辯 護(hù) 詞

　　尊敬的某市市某某法院章某某案二審合議庭：

　　受被告人章某某的委托，我們作為章某某的二審辯護(hù)人，針對某市市檢察院指控的章某某等組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組辦犯罪等案發(fā)表二審辯護(hù)意見。辯護(hù)人認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，適用法律錯誤，公訴機(jī)關(guān)對被告人章某某組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪、詐騙罪和強(qiáng)迫交易罪、三項(xiàng)罪名的指控不能成立；指控尋釁滋事和非法拘禁兩項(xiàng)罪名中有部分事實(shí)不構(gòu)成犯罪。

　　一、章某某等人的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)犯罪組織罪。

　　（一）四項(xiàng)特征，是認(rèn)定黑性質(zhì)組織犯罪的標(biāo)準(zhǔn)

　　2011年5月1日施行的刑法修正案八，將立法解釋規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)直接寫入刑法，從而徹底解決了原條文罪狀不清、表述不明的問題，為懲治涉黑犯罪提供了更加完畢的法律武器。

　　隨著2006初開始的“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭的推進(jìn)和司法實(shí)踐的發(fā)展，黑社會性質(zhì)組織犯罪不斷表現(xiàn)出新變化、新特點(diǎn)，各級公檢法機(jī)關(guān)對于黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等具體問題的爭議仍時有發(fā)生，有時甚至影響了辦案效果。為此最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2009年12月聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理黑社會組織犯罪的座談會紀(jì)要》，重點(diǎn)對過去7-8年間司法實(shí)踐中爭議較為集中的黑社會性質(zhì)組織犯罪的認(rèn)定問題進(jìn)行了說明，細(xì)化了四項(xiàng)特征的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，增加了可操作性。為繼續(xù)推進(jìn)打黑除惡專項(xiàng)斗爭，準(zhǔn)確適用刑法、刑事訴訟法對涉黑犯罪相關(guān)規(guī)定的修改，更好地滿足懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪需要，最高人民法院又于2015年研究制定了《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪工作座談會紀(jì)要》。該紀(jì)要對司法實(shí)踐中反映較為突出，但2009年《紀(jì)要》未作規(guī)定或者有關(guān)規(guī)定尚需進(jìn)一步細(xì)化的問題進(jìn)行了補(bǔ)充、完善，使黑社會性質(zhì)組織犯罪“四個特征”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加清晰。

　　最高法院要求，鑒于涉黑社會犯罪的嚴(yán)重社會危害性，必須毫不動搖地依法加以嚴(yán)懲，同時也應(yīng)當(dāng)貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，正確把據(jù)打早、打小與打準(zhǔn)打?qū)嵉年P(guān)系，準(zhǔn)確區(qū)分“涉黑”與“涉惡”的差別。具體而言，在審理涉黑案件中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則和證據(jù)裁判原則，本著實(shí)事求是的態(tài)度，嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定和兩個座談會紀(jì)要的精神認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織。對于指控的證據(jù)尚未達(dá)到“確實(shí)、充分”的程度，，不符合黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理，對于被告人依法定罪處刑，不能勉強(qiáng)認(rèn)定為黑社會組織犯罪。

　?。ǘ┈F(xiàn)有證據(jù)證明被告人章某某犯罪團(tuán)伙不具有黑社會犯罪“組織性特征”。從刑法的規(guī)定和兩個座談會紀(jì)要的精神看，黑社會性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)具有一定的規(guī)模，人數(shù)較多，組織成員一般在10人以上；應(yīng)當(dāng)有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員固定，并有比較明確的層級和職責(zé)分工。具有一定的組織紀(jì)律或者活動規(guī)約，雖然不是黑社會性質(zhì)組織的必要條件之一，但卻是認(rèn)定組織特征時重要的參考依據(jù)。綜觀本案：

