以審判為中心的實(shí)事求是、是我們追求正義并實(shí)現(xiàn)的唯一方式

　　-----馬強(qiáng)涉嫌搶劫、賭博等罪一審辯護(hù)詞

　　尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

　　受被告人馬強(qiáng)弟弟馬超的委托，馬強(qiáng)本人同意委托四川信與和律師事務(wù)所廖先軍律師作為其在一審的辯護(hù)人。辯護(hù)人接受事務(wù)所指派后，依法會(huì)見了犯罪嫌疑人馬強(qiáng)并查閱了本案全部案卷材料及補(bǔ)充偵查材料，依法參加了12月4日至5日的庭審。在發(fā)表辯論意見之前，首先請(qǐng)?jiān)试S辯護(hù)人對(duì)合議庭給予辯護(hù)人充分的意見發(fā)表時(shí)間和有序的法庭審理表示感謝，對(duì)合議庭、公訴人在長(zhǎng)達(dá)兩天的庭審中展現(xiàn)敬業(yè)精神表示欽佩。同時(shí)，也十分感謝合議庭堅(jiān)持審判為中心的審理原則查明了本案的案件事實(shí)。鑒于本案案情較為重大，且涉及的案情事實(shí)較為復(fù)雜，本次書面辯護(hù)意見系對(duì)庭審的完善和補(bǔ)充，本書面辯護(hù)詞和當(dāng)庭的辯護(hù)詞共同構(gòu)成本案的全部辯護(hù)意見：

　　一、辯護(hù)人關(guān)于本案的證據(jù)質(zhì)證意見以書面提交的質(zhì)證意見和當(dāng)庭發(fā)表的質(zhì)證意見為準(zhǔn)。對(duì)于辯護(hù)人提出的案涉關(guān)于馬強(qiáng)等人相互關(guān)系部分的證據(jù)排除請(qǐng)求請(qǐng)合議庭結(jié)合當(dāng)庭對(duì)各被告人詢問內(nèi)容加以認(rèn)可。全案的質(zhì)證意見構(gòu)成本辯護(hù)詞的重要內(nèi)容，請(qǐng)求法院在認(rèn)定案件事實(shí)之時(shí)依法予以采納。

　　二、辯護(hù)人對(duì)日喀則市桑珠孜區(qū)人民檢察院在起訴書查明及認(rèn)定的馬強(qiáng)參與收債的部分事實(shí)部分有異議，對(duì)于本案搶劫罪的定罪意見有異議?，F(xiàn)依法為馬強(qiáng)參與收賬的行為做輕罪的辯護(hù)。

　　第一、關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控馬強(qiáng)等人涉嫌搶劫罪一案，除法庭訊問中確定的案件事實(shí)外，再次強(qiáng)調(diào)馬強(qiáng)等人收款一事涉及的關(guān)鍵定罪事實(shí)：

　?。?）借款時(shí)，同事知道駱某與杜某清雙方是以夫妻名義共同生活的。杜某清向周后麗等人介紹駱某是其“老公”。杜某清與周后麗系同事關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)無法證明杜某清與駱某已經(jīng)分手。

　　（2）周后麗與杜某清之間的債權(quán)債務(wù)是普通的債務(wù)，是真實(shí)和合法有效的；杜某清陳述的賭債是沒有事實(shí)依據(jù)的，并且按照杜某清的陳述，也是其與他人的債務(wù)轉(zhuǎn)移給周后麗，也是合法有效的。

　　（3）杜某清借款以后即開始故意躲避債務(wù)，收款當(dāng)天周后麗系臨時(shí)得知二人已經(jīng)回家，周后麗前去杜某清家里的主要目的是催款；

　?。?）在自己催收欠款無果，對(duì)方賴賬且對(duì)方有四名成年男性的情況下，周后麗請(qǐng)求馬強(qiáng)等人前來幫助收款，這是民法規(guī)定的私立救濟(jì)行為，主要目的還是收款；

　?。?）整個(gè)過程案發(fā)從周后麗到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，到拿錢離開一共經(jīng)歷了一個(gè)多小時(shí)，馬強(qiáng)到現(xiàn)場(chǎng)后再到拿錢離開也經(jīng)歷了十幾分鐘；

