廣  東  省  佛  山  市  中  級(jí)  人  民  法  院
民  事  裁  定  書(shū)

（2007）佛中法民二終字第348號(hào)

    上訴人（原審被告）：周宇超，男，漢族，1960年11月5日出生，住佛山市順德區(qū)順德糖廠二區(qū)1座404號(hào)。
    委托代理人李奠基，廣東天道勤律師事務(wù)所律師。
    被上訴人（原審原告）：趙玉，女，漢族，1961年6月3日出生，住佛山市順德區(qū)大良街道辦事處東樂(lè)花園十二巷11號(hào)。
    委托代理人朱小明，廣東海順律師事務(wù)所律師。
    上訴人周宇超為與被上訴人趙玉損害公司權(quán)益糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2006)順?lè)穸踝值?2196號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
    原審法院審理查明：趙玉、周宇超于2003年4月22日簽訂了一份《順德市兆宇電子五金有限公司（以下簡(jiǎn)稱兆宇公司）章程》，約定由趙玉、周宇超二人各投資25萬(wàn)元合股成立兆宇公司，并各占50%的股份比例。智信會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了驗(yàn)資報(bào)告一份，確認(rèn)趙玉、周宇超已各自出資25萬(wàn)元。爾后，該公司被工商部門(mén)登記為順德市兆宇電子五金有限公司。周宇超于2004年1月5日、2004年7月2日立據(jù)確認(rèn)收到兆宇公司退回集資款為20000元及5000元。從2004年9月30日至2006年3月1日，周宇超先后9次以購(gòu)料、購(gòu)物為名向公司借取現(xiàn)金合計(jì)人民幣30500元至今未歸還，同時(shí)，周宇超也未將有關(guān)購(gòu)貨單據(jù)充抵上述借款單據(jù)。此外，周宇超于2004年向天品公司以個(gè)人名義借款58000元，后來(lái)在2004年年底從公司的貨款中予以扣除。此外，兆宇公司與佛山市順德區(qū)天品電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱天品公司）進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)過(guò)程中由周宇超代表兆宇公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)，有關(guān)兆宇公司供應(yīng)貨物給天品公司的送貨憑證一直由周宇超保管，趙玉要求周宇超將案涉貨單交回給她或公司財(cái)務(wù)人員，周宇超以為了兌現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)益為由，未將持有的送貨憑證交給趙玉或公司財(cái)務(wù)人員。此外，2006年3月份，兆宇公司因股東發(fā)生糾紛及其它原因停業(yè)至今。
    2006年7月20日，趙玉向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：1、周宇超停止對(duì)兆宇公司及趙玉股東的侵犯，立即向公司返還應(yīng)補(bǔ)充繳納及抽逃的注冊(cè)資金人民幣合計(jì)145000元。2、向公司歸還借款人民幣30500元。3、向公司交出被其扣押的貨單，以便公司收款還債，避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。4、向公司償還其侵占的業(yè)務(wù)款項(xiàng)61300元。5、認(rèn)定周宇超扣押公司貨單停止公司生產(chǎn)行為是造成公司被客戶同時(shí)起訴追索貨款的原因，對(duì)于因此而造成的訴訟費(fèi)及利息損失應(yīng)由周宇超個(gè)人向公司負(fù)責(zé)賠償。5、本案訴訟費(fèi)由周宇超負(fù)擔(dān)。原審第二次庭審當(dāng)日，趙玉自愿撤回要求周宇超補(bǔ)充繳納注冊(cè)資金不足部分10萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求。