　　其一，檢察機(jī)關(guān)指控章某某等5人系組織成員，與兩個座談會紀(jì)要所要求的10人以上相距甚遠(yuǎn)，也不符合2015年紀(jì)要中所規(guī)定的“四個特征”中其他構(gòu)成要素都己具備，僅在成員人數(shù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力規(guī)模方面未達(dá)到本紀(jì)要提出的一般性要求，但己較為接近，且具有非法控制方面多個特征”的要求。很顯然，兩個座談會紀(jì)要對黑社會性質(zhì)組織犯罪設(shè)立了最低參加人數(shù)的門檻，一般10人以上；特殊情況接近10人，比照兩高相關(guān)司法解釋對“接近”的規(guī)定，“接近”一般應(yīng)理應(yīng)為80%以上，也就是說要認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，在人數(shù)規(guī)模上至少應(yīng)在8人以上，成員8人以上是認(rèn)定構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪的必要條件，如果達(dá)不到8人，均不能認(rèn)為其具有黑社會性質(zhì)組織犯罪的組織性，至多只能認(rèn)為是黑、惡勢力。座談會紀(jì)要為何規(guī)定10人以上，正是針對司法實(shí)踐中存在將不足5人的犯罪團(tuán)伙降低門檻，不適當(dāng)?shù)陌胃哒J(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪，在制定過程中，曾出現(xiàn)最低7人、10人之爭，最終采信了理論界、實(shí)務(wù)界相對更為認(rèn)可的10人以上的規(guī)定。

　　其二，章某某團(tuán)伙沒有成文或者不成文的組織紀(jì)律或者活動規(guī)矩，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的章某某團(tuán)伙形成了“隨叫隨到、統(tǒng)一指揮安排、放貸資金統(tǒng)一支配”，系其在合伙經(jīng)營高利放貸業(yè)務(wù)時，管理合伙成員的必要手段，難以認(rèn)定為組織紀(jì)律或者活動規(guī)約。

　　其三章某某、呂某某、章某、閆某、王某之間沒有明確的層級和分工。黑社會性質(zhì)組織犯罪一般應(yīng)有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員、一般成員三個層級，其中骨干成員是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者指揮其他參加人員或積極參加有組織的違法犯罪活動；在章某某團(tuán)伙中，章某某對團(tuán)伙活動確實(shí)處于支配、管理地位，但其同時也從事具體的考察放貸對象、簽定借貸合同、上門索債的工作，其他人員，根據(jù)各人的特點(diǎn)，也分雖從事與放貸、要債有關(guān)的工作，章某某團(tuán)伙各成員之間，除章某某外，其他成員并無明顯的層級關(guān)系，而章某某在團(tuán)伙中的領(lǐng)導(dǎo)地位，是因?yàn)槠涫呛匣锓刨J中份額最大的合伙人（其出資額超過50%），從事放貸工作時間較長，經(jīng)驗(yàn)相對豐富；其他成員這所以接受章某某的領(lǐng)導(dǎo)是因?yàn)檎履衬硨Σ环墓芾淼某蓡T使用“減少其投資份額、不按排風(fēng)險相對較小的投資”等經(jīng)濟(jì)手段進(jìn)行管理，章某某這種領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)伙的方式更符合個人合伙的管理手法，明顯不同于黑社會性質(zhì)組織的層級分工。

　?。ㄈ┱J(rèn)定被告人章某某犯罪團(tuán)伙具備經(jīng)濟(jì)性特征的證據(jù)不充分。根據(jù)刑法的規(guī)定和兩個紀(jì)要的精神，黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征，是指有組織的通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動。一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，是指黑社會性質(zhì)組織在形成、發(fā)展過程中獲取的，足以支持該組織運(yùn)行、發(fā)展以及違法犯罪活動的經(jīng)濟(jì)利益。而是否將所獲利益全部或部分用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展，即所獲利益是否在客觀上起到豢養(yǎng)組織成員，維護(hù)組織穩(wěn)定，狀大組織勢力的作用，是認(rèn)定經(jīng)濟(jì)特征的重要依據(jù)。本案證據(jù)反映，章某某等人獲取經(jīng)濟(jì)利益的主要途徑是發(fā)放高利貸，但高利貸的利息收入由各合伙人按出資比例分配，并百由章某某全權(quán)支配或獨(dú)享。從利息收入中提取的1-2%，主要用于合伙發(fā)放、收取高利貸的共同開支，沒有結(jié)余，不能認(rèn)為是豢養(yǎng)組織成員，其合伙人的獲利主要來源于投資。起訴書認(rèn)定章某某團(tuán)伙發(fā)放高息貸款、詐騙共多年共獲利80余萬元，除提取1-2%用于合伙支出外，其余部分均按投資比例分給合伙人，現(xiàn)有證據(jù)不能證明章某某將非法所得（其中有部分系合法所得）用于保持組織穩(wěn)定、實(shí)施其他違法犯罪、支持組織活動或維系組織的生存、發(fā)展。也就是說，章某某既沒有為有組織的違法犯罪活動提供經(jīng)費(fèi)、出資購買刀具、槍支等作案工具，也沒有為組織成員發(fā)放福利、獎勵或者幫助組織成員逃避法律追 究而支付必要的費(fèi)用等。因此，現(xiàn)有的證據(jù)不足以認(rèn)定章某某團(tuán)伙具有經(jīng)濟(jì)性。