　?。?）馬強(qiáng)到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)以后就對(duì)被害人進(jìn)行了敲擊，這個(gè)敲擊的力度小，沒有達(dá)到搶劫要求的暴力特征和嚴(yán)重程度，也沒有因?yàn)榍脫粜袨橹苯訉?dǎo)致被害人還錢，被害人在被敲擊后十余分鐘才拿錢出來，這個(gè)拿錢行為和敲擊的“暴力行為”之間沒有直接因果關(guān)系。

　?。?）收款現(xiàn)場(chǎng)共計(jì)發(fā)生一次沖突，發(fā)生沖突的原因不是要壓制被害人的反抗，而是阻止被害人拍照無果后，被害人朋友主動(dòng)出手導(dǎo)致雙方進(jìn)行了打斗。

　　（8）沖突發(fā)生的時(shí)間在被害人拿錢以后，且雙方都互有受傷，按照楊靜的描述，其受傷的情況對(duì)比駱某、汪左鍵的傷情更為嚴(yán)重，現(xiàn)場(chǎng)的各被告人實(shí)際上沒有對(duì)各被告人造成心理強(qiáng)制，讓被害人不敢或者不能反抗。

　?。?）周后麗拿錢以后沒有直接離開，現(xiàn)場(chǎng)明確表述了不會(huì)多拿錢，并且在數(shù)錢確定金額后才離開現(xiàn)場(chǎng)。

　　（10）沖突發(fā)生之時(shí)，馬強(qiáng)由于頭部受傷害怕被誤傷，第一時(shí)間下了樓，沒有參與打斗。

　?。?1）收款后的當(dāng)天，馬強(qiáng)即要求周后麗前往桑珠孜區(qū)公安局返還收取的欠款，在退還無果的情況下，第二天周后麗又主動(dòng)去了日喀則市公安局返還收取的欠款并主動(dòng)說明情況。

　　第二、關(guān)于馬強(qiáng)等人幫助他人催收欠款的行為不構(gòu)成搶劫罪，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成尋釁滋事罪。

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十三條規(guī)定， 搶劫罪，是以非法占有為目的，對(duì)財(cái)物的所有人、保管人當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或其他方法，強(qiáng)行將公私財(cái)物搶走的行為。該罪強(qiáng)調(diào)主觀上的必須具有非法占有目的，客觀上必須實(shí)施了暴力、脅迫等強(qiáng)行搶走財(cái)物的行為。

　　1、主觀要件來看，全案參與收款的人缺乏非法占有他人財(cái)物的主觀目的。

　　本案的被害人駱某雖然與周后麗之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是駱某與前女友杜某清存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的。馬強(qiáng)等人催收債務(wù)的基本事實(shí)是清楚的。周后麗到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)的主要目的是收回欠款，周后麗請(qǐng)馬強(qiáng)等人到現(xiàn)場(chǎng)也是幫助收款，因此本案不是搶劫案件，因?yàn)楸景傅娜竻⑴c人員主觀上均缺乏非法占有他人財(cái)物的主觀故意。

　　2、客觀方面來看，本案的被告人等沒有使用暴力以及暴力威脅、脅迫等方式催收債務(wù)，不符合搶劫的暴力、暴力威脅、脅迫及當(dāng)場(chǎng)使用暴力的法律特征。