    2006年7月20日，原審法院根據(jù)趙玉的申請(qǐng)依法委托了廣東德政有限公司會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)兩股東的投入資金及抽回資金等問(wèn)題進(jìn)行審計(jì)，但由于趙玉未在法院指定的期限內(nèi)繳納相關(guān)的費(fèi)用，法院鑒定室于2006年8月18日將該案的有關(guān)材料退回，并作為不予審計(jì)處理。
    原審法院審理認(rèn)為：本案趙玉提起的訴訟請(qǐng)求是主張周宇超侵犯兆宇公司的合法權(quán)益，而并非侵犯其自己的權(quán)益，因此，趙玉作為兆宇公司的股東，其實(shí)際是行使股東訴訟代表權(quán)。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》第二條關(guān)于“ 因公司法實(shí)施前有關(guān)民事行為或者事件發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，如當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)和司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)，可參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定。”以及《中華人民共和國(guó)公司法》第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”本案中，因趙玉起訴周宇超所涉及的民事行為系發(fā)生在新公司法實(shí)施之前，由于當(dāng)時(shí)公司法對(duì)股東是否有權(quán)以自己的名義行使股東訴訟代表權(quán)沒(méi)有明確的規(guī)定，因此，按照新公司法的上述規(guī)定，趙玉有權(quán)為了兆宇公司的權(quán)益而起訴周宇超。因此，周宇超提出趙玉不具有訴訟主體資格的抗辯主張無(wú)理，法院不予采納。本案中，趙玉撤回要求周宇超補(bǔ)充繳納注冊(cè)資金不足部分10萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，系當(dāng)事人自行處分自己民事權(quán)益的意思表示，應(yīng)予以照準(zhǔn)。因趙玉僅能提供證據(jù)證實(shí)周宇超收回集資款25000元，而周宇超不能舉證證實(shí)其確實(shí)另外向公司交付過(guò)集資款，因此，應(yīng)認(rèn)定周宇超抽回了投資款25000元，至于趙玉主張周宇超抽回投資款45000元，由于對(duì)超出25000元部分，趙玉不能舉證證實(shí)，對(duì)其請(qǐng)求向公司返還超出25000元的部分請(qǐng)求不予支持。對(duì)于趙玉要求周宇超向公司歸還借款人民幣30500元，由于周宇超已向公司出具了借支單，但其沒(méi)有提供證據(jù)證實(shí)其已返還了上述款項(xiàng)或已代公司購(gòu)買(mǎi)了物品或其它合理開(kāi)支，應(yīng)視為周宇超沒(méi)有合法的理由不歸還上述欠款，因此，趙玉的該部分訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持。對(duì)于趙玉要求周宇超向公司償還其侵占的業(yè)務(wù)款項(xiàng)61300元的訴請(qǐng)，由于周宇超承認(rèn)其個(gè)人于2004年向天品公司以個(gè)人名義借款5萬(wàn)多元，后來(lái)在2004年年底從公司的貨款中扣除。而趙玉在庭審中主張代扣款項(xiàng)為58000元，而對(duì)具體金額，周宇超持有證據(jù)卻不予提供，因此，應(yīng)以趙玉在庭審中主張的58000元為準(zhǔn)，對(duì)趙玉該項(xiàng)請(qǐng)求合理部分，應(yīng)予支持 ，超出部分不予支持。對(duì)于趙玉要求周宇超向公司交出被其扣押公司的貨單和認(rèn)定周宇超扣押公司貨單停止公司生產(chǎn)行為是造成公司被客戶同時(shí)起訴追索貨款的原因，因此而造成的訴訟費(fèi)及利息損失應(yīng)由周宇超個(gè)人向公司負(fù)責(zé)賠償?shù)脑V請(qǐng)。