東，二人未持異議。二人各持股10萬元，公司總注冊資本150萬元。

　　審理結(jié)果

　　通州區(qū)人民法院認(rèn)為，北京市潞聯(lián)出租汽車公司系由金玉德、金玉女、楊燕興等11名股東組成的股份合作制企業(yè)，被告人金玉德、金玉女利用其管理、經(jīng)手股份公司財物的職務(wù)之便，與被告人楊燕興合謀，私分企業(yè)利潤，且被告人金玉德、金玉女所得數(shù)額巨大，被告人楊燕興所得數(shù)額較大，三被告人行為均侵犯了股份制公司的財產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，故依法判處被告人金玉德有期徒刑五年零六個月，判處被告人金玉女有期徒刑五年，判處被告人楊燕興有期徒刑三年。

　　意見

　　本案在審理過程中，就三被告人是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)否給予處罰，存在三種意見：

　　一種意見認(rèn)為，三被告人是公司的大股東，分配公司財產(chǎn)的行為不構(gòu)成犯罪。理由是，三被告人分37萬元是在企業(yè)改制完成，營業(yè)執(zhí)照下發(fā)后，原集體企業(yè)的債權(quán)債務(wù)均因改制而由股份制企業(yè)承擔(dān)，所以三人所分37萬元屬于改制后股份制企業(yè)的財產(chǎn)；況且三人是企業(yè)的主要股東，占公司股份總額的86％以上，他們所作的決議就是公司的決議，且事后通知了其他股東并得到了允許，實際上是股東分配自己的財產(chǎn)，不會侵害到其他股東的權(quán)益，因沒有受害人，故三人不構(gòu)成犯罪。

　　第二種意見認(rèn)為，三被告人均構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)免于刑事處罰。理由是，三人利用職務(wù)便利私分公司財產(chǎn)的行為侵犯了其他股東的合法權(quán)益，符合刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但根據(jù)三被告人持有公司的絕大部分股份，其行為侵犯其他股東財產(chǎn)權(quán)益的程度較小，且兩位股東王樹新、湯向東對三被告人分錢一事無異議，依法應(yīng)認(rèn)定三被告人的侵占行為社會危害性較小，犯罪情節(jié)輕微，免于刑事處罰。

　　第三種意見認(rèn)為，被告人金玉德、金玉女利用其管理、經(jīng)手股份公司財物的職務(wù)之便，并與被告人楊燕興合謀，私分企業(yè)利潤，且被告人金玉德、金玉女所得數(shù)額巨大，被告人楊燕興所得數(shù)額較大，三被告人行為均侵犯了股份制公司的財產(chǎn)所有權(quán)，均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)依法定罪處罰。

　　評析

　　筆者同意第三種意見，理由如下：

　　1、多數(shù)股東同意并不等同于股東會決議，金玉德三人的行為在程序和實體上均不符合公司法的規(guī)定，因而分錢決議是無效的。金玉德三人所分的37萬元屬改制后的股份制企業(yè)所有。

　　本案中改制后的北京市潞聯(lián)出租汽車公司性質(zhì)屬于有限責(zé)任公司。我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司是”股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”的公司。有限責(zé)任公司設(shè)股東會，股東會由全體股東組成，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)。股東會的職權(quán)是法律明確規(guī)定的，股東必須依照法律規(guī)定得程序和權(quán)限行使權(quán)利。公司法38條明確列舉了股東會的十二項職權(quán)，其中包括（二）選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬事項（七）審議批準(zhǔn)公司的年度利潤分配方案和彌補虧損方案。

　　但這并不意味著本案中三個股東同意分錢就是合法的，理由是：

　　第一，金玉德三人決定分錢的行為不符合股東會議的程序要件。股東會決議必須以開會的方式作出。根據(jù)公司法43、44條的規(guī)定，股東會分為定期會議和臨時會議，定期會議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定按時召開。代表四分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上董事，或者監(jiān)事，可以提議召開臨時會議。召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日以前通知全體股東。股東會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。本案中，金玉德三人只是私下決定分錢，既無人提議召開股東會，也無召開股東會的通知，更無會議記錄，嚴(yán)重不符合股東會召開的程序，這樣即使三人是持股占總股本的絕對優(yōu)勢，所作出的決議也是無效的。