　?。ㄋ模┱J(rèn)定被告人章某某團(tuán)伙具備行為特征的證據(jù)不充分。黑社會性質(zhì)的組織犯罪的行為特征，是指暴力、威脅和其他手段，有組織的多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡、欺壓、殘害群眾。根據(jù)2015年座談會紀(jì)要，其他手段主要包括：以暴力、威脅為基礎(chǔ)，在利用組織勢力和影響己對他人形成心理強(qiáng)制或威懾的情況下，進(jìn)行所謂的談判、協(xié)商、調(diào)解、滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的非暴力手段。按照法律和座談會紀(jì)要的精神，黑社會性質(zhì)組織犯罪的手段，應(yīng)當(dāng)是暴力、威脅以及利用暴力、威脅或以暴力、威脅為基礎(chǔ)的非暴力行為，章某某等人所采用的欺詐、訴訟行為顯然不是法律所規(guī)定的黑社會犯罪的手段行為。黑社會性質(zhì)犯罪的本質(zhì)，是通過有組織的犯罪活動建立與社會正常秩序相對立的“地下”秩序，而章某某等人高利放貸的最終手段是利用訴訟來達(dá)到目的，顯然與黑社會性質(zhì)組織利用暴力、威脅以及惡名等正常社會管理手段以外的手段實(shí)現(xiàn)相應(yīng)利益明顯不符。需要說明的是，章某某等人在訴訟中使用虛假的證據(jù)欺騙人民法院，致使法院作出與客觀實(shí)際不符的判決，這種破壞審判秩序的行為與黑社會性質(zhì)的手段行為有本質(zhì)的不同。雖然本案章某某等人為追要高利貸實(shí)施了多起尋釁滋事行為（是否屬于尋釁滋事尚有不同認(rèn)識），但實(shí)施這些行為的目的都是為了求財，與實(shí)現(xiàn)非法控制無關(guān)，章某某等人的這些違法犯罪活動，既反映不出章某某等人長期欺壓、殘害無辜群眾，也反映不出章某某等人有逞強(qiáng)爭霸、爭奪勢力范圍，確立江湖地位等目的，故現(xiàn)有證據(jù)不能證明章某某有黑社會性質(zhì)組織犯罪手段性特征。

　?。ㄎ澹┱J(rèn)定被告人章某某犯罪團(tuán)伙具有非法控制特征的證據(jù)不充分。根據(jù)刑法規(guī)定“通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包疵或縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，行成非法控制或者重大影響。嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”是黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征。該特征是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)，也是該組織區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)的關(guān)健所在。為便于司法實(shí)踐時掌握和操作，2009年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》列舉了“通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包疵或縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，行成非法控制或者重大影響?！钡陌朔N情形：（1）對在一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的群眾形成心理強(qiáng)制、威懾，致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的; （2）對一定行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營形成壟斷，或者對涉及一定行業(yè)的準(zhǔn)入、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動形成重要影響的；（3）插手民間糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛，在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；（4）干擾、破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營、生活，并在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；（5）干擾、破壞公司、企業(yè)、事業(yè)單位及社會團(tuán)體的正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作秩序，在相關(guān)區(qū)域、行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響，或者致使其不能正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的；（6）多次干擾、破壞國家機(jī)關(guān)、行業(yè)管理部門以及村委會、居委會等基層群眾自治組織的工作秩序，或者致使上述單位、組織的職能不能正常行使的；（7）利用組織的勢力、影響，使組織成員獲取政治地位，或者在黨政機(jī)關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)的；（8）其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的情形。