因?yàn)橼w玉、周宇超作為兆宇公司的股東，理應(yīng)對(duì)兆宇公司的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算，即應(yīng)共同對(duì)外追收債權(quán)，周宇超持有兆宇公司向天品公司交貨的憑證，其應(yīng)與趙玉共同利用周宇超手中持有的貨單向天品公司追收債權(quán)。同時(shí)，趙玉、周宇超各占該公司50%的股權(quán)，周宇超作為業(yè)務(wù)主管，有權(quán)持有案涉貨單。此外，由于兆宇公司現(xiàn)已停業(yè)，該公司已無(wú)法正常運(yùn)作，而雙方又未成立清算組織，趙玉未能提供證據(jù)證實(shí)其已積極向天品公司追收欠款而周宇超不予配合，或者兆宇公司決定通過(guò)訴訟程序向天品公司追收欠款而需要案涉貨單等事實(shí)依據(jù)，因此，趙玉要求周宇超交回貨單的條件未成就。依照《中華人民共和國(guó)公司法》第一百九十一條之規(guī)定，有限公司的清算組由股東組成，全體股東均是清算主體，負(fù)有對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算的義務(wù)；其次，依照《中華人民共和國(guó)公司法》第一百九十八條之規(guī)定，清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)，清算組成員因故意或重大過(guò)失給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；此賠償責(zé)任實(shí)際上是一種侵權(quán)責(zé)任，是因清算主體怠于履行清算義務(wù)或不適當(dāng)履行清算義務(wù)，造成債權(quán)人經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)那逅阗r償責(zé)任；再次，清算賠償責(zé)任是基于清算主體的忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)而衍生出來(lái)的各種責(zé)任所組成，是一種行為責(zé)任，因?yàn)楫?dāng)清算主體不履行時(shí)，法院無(wú)法強(qiáng)制其履行，而只能依法支持權(quán)利受損害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)來(lái)追究清算主體不履行的法律后果，責(zé)令其與公司一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，使清算主體因怠于履行清算義務(wù)或不適當(dāng)履行清算義務(wù)而承擔(dān)法律上的不利效果。因此，趙玉請(qǐng)求周宇超交回公司貨單的訴請(qǐng)，理?yè)?jù)不足，不予支持。由于造成公司被客戶同時(shí)起訴追索貨款的原因是多方面的，趙玉請(qǐng)求認(rèn)定周宇超扣押公司貨單停止公司生產(chǎn)行為是造成公司被客戶同時(shí)起訴追索貨款的原因，對(duì)于因此而造成的訴訟費(fèi)及利息損失應(yīng)由周宇超個(gè)人向公司負(fù)責(zé)賠償?shù)脑V請(qǐng)，于法無(wú)據(jù)，法院不予支持。綜上所述，對(duì)趙玉的訴訟請(qǐng)求合理部分，應(yīng)予以支持，對(duì)趙玉的請(qǐng)求超出部分，法院不予支持。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條、第一百五十條、第一百五十二條、第一百九十八條的規(guī)定，判決：一、周宇超應(yīng)自判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向兆宇公司返還欠款113500元。二、駁回趙玉的其它訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)6062元，由趙玉負(fù)擔(dān)3135元，周宇超負(fù)擔(dān)2906元。