　　第二，金玉德等人進(jìn)行利潤分配，超出股東會的職權(quán)。根據(jù)37條第7項的規(guī)定，股東會有權(quán)審議批準(zhǔn)年度利潤分配方案和虧損彌補方案。該條有對股東會利潤分配的權(quán)力有兩個限制：首先，股東會只有審議批準(zhǔn)利潤分配方案的權(quán)力，無制定利潤分配方案的權(quán)力。董事會或者執(zhí)行董事提出利潤分配方案，股東會審議批準(zhǔn)，沒有董事會提出的方案，股東會不可以自己制定方案；其次，股東會審議批準(zhǔn)的是年度方案，而不是任何時候都可以隨便制定一個方案就可以進(jìn)行審議并批準(zhǔn)。本案中金玉德三人分錢的行為與此規(guī)定均不相符。

　　第三，金玉德等人在公司尚處于虧損狀態(tài)就私自分配公司財產(chǎn)，也不符合公司法的規(guī)定。公司法177第4款規(guī)定，公司彌補虧損和提取公積金、法定公益金后所余利潤，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。根據(jù)轉(zhuǎn)制之前的審計，公司的凈資產(chǎn)為負(fù)數(shù)，虧損嚴(yán)重，毫無盈利，在這種情況下，將公司的巨額資金分配給部分股東，顯然是不合法的。因而，以金玉德三人是公司大股東，主張其有權(quán)任意分配公司財產(chǎn)的觀點明顯不妥的。

　　2、金玉德三人的行為不僅損害了小股東的利益，而且危及了債權(quán)人利益及交易安全，具有極大的社會危害性。公司是獨立的法人，股東一旦出資，就獲得了公司的股權(quán)，股東的一切權(quán)利都體現(xiàn)于股權(quán)之中，股東無權(quán)再支配公司財產(chǎn)。股東的出資所形成的財產(chǎn)為公司財產(chǎn)，是公司從事經(jīng)營活動的經(jīng)濟基礎(chǔ)，也是公司用以清償經(jīng)營中負(fù)債的來源，這就是所謂的責(zé)任財產(chǎn)。由于有限責(zé)任公司股東只以出資為限對公司承擔(dān)責(zé)任，這意味著公司的債權(quán)人只能向公司主張債權(quán)，而不能追及股東。權(quán)利于義務(wù)相對應(yīng)，既然股東享受了有限責(zé)任的權(quán)利，必定要付出不得再抽回或直接支配公司財產(chǎn)的代價。

　　金玉德三人作為大股東非法將公司財產(chǎn)占為己有，必然減少公司財產(chǎn)，危及公司債權(quán)人的利益和交易安全。公司財產(chǎn)的減少最終結(jié)果是，當(dāng)公司財產(chǎn)不能足以清償全部債務(wù)或者被宣告破產(chǎn)，債權(quán)人受償比例就會降低，甚至得不到任何清償。此外，大股東利用自己控制公司的優(yōu)勢，將公司財產(chǎn)占為己有，實際上是變相得超出持股比例分配，有違同股同權(quán)的原則，必然會危害小股東的利益。

　　3、金玉德三人的行為完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)依法定罪判刑。主體上，金玉德、金玉女分別為北京市潞聯(lián)出租汽車公司經(jīng)理和會計，楊燕興雖然不是該公司工作人員，但是他積極為金玉德、金玉女職務(wù)侵占行為出謀劃策，并幫助二人起草文件，根據(jù)我國刑法的傳統(tǒng)理論，楊燕興可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪的從犯；主觀方面，三人均具有將公司財產(chǎn)據(jù)為己有的故意，從三人以侵占款項用于彌補欠交的出資來看，三人對于公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)相互獨立是明知的，在明知公司財產(chǎn)獨立于股東財產(chǎn)的情況下，仍然將公司財產(chǎn)以獎金的形式私分，具備了占有公司財產(chǎn)的故意；客觀方面，金玉德、金玉女私分公司37萬元，是利用了職務(wù)便利。金玉德作為經(jīng)理，有權(quán)力支配公司財產(chǎn)，而金玉女作為會計，是公司財產(chǎn)的經(jīng)手人，正是這樣的便利條件，使三人順利的將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)變成了自己的出資。楊燕興雖然不是公司職員，但是他在私分過程中起了幫助作用，可以作為從犯。

　　客體方面，如前所述，他們不僅侵犯了小股東的利益，而且侵犯了公司債權(quán)人的利益，更為嚴(yán)重的是，他們的行為侵害了公司管理秩序，極大危害了交易安全和社會信用體系。

　　綜上所述，金玉德、金玉女、楊燕興三人私分公司財產(chǎn)的行為完全符合職務(wù)侵占罪的要件，具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，?yīng)予定罪處罰。