　　為使以上情形更加清晰、明確，2015年《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》進(jìn)一步規(guī)定，第1種情形中的“致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者嚴(yán)重違法活動侵害的群眾不敢通過正當(dāng)途徑維護(hù)權(quán)益；第2種情形中的“形成壟斷”，是指可以操控、左右、決定與一定行業(yè)相關(guān)的準(zhǔn)入、退出、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動?！靶纬芍匾绊憽?，是指對與一定行業(yè)相關(guān)的準(zhǔn)入、退出、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動具有較大的干預(yù)和影響能力，或者具有在該行業(yè)內(nèi)占有較大市場份額、通過違法犯罪活動或以其他不正當(dāng)手段在該行業(yè)內(nèi)斂財數(shù)額巨大（最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由各高院根據(jù)本地情況在20-50萬元的幅度內(nèi)自行劃定）、給該行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的其他單位、組織、個人造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上等情節(jié)之一；第3、4、5種情形中的“造成嚴(yán)重影響”，是指具有致人重傷或致多人輕傷、通過違法犯罪活動或以其他不正當(dāng)手段斂財數(shù)額巨大（數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)同上）、造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上、多次引發(fā)群體性事件或引發(fā)大規(guī)模群體性事件等情節(jié)之一；第6種情形中的“多次干擾、破壞國家機(jī)關(guān)、行業(yè)管理部門以及村委會、居委會等基層群眾自治組織的工作秩序”，包括以拉攏、收買、威脅等手段多次得到國家機(jī)關(guān)工作人員包庇或縱容，或者多次對前述單位、組織中正常履行職務(wù)的工作人員進(jìn)行打擊、報復(fù)的情形；第7種情形中的“獲取政治地位”，是指當(dāng)選各級人大代表、政協(xié)委員。“擔(dān)任一定職務(wù)”，是指在各級黨政機(jī)關(guān)及其職能部門、基層群眾自治組織中擔(dān)任具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職權(quán)的職務(wù)。

　　根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中，2009年《座談會紀(jì)要》規(guī)定的八種情形一般不會單獨(dú)存在，往往是兩種以上的情形同時并存、相互交織，從而嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。審判時，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識這一特點(diǎn)，準(zhǔn)確認(rèn)定該特征。

　　在我國現(xiàn)代漢語中，所謂的控制，是指使一定對象處于自己的占有、管理和影響之下，所謂影響，是指對他人的思想和行動所起的作用。由此推論，刑法第二百九十四條第五款中的非法控制，是指以有組織的違法犯罪手段使一定對象處于自己的占有、管理和影響之下；重大影響，是指以有組織的違法犯罪手段對一定對象的思想和行動發(fā)生作用。二者有以下共同點(diǎn)：（1）都是有意識地以非法方法主動干涉他人的結(jié)果；（2）都不是一種偶然、短暫的現(xiàn)象，而是一種持續(xù)狀態(tài)；（3）控制和影響的對象具有廣泛性、控制或影響程度具有嚴(yán)重性。因此對涉案犯罪組織是否形成非法控制與重大影響進(jìn)行司法判斷時，應(yīng)重點(diǎn)審查涉案犯罪組織是否是基于爭奪勢力范圍、樹立非法權(quán)威、攫取不法利益等非法控制目的而實(shí)施違法犯罪行為是否在一段較長時間內(nèi)連續(xù)、多次通過實(shí)施違法犯罪行為對他人的自主性造成干擾、破壞；被侵害的對象的數(shù)量以及所造成的后果是否己達(dá)到形成非法控制和重大影響的嚴(yán)重程度。具體到本案，一審法院認(rèn)定章某某等人構(gòu)成“危害性特征”的理由是：一是通過實(shí)施違法犯罪活動嚴(yán)重影響某市市區(qū)的民間資本運(yùn)營；二是對群眾形成心理強(qiáng)制，嚴(yán)重影響人民群眾工作、生活秩序；三是通過虛假訴訟騙取人錢財。嚴(yán)重浪費(fèi)司法資 源、破壞司法權(quán)威，影響 司法公正。對照刑法規(guī)定和兩個座談會紀(jì)要精神，首先是否進(jìn)行虛假訴訟不是認(rèn)定其行為是否具有“非法控制和重大影響的客觀認(rèn)定理由，虛假訴訟與非法控制或重大影響沒有關(guān)聯(lián)性；其次沒有任何證據(jù)證明章某某等人的行為對某市市區(qū)的民間資 金業(yè)務(wù)造成任何影響；對某市市區(qū)資金業(yè)務(wù)進(jìn)行非法控制和影響是指其對資金業(yè)務(wù)形成壟斷，或者對涉及資金借貸行業(yè)準(zhǔn)入、退出、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動具有較大的干預(yù)和影響能力，或者具有在該行業(yè)內(nèi)占有較大市場份額、通過違法犯罪活動或以其他不正當(dāng)手段在該行業(yè)內(nèi)斂財數(shù)額巨大、給該行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的其他單位、組織、個人造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上，以上情況均沒有任何證據(jù)證實(shí)存在。再次在案證據(jù)不能證明章某某等人的行為對一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的群眾形成心理強(qiáng)制、威懾，致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的，章某某實(shí)施違法、犯罪行為的對象是向其借貸資金的客戶或提供擔(dān)保的人，其沒有對與之沒有高利貸業(yè)務(wù)的其他群眾發(fā)生任何爭執(zhí)，更不存在對一定區(qū)域的群眾形成心理強(qiáng)制、威懾，其也沒有對從事資金業(yè)務(wù)的同行實(shí)施任何暴力、威脅行為，故其沒有對一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的群眾形成心理強(qiáng)制、威懾，更沒有致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的。故現(xiàn)有證據(jù)不能證明章某某等人具有非法控制性。