    上訴人周宇超不服原審法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、原審法院適用法律不當(dāng)。原審判決認(rèn)為趙玉有權(quán)為了兆宇公司的權(quán)益起訴周宇超是錯(cuò)誤的。本案并不符合《中華人民共和國(guó)公司法》第一百五十二條規(guī)定的情形，趙玉無(wú)權(quán)起訴周宇超。二、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1、原審判決認(rèn)定兆宇公司在2004年1月5日、2004年7月2日退回給周宇超的共25000元集資款是周宇超抽回了投資款是錯(cuò)誤的。在上述兩張收據(jù)中，明確寫(xiě)明是兆宇公司退集資款給周宇超。這表明兩點(diǎn)：①退款是兆宇公司的主動(dòng)行為。②該款原為集資款。顯然，上述退款與抽逃注冊(cè)資金是兩回事。原審判決認(rèn)為是周宇超抽逃出資是錯(cuò)誤的，要求周宇超返還該款給兆宇公司也是荒謬的。既然是退款，其前提是有交款在先，無(wú)需周宇超再舉證便可證明，兆宇公司把周宇超所交的集資款退還給周宇超，是債的清滅，法院憑什么要判周宇超再還給兆宇公司呢？2、原審法院認(rèn)為周宇超應(yīng)返還兆宇公司30500元借款是錯(cuò)誤的。上述借款夸越時(shí)間為兩年，分九次，均是借支購(gòu)買(mǎi)材料，上述款項(xiàng)周宇超已購(gòu)買(mǎi)了材料交回公司，不存在周宇超占用了該款的事實(shí)。因?yàn)橼w玉是兆宇公司的法定代表人、出納，兆宇公司的帳冊(cè)和會(huì)計(jì)憑證在她的手上，周宇超還經(jīng)手很多購(gòu)買(mǎi)材料的借支單在趙玉手上，趙玉隨時(shí)可以抽出幾張起訴周宇超，這樣豈不是兆宇公司的材料全部是不用付款便可得到？根據(jù)兆宇公司的情況，周宇超購(gòu)買(mǎi)材料回公司后，兆宇公司并沒(méi)有開(kāi)具返納憑證給周宇超，周宇超是不可能舉證該款購(gòu)物情況的。如果要處理該款，唯有堆兆宇公司的帳冊(cè)進(jìn)行審計(jì)，一審法院僅憑幾張借支單便認(rèn)為該款周宇超無(wú)法舉證已用于購(gòu)買(mǎi)材料是錯(cuò)誤的。3、法院認(rèn)定周宇超返還58000元向天品公司的借款給兆宇公司是錯(cuò)誤的。該款是周宇超經(jīng)手向天品公司借支，該款用于購(gòu)買(mǎi)材料給兆宇公司，并不是周宇超私用該款。要查清上述款項(xiàng)的用途，趙玉應(yīng)把兆宇公司的全部帳冊(cè)及相應(yīng)憑證交給司法部門(mén)審計(jì)。法院要求周宇超舉證是不可能查清事實(shí)的?；谮w玉是兆宇公司的法定代表人、公章、財(cái)務(wù)印章的掌管人、內(nèi)帳的做帳人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等多種職務(wù)于一身的身份；也基于兆宇公司的財(cái)務(wù)慣例，周宇超希望二審法院敦促趙玉提交帳冊(cè)及憑證給法院，以查清本案的事實(shí)。
    周宇超另補(bǔ)充上訴稱：1、關(guān)于2.5萬(wàn)元集資款的問(wèn)題，從原審判決書(shū)的本院查明事實(shí)部分中明確寫(xiě)名是被告“退回集資款”從退回二字就可以看出這個(gè)集資款本身就是周宇超的一個(gè)注冊(cè)資金外借給趙玉的借款。原審判決書(shū)在本院認(rèn)為中認(rèn)為被告不能舉證，是舉證責(zé)任分配不當(dāng)。趙玉將集資款退回給周宇超，周宇超就不能保留相應(yīng)的債權(quán)憑證。2、關(guān)于3.05萬(wàn)元的借款，原審法院的認(rèn)定事實(shí)是錯(cuò)誤的。周宇超向兆宇公司借支買(mǎi)材料，材料入庫(kù)后，入庫(kù)的單據(jù)上交給公司，公司將此借支單作為原始憑證作帳，并不退回周宇超。在一審時(shí)，趙玉曾經(jīng)申請(qǐng)審計(jì)，周宇超也是完全贊成審計(jì)的，但是后來(lái)趙玉沒(méi)有交費(fèi)就沒(méi)有審計(jì)。公司也未進(jìn)行清算的，趙玉是兆宇公司的法定代表人，也是主管兆宇公司財(cái)務(wù)的，因此所有的財(cái)務(wù)的憑證都是由趙玉控制，因此相關(guān)財(cái)務(wù)記錄只有通過(guò)審計(jì)或者趙玉舉證才能證明款項(xiàng)的來(lái)龍去脈。