　　首先，被害人一方現(xiàn)場(chǎng)有駱某、汪左鍵、張茂文、任遠(yuǎn)平、王知潤(rùn)五名成年男性，馬強(qiáng)一方也只有五名成年男性，因此在人數(shù)上，馬強(qiáng)等人不存在任何優(yōu)勢(shì)。其次，在整個(gè)事發(fā)經(jīng)過上，可以確定除了馬強(qiáng)到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)的敲擊行為之外，被害人駱某拿錢還款之前沒有發(fā)生過任何直接沖突，收賬現(xiàn)場(chǎng)持續(xù)了接近一個(gè)小時(shí)，本案不符合暴力及威脅特征。第三，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)打架的起因來看，雙方發(fā)生肢體沖突是因?yàn)轳樐充浵?，吉石軍體制止沖突才開始，而并不是駱某不愿意給錢，馬強(qiáng)等人對(duì)其實(shí)施毆打，駱某反抗；第四，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)間來看，沖突發(fā)生是在駱某拿錢給周后麗之后，其主動(dòng)借錢償還欠款表示其沒有受到暴力傷害與脅迫；第五，即使認(rèn)定本案存在暴力威脅及脅迫，該威脅、脅迫也不具有當(dāng)場(chǎng)使用暴力的特征，周后麗到現(xiàn)場(chǎng)收款到離開，期間的時(shí)間持續(xù)為1小時(shí)左右，吉石軍體等人從到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)及離開期間也有半個(gè)小時(shí)左右，本案打斗發(fā)生在付款之后，暴力行為行為不具有當(dāng)場(chǎng)性。第六，最為關(guān)鍵的是，這個(gè)暴力行為的使用目的不是搶劫財(cái)物，是阻止被害人攝像，且暴力沖突的引發(fā)是被害人朋友主動(dòng)出手攻擊各被告人造成的。說明本案的暴力、脅迫等行為沒有造成被害人不敢或者不能反抗。

　　綜上所述，按照刑法定罪要求的主客觀相一致的原則，本案的全案被告人缺乏主觀上非法占有他人財(cái)物的故意，客觀方面沒有實(shí)施暴力脅迫的行為，且即使認(rèn)為存在暴力、脅迫的行為，該行為也沒有導(dǎo)致被害人不敢和不能反抗。本案不符合刑法關(guān)于搶劫罪的主觀方面要求和客觀方面要求。

　　3、 即使認(rèn)定馬強(qiáng)幫助收賬的行為構(gòu)成犯罪，本案也不構(gòu)成搶劫罪，本案符合尋釁滋事罪的特征。

　　《刑法》第二百九十三條：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(三)強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的;”

　　周后麗與杜某清之間的債務(wù)是真實(shí)的，因此周在不清楚二人是否結(jié)婚的情況下，錯(cuò)誤的認(rèn)為屬于是駱某應(yīng)當(dāng)償還借款，在駱某說明清楚情況后，仍然繼續(xù)找駱某討要的行為，就是一種強(qiáng)拿硬要的表現(xiàn)。本案周后麗不具有搶劫的主觀故意，其對(duì)于法律關(guān)系理解的錯(cuò)誤導(dǎo)致本案的發(fā)生，本案應(yīng)當(dāng)以周后麗在犯罪中的意見定性來處罰其他同案犯才能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則和法律規(guī)定。

　　4、 關(guān)于本案的定罪處罰應(yīng)當(dāng)綜合考慮本案發(fā)生在熟人之間、杜某清在電話中否認(rèn)借款事實(shí)導(dǎo)致矛盾激化、本案涉案金額小，且已經(jīng)由周后麗主動(dòng)退款、本案屬于臨時(shí)突發(fā)沒有預(yù)謀社會(huì)危害性不大等法定及酌定情節(jié)，在起訴書中應(yīng)當(dāng)予以明確表述。

　　5、 按照本案的事發(fā)起因，犯罪中的作用等來看，馬強(qiáng)在本案中的作用不大，應(yīng)當(dāng)在本案中依法被確定為從犯。

　　6、 本次案發(fā)也具有突發(fā)性，不是有預(yù)謀、有分工、有計(jì)劃實(shí)施的犯罪行為。更不是有領(lǐng)導(dǎo)、有組織、有計(jì)劃地進(jìn)行犯罪活動(dòng)。

　　第三、已經(jīng)有司法案例對(duì)同類型案件做出了輕罪的判決，本案情形與過程特征均與最高院指導(dǎo)案例蔣志華故意傷害案[第90號(hào)]一致。已經(jīng)有的司法判例可以作為本案審理的指導(dǎo)依據(jù)和參考依據(jù)。辯護(hù)人再此尤其提示審判長(zhǎng)和合議庭參詳該案例的裁判理由。