　　因此，認(rèn)定章某某等人構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪的四個重要特征的證據(jù)均不充分，章某某犯罪團(tuán)伙完全不符合法律所規(guī)定黑社會性質(zhì)組織犯罪的組織性的最低要求，沒有任何證據(jù)能證明其在一定區(qū)域和一定行業(yè)行成非法控制或重大影響，不具有黑社會性質(zhì)有組織犯罪的基本特征，根本不存在該黑社會性質(zhì)犯罪組織，上述被告人均不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)犯罪組織罪。

　　二、一審法院以現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)偵查機(jī)關(guān)在對章某某、呂某某、閆某、章某、王某監(jiān)視居信期間實(shí)施了刑訊逼供行為，上述被告人供述與其他證據(jù)能夠相互印證為由，不應(yīng)排除被告人供述，不符合法律規(guī)定，系適用用法律錯誤。

　　1、被告人供述是否能得到其他證據(jù)印證，是證據(jù)的客觀性問題；而證據(jù)是否排除，是證據(jù)的合法性問題。如果證據(jù)不是合法取得，即使其能得到其他證據(jù)印證，也不能作為定案的依據(jù)，故一審法院以上述被告人供述與其他證據(jù)能夠相互印證為由，不應(yīng)排除被告人供述，不符合法律規(guī)定。

　　2、刑事訴訟法第五十八條明確規(guī)定：對于經(jīng)過法庭審理、確定不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。兩高、公安部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，對于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。據(jù)此，根據(jù)法律和司法解釋規(guī)定，公訴方應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)對證據(jù)的合法性進(jìn)行證明，其證明的標(biāo)準(zhǔn)是“確實(shí)、充分”，如果公訴方不能排除證據(jù)是合法取得的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。一審法院以不能證明證據(jù)是合法取得的為由，不排除被告人口供，明顯與法律、司法解適規(guī)定相悖。因?yàn)閷Ψ欠ㄗC據(jù)的調(diào)查，存在三種可能，一是證實(shí)是非法取得；三是證實(shí)是合法取得；三是即不能證明是合法取得，也不能證明是非法取得。按一審判決的標(biāo)準(zhǔn)，只排除第一種證據(jù)，第二、第三種證據(jù)均可作這定案的依據(jù)；而按法律 、司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，對第一、第三兩種證據(jù)均應(yīng)當(dāng)排除，故一審采信被告人庭前供述的標(biāo)準(zhǔn)違反法律、司法解釋的規(guī)定，系適用法律錯誤。

　　三、詐騙、幫助偽造證據(jù)、非法拘禁、尋釁滋事、事實(shí)不清、證據(jù)不足慶祝用法律錯誤 ；非法侵入他人住宅量刑不當(dāng)