3、法院認(rèn)定周宇超返還借款5.8元是錯(cuò)誤的。本案前后公安機(jī)關(guān)對(duì)周宇超是否涉嫌侵占沒(méi)有定性。本案中趙玉以股東身份來(lái)起訴周宇超要求還款是沒(méi)有法律依據(jù)的。周宇超不是本案所涉及的買(mǎi)賣(mài)合同的當(dāng)事人，正常的途徑應(yīng)該由兆宇公司起訴天品公司，趙玉以股東身份直接起訴周宇超不符合法律依據(jù)。5、周宇超根本沒(méi)有損害公司權(quán)益的任何行為，也根本沒(méi)有違反公司法152條股東代表事項(xiàng)產(chǎn)生的事由。綜上，請(qǐng)求法院駁回趙玉的訴訟請(qǐng)求，由于趙玉承擔(dān)訴訟費(fèi)。
    綜上所述，原審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，故請(qǐng)求：1、撤銷(xiāo)原審判決，改判駁回趙玉的訴訟請(qǐng)求。2、由趙玉承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)。
    上訴人周宇超對(duì)其訴稱在二審期間沒(méi)有提供新的證據(jù)。
    被上訴人趙玉答辯稱：一、趙玉為了公司的利益而起訴周宇超，符合《公司法》第152條的規(guī)定，程序上具有訴權(quán)。二、原判認(rèn)定事實(shí)清楚，處分恰當(dāng)。1、雖然周宇超2004年元月5日和2004年7月2日收取公司25000元款項(xiàng)的收據(jù)上，所寫(xiě)款項(xiàng)性質(zhì)為退“集資”，但這只是退“投資”款的筆誤，因?yàn)檎子罟緩奈词盏竭^(guò)周宇超“集貨”款，只收到過(guò)投資款。這就應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置，由周宇超舉證證明其曾經(jīng)向公司交納過(guò)集資款，否則，其主張即不能成立，其所收款項(xiàng)即應(yīng)認(rèn)定系抽回原投資款而應(yīng)依法追返給公司。2、雖然周宇超借取公司30500元款項(xiàng)的部分借據(jù)上，是以借款“購(gòu)物”、“購(gòu)料”作為原因，但借據(jù)上寫(xiě)了“購(gòu)物”，其并不等于借款后一定就為公司“購(gòu)”了物！因?yàn)?，假如其為公司?gòu)了“物”，則其在將“物”交給公司時(shí)，程序上公司即應(yīng)付購(gòu)貨款給他；如他“購(gòu)物”的款項(xiàng)是預(yù)先向公司“借”的并立有借據(jù)，則他報(bào)帳時(shí)就應(yīng)自覺(jué)沖抵借款，向公司索還借據(jù)，雙方且應(yīng)多還少補(bǔ)，即時(shí)結(jié)清債務(wù)?，F(xiàn)借據(jù)仍在公司處，這只有如下兩種可能：1、周宇超只是以購(gòu)物為名，借出公司款項(xiàng)，然而并未為公司購(gòu)物（或僅為自己購(gòu)物）；2、周宇超為公司購(gòu)物后，交回公司報(bào)銷(xiāo)時(shí)，又領(lǐng)走了款項(xiàng)，其當(dāng)時(shí)并未自動(dòng)充抵借款。這兩種情況下，周宇超均應(yīng)向公司歸還當(dāng)初借的款。上述事實(shí)，根本不需“審計(jì)”公司帳冊(cè)來(lái)證實(shí)，“借據(jù)”仍在公司中而周宇超沒(méi)有相反證據(jù)，這就是最好的證明，周宇超所謂須“審計(jì)”只是托詞，何況其一審時(shí)，不但未申請(qǐng)審計(jì)，而且明白無(wú)誤地表示不同意審計(jì)，根據(jù)舉證規(guī)則第34條“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”的規(guī)定，其已放棄了該一權(quán)利。3、周宇超向公司客戶（天品公司）借款58000元，該款后來(lái)由天品公司沖減了公司對(duì)該客戶的債權(quán)，該一事實(shí)雙方實(shí)質(zhì)已無(wú)異議。