　　1、裁判理由先確定了主客觀相統(tǒng)一理論作為裁決案件前提：依照刑法第二百六十三條的規(guī)定，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論，構(gòu)成搶劫罪必須同時(shí)具備以下兩方面的條件：一是行為人在客觀上必須實(shí)施了搶劫行為，即當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力、以當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力相威脅或以其他侵犯人身的方法，當(dāng)場(chǎng)迫使被害人交出其財(cái)物或當(dāng)場(chǎng)奪走其財(cái)物；二是行為人在主觀上必須具有搶劫的直接故意，且有非法強(qiáng)行占有他人財(cái)物的目的。一般而言，司法實(shí)踐中認(rèn)定搶劫罪是不難的，但在某些特殊情況下，行為人客觀上雖然實(shí)施了暴力、脅迫等行為，而其主觀上卻不具備典型的，甚至根本就不具有搶劫他人財(cái)物的犯罪故意時(shí)，如為討回合法債務(wù)，債權(quán)人當(dāng)場(chǎng)使用暴力當(dāng)場(chǎng)奪走債務(wù)人的錢物等，該如何定性呢?對(duì)這一問題，在司法實(shí)踐中，有部分人的認(rèn)識(shí)上還是比較模糊，有必要加以澄清。以債權(quán)人當(dāng)場(chǎng)使用暴力奪走債務(wù)人錢財(cái)?shù)男袨闉槔?，債?quán)人在客觀上雖然針對(duì)債務(wù)人當(dāng)場(chǎng)實(shí)施了暴力行為并奪走債務(wù)人的財(cái)物，但其主觀上只是想收回自己的合法債權(quán)，債權(quán)人的私力救濟(jì)行為雖不合法，但又明顯不具有強(qiáng)行非法占有他人財(cái)物的搶劫故意和目的，因此，對(duì)該債權(quán)人的行為顯然不能以搶劫罪論處，否則，必將冤及無辜。進(jìn)一步地說，如果債權(quán)人為搶走債務(wù)人的錢財(cái)而當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的暴力行為，已實(shí)際造成債務(wù)人輕傷以上后果的，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論處，反之，則屬無罪。刑法第二百三十八條第三款規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪論處，而不能以綁架罪論處，正是這種原因。

　　2、裁判理由緊接著確定了被告人主觀沒有非法占有的主觀故意及案件發(fā)生的原因鼻祖作為考量的前提 ：本案被告人蔣志華雖與被害人羅濤增無任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但其與被害人之子羅耀欽之間卻客觀存在就傳銷款項(xiàng)返還的經(jīng)濟(jì)糾紛，盡管該糾紛所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)并不受法律保護(hù)，但卻是本案發(fā)生的直接前因；被告人蔣志華在多次向羅耀欽索還傳銷款未果的情況下，遂向與其共同生活的尊親屬即被害人羅濤增追索，也合乎當(dāng)?shù)厣鐣?huì)習(xí)俗。當(dāng)然，被害人拒絕被告人的追索要求也是正當(dāng)合法的。被告人在遭被害人拒絕后，采用暴力手段加害被害人，并造成二人輕傷的后果，其行為雖已構(gòu)成故意傷害罪，但自始至終并不具有搶劫的犯意。因?yàn)楸桓嫒说谋疽庵皇窍胨骰卦緦儆谧约旱摹扒房睢?，而無意占有被害人的財(cái)產(chǎn)。如將該行為認(rèn)定為搶劫罪，勢(shì)必有違主客觀相一致的定罪原則。因此，對(duì)于債務(wù)糾紛當(dāng)事人間所發(fā)生的暴力或以暴力相威脅的索債行為，行為人盡管在客觀上采取了暴力、脅迫的手段，但主觀上畢竟只是想收回本人的債權(quán)或者以貨抵債，而不具有“非法占有的目的”，不能認(rèn)定為搶劫罪?？梢?，二審法院以故意傷害罪改判，在適用法律上是正確的。一審法院以搶劫罪判處被告人蔣志華有期徒刑五年，定性有誤。需要說明的是，一審法院不僅定性有誤，即便被告人構(gòu)成搶劫罪，按本案的情況，也應(yīng)當(dāng)屬于“入戶搶劫”。而“入戶搶劫”的法定起刑點(diǎn)即為十年以上，在無法定減輕處罰條件下，判處有期徒刑五年在法定刑幅度的選擇上也是不妥的。