　?。ㄒ唬?、關(guān)于詐騙、幫助偽造證據(jù)

　　公訴機(jī)關(guān)指控章某某犯詐騙罪的9起事實(shí)。

　　第一起：詐騙任晶、程敏夫婦，事實(shí)不清。任晶的6次證言前后矛盾，加上在民事案件開庭時的陳述，他一共有7種不同的說法，沒有一種說法能與章某某的供述相印證，到底任晶向章某某借了多少錢，還了多少錢，章某某有沒有重復(fù)起訴，這些事實(shí)無法查清，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)。

　　第二起：詐騙鄧某某、劉某某，事實(shí)不清。雖然由擔(dān)保人張某承擔(dān)了30萬元的擔(dān)保責(zé)任，但是還有10萬元未還，章某某供訴自己之所以起訴40萬，是想如果張某還款，則將張某承擔(dān)的30萬元還給張某，可見章某某在此行為中并無非法占有的故意。同時本起事實(shí)即使構(gòu)成犯罪，也只是部分既遂，部分未遂，對未遂部分應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

　　第三起：詐騙彭某某等人，事實(shí)不清。章某某在起訴彭某某等人，彭某某在法庭上拿出還款30萬元的手續(xù)，法庭對此部分還款予以確認(rèn)，在判決中予以扣除，這在民事訴訟中是普遍現(xiàn)象，法庭本身就有查明的職責(zé)要求，如果每個案件的當(dāng)事人都在法庭上說實(shí)話，法庭就不需要查明事實(shí)，直接適用法律就可以了。同時該起行為即使構(gòu)成犯罪，也是犯罪未遂。

　　第四起：詐騙王某某、耿某某、張某某，屬于犯罪未遂。

　　第五起：詐騙林某某，事實(shí)不清。是薛某某的擔(dān)保人，章某某起訴薛某某，后雙方調(diào)解達(dá)成還款55萬元協(xié)議，但是薛某某沒有按照協(xié)議還款。后來章某某起訴林某某55萬元，實(shí)際上是要求林某某承擔(dān)自己的擔(dān)保責(zé)任，章某某并無非法占有的故意。同時此案沒有獲得勝訴，屬于犯罪未遂。

　　第六起：詐騙某某、崔某某夫婦，事實(shí)不清。因?yàn)榇饲巴跄衬诚蛘履衬辰杩钣卸喙P尚未還清，在欠款沒有還清的情況下，即使有還款30萬的證據(jù)，也不能證明還的就是由某某、崔某某夫妻擔(dān)保的30萬元，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十條規(guī)定,債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)。因此王某某即使還了30萬元，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定還的是王某某之前的無擔(dān)保債務(wù)，而不是歸還的某某、崔某某擔(dān)保的30萬元，因此此筆不能認(rèn)定為詐騙犯罪。呂某某在某某夫婦向法庭出具30萬元打款憑證后即撤訴，是呂某某對法律的理解錯誤，如果呂某某了解該法律規(guī)定該案是可以勝訴的。

　　第七起：詐騙朱某某，孔某某，事實(shí)不清。章某某辯解的是兩筆借款符合常理，一次是30萬元，由孔某某提供保證，另一次是25萬元，用兩輛汽車抵押。而章某某供述和朱某某主張的只有一筆借款，理由太過牽強(qiáng)，讓人無法相信。

　　第八起：詐騙張某某，事實(shí)不清。張某某借章某某120萬元但是分文未還，雖然閆某起訴了7.5萬元，呂某某起訴了5萬元后來撤訴，不能證明這7.5萬元和5萬元是重復(fù)起訴的，證據(jù)只有章某某一人的第一次在看守所的供述，連被害人張某某都沒有陳述重復(fù)起訴這兩筆，因此認(rèn)定重復(fù)起訴的證據(jù)是孤證，沒有任何證據(jù)印證，因此本節(jié)事實(shí)證據(jù)嚴(yán)重不足。

　　第九起：詐騙師某某，事實(shí)不清。師某某陳述章某某詐騙其15萬元，而章某某供述詐騙7萬元，二者不能互相印證，因此章某某供述詐騙7萬元是孤證，本節(jié)事實(shí)不能認(rèn)定。

　　綜上，對于起訴書指控的九起詐騙犯罪，請合議庭依法做出正確認(rèn)定。