上訴狀爭(zhēng)議的只是該筆款項(xiàng)是用于“購(gòu)買(mǎi)材料給兆宇公司”，但周宇超從始至終未舉出任何證據(jù)來(lái)證實(shí)該一主張，此外，如果周宇超為公司購(gòu)買(mǎi)了材料，則他將“材料”交給公司時(shí)，程序上公司應(yīng)付購(gòu)材料的“款”給他，如果他該筆購(gòu)料款是向客戶借的，則他應(yīng)要求公司開(kāi)具收到他轉(zhuǎn)交客戶貨款的收據(jù)給他，以沖抵彼此的債務(wù)，這樣他手中就有證據(jù)。今周宇超舉不出任何證據(jù)，只是信口空談，這說(shuō)明其主張只是托詞。其所謂必須通過(guò)“審計(jì)”才能查明也只是托詞，而且如前述，其一審時(shí)也并未提此要求，其已放棄了該一權(quán)利。趙玉另答辯稱：1、關(guān)于舉證責(zé)任分配問(wèn)題應(yīng)該由周宇超承擔(dān)舉證責(zé)任。2、關(guān)于3.5萬(wàn)元的問(wèn)題，我方認(rèn)為根本不需要通過(guò)審計(jì)，這3.5萬(wàn)元已經(jīng)有事實(shí)憑證。我方只是針對(duì)周宇超沒(méi)有還的借支單進(jìn)行起訴，事實(shí)很清楚。我方不審計(jì)的問(wèn)題是因?yàn)閷徲?jì)費(fèi)用就需要7萬(wàn)元，我方認(rèn)為沒(méi)有必要進(jìn)行審計(jì)。3、關(guān)于5.8萬(wàn)元的問(wèn)題，周宇超把公司的貨款拿走，顯然是損害公司利益。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)駁回上訴，維持原判！
    被上訴人趙玉對(duì)其辯稱在二審期間沒(méi)有提供新的證據(jù)。
    本院查明：趙玉、周宇超于2003年4月22日簽訂了一份《順德市兆宇電子五金有限公司章程》，約定由趙玉、周宇超二人各投資25萬(wàn)元合股成立兆宇公司，并各占50%的股份比例。智信會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了驗(yàn)資報(bào)告一份，確認(rèn)趙玉、周宇超已各自出資25萬(wàn)元。爾后，該公司被工商部門(mén)登記為順德市兆宇電子五金有限公司。趙玉是兆宇公司的法定代表人。
    2006年7月20日，趙玉向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：1、周宇超停止對(duì)兆宇公司及趙玉股東的侵犯，立即向公司返還應(yīng)補(bǔ)充繳納及抽逃的注冊(cè)資金人民幣合計(jì)145000元。2、向公司歸還借款人民幣30500元。3、向公司交出被其扣押的貨單，以便公司收款還債，避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。4、向公司償還其侵占的業(yè)務(wù)款項(xiàng)61300元。5、認(rèn)定周宇超扣押公司貨單停止公司生產(chǎn)行為是造成公司被客戶同時(shí)起訴追索貨款的原因，對(duì)于因此而造成的訴訟費(fèi)及利息損失應(yīng)由周宇超個(gè)人向公司負(fù)責(zé)賠償。5、本案訴訟費(fèi)由周宇超負(fù)擔(dān)。原審第二次庭審當(dāng)日，趙玉自愿撤回要求周宇超補(bǔ)充繳納注冊(cè)資金不足部分10萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求。
    本院認(rèn)為：在本案中，趙玉向原審法院提起訴訟，主張周宇超侵犯兆宇公司的合法權(quán)益，請(qǐng)求判令周宇超向兆宇公司返還應(yīng)補(bǔ)充繳納及抽逃的注冊(cè)資金人民幣合計(jì)145000元，向兆宇公司歸還借款人民幣30500元以及向公司交出被其扣押的貨單，向兆宇公司償還其侵占的業(yè)務(wù)款項(xiàng)61300元，并認(rèn)定周宇超扣押兆宇公司貨單停止公司生產(chǎn)行為是造成兆宇公司被客戶同時(shí)起訴追索貨款的原因，對(duì)于因此而造成的訴訟費(fèi)及利息損失應(yīng)由周宇超個(gè)人向兆宇公司負(fù)責(zé)賠償。對(duì)趙玉的上述主張和請(qǐng)求，實(shí)際上是趙玉作為兆宇公司的股東，行使股東訴訟代表權(quán)，以其名義向法院提起股東代表訴訟。