　　3、 按照《中華人民共和國(guó)刑法》第五條“刑罰的輕重, 應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng).”規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑法作為懲罰和預(yù)防犯罪的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪。本案系由熟人之間因民間借貸所引發(fā)的糾紛，糾紛發(fā)生在收款結(jié)束后，糾紛發(fā)生場(chǎng)所在在被害人住所內(nèi)。這個(gè)糾紛本身具有非常小的社會(huì)危害性，更符合民事法律關(guān)于私立救濟(jì)的規(guī)定。如果非要科以刑法，也應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪，貫徹和體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

　　二、辯護(hù)人對(duì)日喀則市桑珠孜區(qū)人民檢察院在《起訴書》認(rèn)定的馬強(qiáng)參與賭博的事實(shí)沒有異議，對(duì)于本案賭博罪的定罪意見沒有異議。

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三規(guī)定，賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。本案的嫌疑人馬強(qiáng)以盈利為目的和他人共同參與了一次賭博，獲利僅為1萬元。但是辯護(hù)人特別提示本案中馬強(qiáng)本人雖然參與賭博，但是其所獲得的賭資很少，其本人在本次犯罪中所起作用也小。

　　三、辯護(hù)人對(duì)日喀則市桑珠孜區(qū)人民檢察院在《起訴書》認(rèn)定的楊林等人故意傷害的事實(shí)沒有異議，對(duì)于檢察院認(rèn)定的“馬強(qiáng)企圖利用自身的影響力幫助被告人楊林逃避法律制裁”沒有事實(shí)依據(jù)。

　　第一、李強(qiáng)的筆錄均表示的很清楚，其不報(bào)案并不是受到馬強(qiáng)威脅，而是因?yàn)槠渑c楊林本來也是朋友，和馬強(qiáng)也認(rèn)識(shí)，其相信雙方可以將事情協(xié)商好才沒有選擇報(bào)案。

　　第二、按照李強(qiáng)自己的陳述，馬強(qiáng)并沒有威脅其不能報(bào)警，也沒有威脅李強(qiáng)報(bào)警會(huì)有什么后果。而僅僅是答應(yīng)李強(qiáng)愿意幫助李強(qiáng)將本次事件協(xié)調(diào)處理好。

　　第三、按照李強(qiáng)本人的陳述，李強(qiáng)后來不報(bào)案的原因，而是相信楊林會(huì)對(duì)自己進(jìn)行賠償，因此多次和楊林就賠償問題進(jìn)行了協(xié)商，而不是自己受到了馬強(qiáng)的威脅不敢報(bào)案。馬強(qiáng)雖然幫助雙方進(jìn)行過協(xié)調(diào)，但是從目前的情況來看，并沒有威脅李強(qiáng)不報(bào)警的事實(shí)。

　　第四、從最后李強(qiáng)在楊林回內(nèi)地之后即馬上報(bào)案的情況來看，案發(fā)時(shí)間是2017年9月3日，報(bào)案時(shí)間是2017年9月11日，說明馬強(qiáng)等人也沒有給“群眾”造成心理強(qiáng)制，馬強(qiáng)等人并沒有在一定地域或者行業(yè)內(nèi)形成任何影響。

　　第五、本次案發(fā)也具有突發(fā)性，不是有預(yù)謀、有分工、有計(jì)劃實(shí)施的犯罪行為。更不是有領(lǐng)導(dǎo)、有組織、有計(jì)劃地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。同時(shí)，各嫌疑人之間的聯(lián)系和犯罪中的作用來看，不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，亦不存在集團(tuán)犯罪要求的相對(duì)固定的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。

　　四、辯護(hù)人作為中華人民共和國(guó)公民，對(duì)于黨中央、國(guó)務(wù)院在全國(guó)進(jìn)行的掃黑除惡工作予以堅(jiān)定的支持和擁護(hù)。但是，辯護(hù)人認(rèn)為掃黑除惡應(yīng)當(dāng)依理依法，既要打擊真正的黑社會(huì)、惡勢(shì)力清除社會(huì)毒瘤，也要保障程序正義，維護(hù)普通共同犯罪案件罪犯的合法權(quán)利。既要保證程序的合法，也要保證結(jié)果的公正。

