一、商品房預(yù)售簡介

   1、定義

   商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)公司將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，由買受人支付訂金或房價(jià)款的行為。商品房預(yù)售可以有效緩解房地產(chǎn)開發(fā)公司資金的壓力，推動(dòng)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的順利進(jìn)行。

   2、性質(zhì)

   商品房預(yù)售的標(biāo)的物是尚未建成的房屋，商品房預(yù)售是對(duì)未來之物的銷售，買受人取得的是一種對(duì)將來取得特定房屋的期待權(quán)。這種期待權(quán)在將來能否實(shí)現(xiàn)，主要取決于房地產(chǎn)開發(fā)公司的履約行為。

二、商品房預(yù)售的條件

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；

（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。

商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。

商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。

實(shí)踐中需要注意，開發(fā)商為了融資建房，在預(yù)售前多將開發(fā)項(xiàng)目抵押給銀行（在建工程抵押）因此當(dāng)開發(fā)商預(yù)售商品房時(shí)，一些地區(qū)的房地產(chǎn)管理部門還往往要求開發(fā)商同意貸款銀行（抵押權(quán)人）同意預(yù)售的證明，貸款銀行為了貸款安全，則要求監(jiān)管開發(fā)商商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，并要求開發(fā)商與購房人在貸款銀行辦理個(gè)人住房抵押貸款。如果開發(fā)商不滿足房地產(chǎn)管理部門及貸款銀行的要求，其辦理商品房預(yù)售許可證同樣會(huì)遇到困難。

三、房地產(chǎn)開發(fā)公司申請(qǐng)商品房預(yù)售許可應(yīng)提供的材料

《城市商品房預(yù)售管理辦法》第七條規(guī)定：開發(fā)企業(yè)申請(qǐng)預(yù)售許可，應(yīng)當(dāng)提交下列證件（復(fù)印件）及資料：

（一）商品房預(yù)售許可申請(qǐng)表；

（二）開發(fā)企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》和資質(zhì)證書；

（三）土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證；

（四）投入開發(fā)建設(shè)的資金占工程建設(shè)總投資的比例符合規(guī)定條件的證明；

（五）工程施工合同及關(guān)于施工進(jìn)度的說明；

（六）商品房預(yù)售方案。預(yù)售方案應(yīng)當(dāng)說明預(yù)售商品房的位置、面積、竣工交付日期等內(nèi)容，并應(yīng)當(dāng)附預(yù)售商品房分層平面圖。

四、商品房現(xiàn)售簡介

商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)公司將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價(jià)款的行為。

五、商品房現(xiàn)售的條件

《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定：商品房現(xiàn)售，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（一）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；

（二）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件；

（三）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

（四）已通過竣工驗(yàn)收；

（五）拆遷安置已經(jīng)落實(shí)；

（六）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進(jìn)度和交付日期；

（七）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實(shí)。

六、商品房銷售合同主要條款及解析

1、主要條款

《商品房銷售管理辦法》第十六條 商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。

商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；

（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；

（十一）解決爭議的方法；

（十二）違約責(zé)任；

（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。

2、解析

（一）商品房價(jià)款的確定方式

商品房銷售可以按套（單元）計(jì)價(jià)，也可以按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計(jì)價(jià)。商品房建筑面積由套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e組成，套內(nèi)建筑面積部分為獨(dú)立產(chǎn)權(quán)，分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e部分為共有產(chǎn)權(quán)，買受人按照法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)其享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。按套（單元）計(jì)價(jià)或者按套內(nèi)建筑面積計(jì)價(jià)的，商品房買賣合同中應(yīng)當(dāng)注明建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e。

按套（單元）計(jì)價(jià)的現(xiàn)售房屋，當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)售房屋實(shí)地勘察后可以在合同中直接約定總價(jià)款。按套（單元）計(jì)價(jià)的預(yù)售房屋，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合同中附所售房屋的平面圖。平面圖應(yīng)當(dāng)標(biāo)明詳細(xì)尺寸，并約定誤差范圍。房屋交付時(shí)，套型與設(shè)計(jì)圖紙一致，相關(guān)尺寸也在約定的誤差范圍內(nèi)，維持總價(jià)款不變；套型與設(shè)計(jì)圖紙不一致或者相關(guān)尺寸超出約定的誤差范圍，合同中未約定處理方式的，買受人可以退房或者與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)重新約定總價(jià)款。買受人退房的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計(jì)價(jià)的，面積與產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生誤差的處理

首先按合同約定處理，對(duì)于合同未作約定的，接以下原則處理：

（1）面積誤差比絕對(duì)值在３％以內(nèi)（含３％）的，據(jù)實(shí)結(jié)算房價(jià)款；

（2）面積誤差比絕對(duì)值超出３％時(shí)，買受人有權(quán)退房。買受人退房的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在買受人提出退房之日起３０日內(nèi)將買受人已付房價(jià)款退還給買受人，同時(shí)支付已付房價(jià)款利息。買受人不退房的，產(chǎn)權(quán)登記面積大于合同約定面積時(shí)，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價(jià)款由買受人補(bǔ)足；超出３％部分的房價(jià)款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)歸買受人。產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同約定面積時(shí)，面積誤差比絕對(duì)值在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價(jià)款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)返還買受人；絕對(duì)值超出３％部分的房價(jià)款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。因規(guī)劃設(shè)計(jì)變更造成面積差異，當(dāng)事人不解除合同的，應(yīng)當(dāng)簽署補(bǔ)充協(xié)議。

面積誤差比＝[（產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積）/合同約定面積] ×100%

（三）房屋的交付

對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（四）辦理房屋所有權(quán)登記的期限

首先依合同約定，合同未約定的，商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。

（五）開發(fā)商的違約責(zé)任

（1）基于開發(fā)商的說明和允諾

出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

（2）基于定金

出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理。

（3）基于抵押和重復(fù)出賣

商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人或者又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（4）基于房屋質(zhì)量

因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，買受人可以請(qǐng)求解除合同和賠償損失；因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人可以請(qǐng)求解除合同和賠償損失的；交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。

（5）基于遲延交付房屋

出賣人遲延交付房屋，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，買受人請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

逾期交付使用房屋的，合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，可以參照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定違約金數(shù)額或者損失賠償額。

（6）基于辦理房屋權(quán)屬證書

商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿，或者期房自房屋交付使用之日起９０日，或者現(xiàn)房自合同訂立之日起９０日，買受人未能取得房屋權(quán)屬證書的，出賣人應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人可以請(qǐng)求解除合同和賠償損失。

（7）基于商品房包銷合同

出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請(qǐng)求出賣人賠償損失的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

（8）基于擔(dān)保貸款

商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

北京市華辰律師事務(wù)所律師：白云飛、金海華

二ＯＯ八年七月十五日