    對(duì)于本案有關(guān)民事行為的法律適用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》第二條的規(guī)定，“因公司法實(shí)施前有關(guān)民事行為或者事件發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，如當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)和司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)，可參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定”，故本案發(fā)生在公司法實(shí)施前后的有關(guān)民事行為，應(yīng)參照或依據(jù)修訂后的《中華人民共和國(guó)公司法》第一百五十二條關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定。而根據(jù)修訂后的《中華人民共和國(guó)公司法》第一百五十二條規(guī)定，“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”。根據(jù)上述規(guī)定，股東具備了提起代表訴訟的原告資格，并不等于股東在公司遭受不正當(dāng)行為損害時(shí)可徑行代表公司提起訴訟。股東提起代表訴訟的前提條件是公司拒絕或怠于由自己直接向?qū)嵤┎徽?dāng)行為的當(dāng)事人提起訴訟，股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思前，不應(yīng)該也不可能提起代表訴訟。只有在股東請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)等采取必要措施行使公司的訴訟請(qǐng)求，而公司明確拒絕股東請(qǐng)求或者對(duì)股東請(qǐng)求置之不理時(shí)，股東才能向法院提起代表訴訟。
    在本案中，首先，趙玉是兆宇公司的法定代表人，其應(yīng)具備以兆宇公司名義提起訴訟的條件；其次，趙玉沒(méi)有提供任何證據(jù)證明本案兆宇公司拒絕或怠于由自己直接向?qū)嵤┎徽?dāng)行為的當(dāng)事人提起訴訟；第三，在原審第二次庭審當(dāng)日，趙玉撤回要求周宇超補(bǔ)充繳納注冊(cè)資金不足部分10萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，沒(méi)有證據(jù)表明經(jīng)過(guò)兆宇公司同意，可能導(dǎo)致股東濫用訴權(quán)而損害公司和其他債權(quán)人利益。因此，作為本案兆宇公司的股東趙玉，未征求兆宇公司是否就周宇超的行為提起訴訟的意思，不尊重公司的法人資格，直接以股東名義提起股東代表訴訟，對(duì)其起訴，因欠缺事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予以駁回。綜上所述，根據(jù)上述法律規(guī)定及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十一條第（五）項(xiàng)、第一百五十四條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第186條的規(guī)定，裁定如下：
    一、撤銷(xiāo)廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2006）順?lè)穸踝值?2196號(hào)民事判決；
    二、駁回被上訴人趙玉的起訴。
    一、二審案件受理費(fèi)各為50元，合計(jì)100元，由被上訴人趙玉承擔(dān)。在一審案件中，趙玉已預(yù)交6062元，其多交的6012元，由一審法院予以退回。在二審案件中，趙玉應(yīng)向本院交納二審受理費(fèi)50元，因周宇超已向本院預(yù)交6062元，對(duì)該二審受理費(fèi)50元由趙玉逕付給周宇超，本院不作收退。對(duì)周宇超多交的6012元，由本院予以退回。
    本裁定為終審裁定。

    審 判 長(zhǎng) 麥潔萍  
    審 判 員 鄭振康  
    審 判 員 吳行政  

    
    二○○七年六月十二日

    書(shū) 記 員 趙  靜