　　第一、根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第二條規(guī)定：堅(jiān)持依法辦案，堅(jiān)持法定標(biāo)準(zhǔn)、堅(jiān)持以審判為中心，加強(qiáng)法律監(jiān)督，強(qiáng)化程序意識(shí)和證據(jù)意識(shí)，正確把握“打早打小”與“打準(zhǔn)打?qū)崱钡年P(guān)系，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，切實(shí)做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

　　感謝審判長(zhǎng)合議庭及公訴人對(duì)此案的付出，感謝法院堅(jiān)持審判為中心的程序要求。同時(shí)對(duì)于本案的搶劫犯罪的認(rèn)定也希望合議庭能夠堅(jiān)持寬嚴(yán)有據(jù)、罰當(dāng)其罪的要求。對(duì)于本案的“收款行為”的定性依法依據(jù)刑法四要件理論予以認(rèn)定。

　　第二、辯護(hù)人對(duì)日喀則市桑珠孜區(qū)人民檢察院在《起訴書》認(rèn)定的馬強(qiáng)等人屬于“五被告人的行為已經(jīng)具備了一定的組織性，且實(shí)施了犯罪行為，犯罪行為具備一定的暴力性，造成了較為惡劣的社會(huì)影響”有異議。本案依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢(shì)力團(tuán)伙，具體意見如下：

　　1、根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第14條的規(guī)定，“惡勢(shì)力”是指，經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織。

　　2、“惡勢(shì)力”的基本特征必須符合《意見》第14條的規(guī)定及組織特征、行為特征、危害性特征。

　　惡勢(shì)力一般為三人以上，糾集者相對(duì)固定，違法犯罪活動(dòng)主要為強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事等，同時(shí)還可能伴隨實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販賣毒品、運(yùn)輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等。

　　按照法律規(guī)定，惡勢(shì)力認(rèn)定必須符合以下三個(gè)特征，雖然從人數(shù)上已經(jīng)達(dá)到了組織特征，行為特征也可能構(gòu)成。但是馬強(qiáng)的個(gè)人行為的危害性特征沒有達(dá)到惡勢(shì)力認(rèn)定的提要求。

　?。ㄒ唬?組織特征：一般為3人或3人以上，且糾集者、骨干成員相對(duì)固定，并且經(jīng)常糾集在一起實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。實(shí)踐中，通常聚合隨機(jī)，組織松散。

　　本案的被指控為惡勢(shì)力成員的五名被告人之間是老鄉(xiāng)與朋友關(guān)系，不是大哥與小弟的關(guān)系。且雖然被告人之間偶爾有交集，但是其聚集在一起的主要目的是聯(lián)絡(luò)友誼而不是實(shí)施違法犯罪。本案馬強(qiáng)參與的相互交叉涉及的犯罪行為只有兩個(gè)，即強(qiáng)拿硬要的尋釁滋事、賭博。成員之間沒有經(jīng)常糾集在一起實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。

　　本案中除吉石軍體沒有固定工作和正當(dāng)職業(yè)外，其他人均系有正當(dāng)職業(yè)的人員，不是社會(huì)閑散人員。且按照楊林的陳述，這一伙“組織”到底是四個(gè)人還是五個(gè)人組成都不能確定，是不能夠認(rèn)定所謂的“組織”存在的，同時(shí)特別提示合議庭，本案被指控為惡勢(shì)力的五人均是老鄉(xiāng)關(guān)系，時(shí)常聚會(huì)是溝通感情。

　?。ǘ┬袨樘卣鳎褐饕憩F(xiàn)在以暴力或威脅等手段實(shí)施敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、聚眾斗毆、尋釁滋事等，同時(shí)還可能伴隨實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販賣毒品、運(yùn)輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序和交通秩序以及聚眾“打砸搶”等。

　　雖然便面上看馬強(qiáng)等人的行為具備了以下航的行為特征?！兑庖姟访鞔_指出重點(diǎn)打擊的對(duì)象且和本案相關(guān)的行為為：1、操縱、經(jīng)營(yíng)“黃賭毒”等違法犯罪活動(dòng)的黑惡勢(shì)力；2、插手民間糾紛，充當(dāng)“地下執(zhí)法隊(duì)”的黑惡勢(shì)力；

　　本案雖然有賭博犯罪，但是僅僅組織了一次賭博，各被告人不是以賭博為業(yè)的，達(dá)不到操縱，經(jīng)營(yíng)的構(gòu)成要件；

　　回收欠款系熟人之間進(jìn)行的，本次馬強(qiáng)等人幫忙回收欠款的違法犯罪行為，僅僅只有一次，且系朋友間幫忙，沒有收取報(bào)酬。區(qū)別于以收賬為業(yè)專門充當(dāng)打手的“地下執(zhí)法隊(duì)”。

　?。ㄈ┪：π蕴卣鳎褐饕憩F(xiàn)在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，雖未達(dá)到（黑社會(huì)性質(zhì)組織）稱霸一方、形成非法控制或重大影響的程度，但也對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)、生活秩序帶來較為惡劣的社會(huì)影響。

　　按照惡勢(shì)力危害性特征的要求，馬強(qiáng)等人事實(shí)的行為并沒有給當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)、生活秩序帶來較為惡劣的影響。馬強(qiáng)等人參與的幫助收款的行為僅僅對(duì)駱某、汪左鍵二人進(jìn)行了輕微傷害，且案發(fā)地點(diǎn)是駱某的家里，屬于相對(duì)封閉的區(qū)域，沒有形成嚴(yán)重社會(huì)影響；參與的賭博本身是在熟人之間進(jìn)行的，且地點(diǎn)在茶樓不會(huì)對(duì)社會(huì)公眾及經(jīng)濟(jì)生活秩序造成影響；故意傷害系私人糾紛引發(fā)，馬強(qiáng)也沒有利用影響幫助逃避制裁，被害人是基于想得到更高的賠償沒有選擇報(bào)警；阿素阿清敲詐勒索的行為也是針對(duì)對(duì)其實(shí)施侵害的人，也沒有影響到當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、社會(huì)、生活秩序。

　　五、本案部分犯罪系普通共同犯罪，馬強(qiáng)僅僅參與了兩次共同犯罪。辯護(hù)人由于本案不構(gòu)成惡勢(shì)力團(tuán)伙，馬強(qiáng)不應(yīng)對(duì)其他人實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)任何刑事責(zé)任。辯護(hù)人認(rèn)為根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，馬強(qiáng)本人具有的以下法定及酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)也應(yīng)當(dāng)依法予以認(rèn)定：

　　1、馬強(qiáng)在幫助收款后主動(dòng)要求周后麗槍王公安機(jī)關(guān)說明情況并返還收款的行為應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為自首。應(yīng)當(dāng)依法予以認(rèn)定并對(duì)其從輕、減輕處罰。

　　收款結(jié)束后，馬強(qiáng)即主動(dòng)和周后麗說明收款行為可能不妥，要求周后麗前往桑珠孜區(qū)公安局反映情況并退還收款。但是桑珠孜區(qū)公安局以沒有人報(bào)案為由拒絕予以接待和登記。為了將事實(shí)情況說明清楚，馬強(qiáng)又與周后麗商量周后麗應(yīng)該前往日喀則市公安局說明情況并退還收款。案發(fā)第二天，周后麗再次前往日喀則四公安局說明情況，經(jīng)過兩次筆錄固定了全案的犯罪事實(shí)。

　　馬強(qiáng)要求同案犯周后麗主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)說明行為并退款的行為體現(xiàn)了馬強(qiáng)本人投案的主動(dòng)性和自愿性。符合《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》一、關(guān)于“自動(dòng)投案”的具體認(rèn)定“《解釋》第一條第(一)項(xiàng)規(guī)定七種應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和自愿性?！钡囊?guī)定。

　　同時(shí)馬強(qiáng)的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為符合《意見》第一條：“根據(jù)《解釋》第一條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案：(5)其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形?！?/span>

　　2、馬強(qiáng)在被關(guān)押期間主動(dòng)交代了參與賭博的全部事實(shí)，應(yīng)當(dāng)依法被認(rèn)定為坦白。依法可以從輕、減輕處罰。

　　3、馬強(qiáng)本人系初犯、偶犯，本人在關(guān)押期間也認(rèn)識(shí)到自身的錯(cuò)誤，當(dāng)庭認(rèn)罪、悔罪，確有悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求法院依法對(duì)其酌定從輕、減輕處罰。

　　4、馬強(qiáng)本人在整個(gè)訴訟程序中供述穩(wěn)定，當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，認(rèn)罪態(tài)度好，請(qǐng)求法院依法對(duì)其酌定從輕、減輕處罰。

　　5、馬強(qiáng)本人曾經(jīng)是軍人，為國(guó)家貢獻(xiàn)了青春和熱血，現(xiàn)在退役后也在合法經(jīng)營(yíng)自己的事業(yè)。兩次犯罪均是法律水平低下，自身約束不嚴(yán)導(dǎo)致的，主觀惡性小，社會(huì)危害性小。請(qǐng)求法院依法對(duì)其酌定從輕、減輕處罰，讓其早日回歸社會(huì)。

　　6、收款一事，馬強(qiáng)及其家人積極與被害人進(jìn)行了賠償協(xié)商，但是被害人50萬的賠償要求太高，最終被害人能夠接受的協(xié)商金額是20萬。如此高昂的賠償無異于敲詐勒索，導(dǎo)致賠償和解無法達(dá)成，但是馬強(qiáng)的賠償意愿是明確的。

　　7、馬強(qiáng)本人頭部曾經(jīng)受過傷，腦部受傷后導(dǎo)致其本人面部痙攣，四肢有麻木的情況。關(guān)押期間頭部疾病再次惡化，看守所關(guān)押期間多次就醫(yī)治療，檢查發(fā)現(xiàn)腦部存在血栓等危及生命安全的幾筆，不適宜長(zhǎng)期關(guān)押，請(qǐng)求法院依法對(duì)其酌定從輕、減輕處罰。

　　8、馬強(qiáng)現(xiàn)母親年邁、離異后有一個(gè)6歲女兒需要馬強(qiáng)照顧，家庭需要其照顧和支持，希望法院對(duì)其從輕判決，讓其早日回歸社會(huì)；

　　綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為本案關(guān)于馬強(qiáng)幫助周后麗收款的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為尋釁滋事罪，且馬強(qiáng)應(yīng)當(dāng)被依法認(rèn)定為從犯；馬強(qiáng)組織并參與賭博的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪，但是其收益和作用較小，也應(yīng)當(dāng)依法被認(rèn)定為從犯；同時(shí)本案只能認(rèn)定為普通共同犯罪，不具備惡勢(shì)力團(tuán)伙的構(gòu)成要件；馬強(qiáng)僅僅對(duì)其參與的犯罪事實(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　以上辯護(hù)意見請(qǐng)審判長(zhǎng)、合議庭依法予以采納。同時(shí)請(qǐng)求合議庭在查清案件事實(shí)準(zhǔn)確定性后，結(jié)合馬強(qiáng)具有的法定或酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，依法對(duì)其犯尋釁滋事罪在有期徒刑一年以內(nèi)判處刑罰，對(duì)其犯賭博罪在有期徒刑一年以內(nèi)判處刑罰，數(shù)罪并罰在有期徒刑兩年以內(nèi)對(duì)馬強(qiáng)進(jìn)行定罪量刑。

　　在最后，雖然案件審理得到了社會(huì)的關(guān)注，媒體以公安機(jī)關(guān)破獲了涉惡團(tuán)伙對(duì)該案件進(jìn)行了公開報(bào)道。但是，我們堅(jiān)信庭審中各被告人關(guān)于相互關(guān)系的陳述已經(jīng)十分清楚明了，我們也堅(jiān)信在兩高一部要求的審判為中心的訴訟構(gòu)造中，堅(jiān)持以審判為中心的實(shí)事求是、是我們追求正義并實(shí)現(xiàn)的唯一方式。

　　此致

　　日喀則市桑珠孜區(qū)人民法院

　　被告人馬強(qiáng)辯護(hù)人：四川信與和律師事務(wù)所

　　律師

2018年12月4日